退出制的本质及集团成员的确定方法之分析，本文主要内容关键词为：本质论文,成员论文,方法论文,集团论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2008)06-0128-06
引进美国的退出制集团诉讼是我国民事诉讼法学界的主流观点，但是退出制的本质是什么？退出制集团成员确定方法的实践情况如何？目前我国还缺乏这方面的研究，这必然会影响到我们对退出制集团诉讼的理解和借鉴。鉴于此，本文拟在实证数据考察的基础上，用比较和逻辑推理的方法，对退出制的本质和集团成员确定方法的实践情况作一分析。
一、退出制与集团成员确定方法的理论分析
凡是主体人数众多的群体性纠纷，必然需要确立一个大致固定的方式来识别组成纠纷群体或利益共同体的不同成员。但是，正如加拿大安大略省法律改革委员会1982年在《集团诉讼报告》中所评论的那样，集团成员确定方法(the Method of Determining Class Membership)，即谁将受集团诉讼判决的拘束，无疑是设计集团诉讼制度时最关键(Crucial)、可能也最富有争议(Controversial)的问题①。这一论断得到了此后的苏格兰法律改革委员会1996年提出的《多方当事人诉讼》报告、加拿大曼尼托巴省法律改革委员会1999年提出的《集团诉讼程序》报告、加拿大艾伯塔省法律改革协会2000年提出的《集团诉讼》等报告的认可。该问题引起的激烈争议持续多年，但至今也没有哪部法律或哪个理论研究成果能给出令所有人信服的答案。其实，选择加入，还是选择退出，以及禁止退出，即可否在未经过一个人明确表示同意的情况下就强制其参加诉讼并对其法律权利进行司法判定，除考虑诉讼标的的因素之外，在本质上是一个法律政策的价值判断和利益选择问题。不同的法律政策价值取向体现了不同的经济利益竞争格局和政治力量对比关系的变化。
现代群体性纠纷主要是由社会化大生产、规模化消费和交易主体及交易对象的流动性过剩等因素引起，它不同于传统个体纠纷的明显特征在于其群体性。因此，传统的为解决个体纠纷而设计的个案诉讼制度不可能、也不应该完全适应解决群体性纠纷的需要。群体性纠纷的纠纷主体是整个群体。无论这个群体的成员之间联系是否紧密，群体性纠纷的解决都必须关注并依靠整个群体，而不是群体中的个别成员或群体外的其他个人。对于解决群体性纠纷的任何机关，无论是行政机关、立法机关，还是司法机关、仲裁机关，这一点都是同样重要的。所以，群体性纠纷的诉讼解决，原则上应当从社群主义(Communitarianism)出发，将诉讼集团的成员资格通过一定的法律运作机制赋予给纠纷群体的每一位个体，一般情况下不应该允许个体成员退出诉讼集团而另外分别提起个案诉讼，以实现纠纷解决的规模化和裁判标准的统一化。这是解决群体性纠纷的总体思路和政治策略。德国允许事先登记的社会团体代表整个纠纷群体参加诉讼，美国禁止退出型集团诉讼不允许纠纷群体的任何成员行使退出权，其内在原理可以在这里得到部分诠释。但是，群体性纠纷往往会与个体性纠纷混杂在一起，纠纷群体中的个别成员也很可能确有特殊情况需要特殊处理。在这些情况下，如果仍然禁止集团成员退出，便很可能与植根于西方社会政治、经济、思想、文化等各个层面的个体主义(Individualism)产生根本性冲突。所以，作为必须存在的例外，应当允许对少数个体性纠纷在群体性纠纷之外进行个性化的单独处理，允许作为权利人的这些潜在成员或隐名成员选择退出。根据选择退出的方式不同，可以分为明示和默示两种。把“沉默的大多数”留在诉讼集团中往往比把他们排除在诉讼集团之外更为公正②。为了尽可能统一解决群体性纠纷，未明确要求退出的人应当尽量留在诉讼群体之中。
按照上述逻辑，以是否准许退出为标准，在群体性纠纷的诉讼解决机制中，集团成员的确定方法实际上应当分为这样两类：禁止退出制和允许退出制。对于允许退出制，根据退出的表意方式不同，又可以分为明示退出制和默示退出制两种，前者就是我们通常所说的退出制，后者就是我们通常所说的加入制。在加入制中，集团成员享有的是加入权；在退出制中，集团成员享有的是退出权。二者的共同前提是在确定集团成员范围时不禁止集团成员退出诉讼集团。此外，如果以集团成员退出率或加入率（即实际上可能进入诉讼集团、参与群体性纠纷统一解决的人数占集团成员总人数的比例）为主要划分标准，我们还可以将确定集团成员的方法大致作这样的分类：1、必须加入制（禁止退出制），即强制赋予诉讼集团成员资格，特征是加入率为100%、退出率为零。在该类集团诉讼中，集团成员不享有任何形式的退出权；2、鼓励加入制（不禁止退出制），即明示退出制，特征是加入率高、退出率低。在该类集团诉讼中，集团成员享有明示退出权即默示加入权；3、允许加入制（鼓励退出制），即明示加入制，特征是加入率低、退出率高。在该类集团诉讼中，集团成员享有明示加入权即默示退出权。以是否从成员整体的角度来促使群体性纠纷的规模化解决为标准，这三个子类别又可以被称为：法定群体制、推定群体制和推定个体制。按照这一分类标准，退出制属于鼓励加入制即推定群体制。
二、退出制与集团成员确定方法的实践考察
禁止或者限制以默示方式行使退出权，甚至禁止或者限制以明示方式行使退出权，不仅如上所述在理论上应当是审理部分群体性诉讼案件的原则性要求，而且在立法和司法实践中也是美国集团诉讼的一个重要特征，尽管我们一般都忽视了这一点。首先，从立法上看，在禁止退出型集团诉讼中不允许行使退出权一直是美国集团诉讼的一个传统。1966年修订的《美国联邦地方法院民事诉讼规则》第23条（以下简称第23条）在(b)中以集团诉讼的批准条件这一形式规定了美国集团诉讼案件的类型。其中专门针对禁止退出型集团诉讼的规定就占了两项：(b)(1)和(b)(2)，(b)(1)还分为(A)、(B)两目，而针对准许退出的集团诉讼即明示退出型集团诉讼的规定仅有(b)(3)一项。1966年至今，第23条虽经数次修改，其对禁止行使退出权的集团诉讼的规定仍然并不少于准许行使退出权的集团诉讼。1966年以前，在根据1938年制定的第23条(a)(i)或此前根据1912年《衡平法规则》第38条提起的、被Moore教授称为“真正的集团诉讼”(True Class Action)中③，案件涉及的问题对构成诉讼集团的许多人而言是一个具有共同性或者普遍利益的问题，集团代表为集团或者对集团请求强制执行的权利是共同的，一般情况下是不允许集团成员选择退出的。在准许退出的集团诉讼中，由于当时尚未创设退出制，集团成员只能以明示加入的方式选择成为集团成员。随着1966年对第23条的修改，退出制在集团诉讼中占据主导地位，加入制主要存在于根据《公平劳动标准法》（FLSA，1938年）第216条(b)以及《平等报酬法》（EPA，1963年）、《禁止年龄歧视法》（ADEA，1967年）批准的个别集团诉讼中④，禁止退出制和明示退出制也因此成为并列的美国集团诉讼两大基本类型。
其次，从司法实践来看，在美国集团诉讼案件总数中，禁止退出型集团诉讼的案件数量虽然少于明示退出型集团诉讼，但也占了很大比例。根据1996年发布的美国联邦司法中心(Federal Judicial Center)的Thomas E.Willging,Laural L.Hooper和Robert J.Niemic等人对加州北区法院、佛州南区法院、伊州北区法院、宾州东区法院等四个地区法院1992年7月1日至1994年6月30日集团诉讼案件的实证调查报告（以下简称《联邦司法中心96年调查报告》）显示，禁止退出型集团诉讼平均占到了这四个法院全部集团诉讼案件数的39.13%，其中根据第23条(b)(2)批准的禁止退出型集团诉讼的平均值达到28.99%。在宾州东区法院，禁止退出型集团诉讼甚至占到了抽样案件总数的50%，根据第23条(b)(2)批准的禁止退出型集团诉讼占到了抽样案件总数的43.8%。（参见图表1）⑤。也就是说，在美国，大量的集团诉讼案件实际上是禁止以任何方式选择退出的。这一重要特征突出地体现了美国处理群体性纠纷的基本思路，具有重要的理论意义和参考价值。
图表1
即使在允许退出的明示退出型集团诉讼中，有一个以上集团成员申请退出的案件占明示退出型集团诉讼案件总数的平均比例（以下简称案件退出率）一般也不高，大部分案件没有一个集团成员申请退出。根据上述的《联邦司法中心96年调查报告》显示，在和解协议提出前案件退出率大约在15%左右，在和解协议提出后案件退出率一般在43%左右（详见图表2）⑥。也就是说，在集团诉讼被批准后、和解协议提出前，大约85%的案件是没有任何人请求退出的；即使在和解协议提出后也有57%的案件没有任何一个人请求退出。
图表2
最后，在至少有一个人选择退出的集团诉讼中，就以默示或明示方式选择退出的人数占集团全体成员总人数的比例（以下简称成员退出率）而言，明示退出型即退出制集团诉讼实际上远远低于默示退出型即加入制集团诉讼。根据1974年发布的、美国参议院商业委员会(the Committee on Commerce of the United States Senate)指派Bruce I.Bertelsen,Mary S.Calfee和Gerald W.Connor所作的实证调查报告显示，有三个案件法官决定采取选择加入制，结果集团潜在成员规模分别缩小了39%、61%和73%。然而，在适用退出制的案件中，有三分之二的案件减少的集团成员人数低于10%⑦。如果说这些被抽样的案件还可能带有较大偶然性因素的话，2004年发布的Theodore Eisenberg教授和Geoffrey Miller教授通过搜索Westlaw、Lexis而获取数据、对1993-2003年美国明示退出型集团诉讼所作出的调查报告可能更具有说服力。该报告显示，在至少有一个人以明确提出申请的方式选择退出的集团诉讼案件中，成员退出率中间值一般在0.1%到0.2%之间，平均值一般情况下都低于1%（详见图表3）⑧。上述时“成员退出率不到1%”这一实证调查数据也与其他国家对美国集团诉讼退出率的观察结果或研究结论相吻合。例如在加拿大，NEIL WILLIAMS在1975年发表的一篇文章中认为，在美国大多数集团诉讼案件中，申请退出的集团成员不到1%。又如在澳大利亚，当《联邦法院法》第四章A于1976年通过前夕在议会辩论时，TATE参议员讲道：“根据一份多年前撰写的论文，在美国，只有大约1%的集团成员会申请退出。经过我澳大利亚驻华盛顿大使馆法律工作人员的深入调查，没有找到能真正推翻该文章所反映的美国集团成员实际退出情况的证据材料”⑨。
上述一系列实证调查数据表明，在美国集团诉讼实践中，大量案件是不准退出的；即使准许退出，也有大量案件根本没有一个人以任何方式选择退出；在至少有一个人以默示或明示方式选择退出的集团诉讼中，退出制比加入制更能大大降低集团潜在成员或隐名成员的退出率，减少实际请求退出诉讼集团的成员人数。
三、退出制的本质是退出权利和明示义务
（一）与禁止退出制相比，退出制的本质主要体现为集团成员享有退出权利
与禁止退出制相比较，退出制的独特之处在于集团成员享有退出权。关于退出权的性质是权利(Right)，还是权力(Power)、义务(Duty)，存在不同意见。美国的主流观点认为，退出权的性质是权利。但也有观点认为，退出权这一称谓有点用词不当，因为将退出权的性质确定为权利必然意味着原告或被告负有一种与集团成员有关的作为义务。一定意义上可以更准确地讲，退出权是集团成员为了不受集团诉讼裁判拘束而行使的一项权力。将退出权定性为权力意味着集团成员不必受到原告和被告的强迫就能行使退出权。如果不行使退出权，集团成员就要受制于新的法律关系。通过行使退出权力，集团成员就可以免于受到原、被告诉讼权力的影响，使原、被告都不能将法律责任强加于集团成员。另一方面，当法院的退出权通知在集团成员和原、被告之间产生一定法律关系且集团成员未行使退出权力时，集团成员同时获得了一种迫使原、被告承担责任的权力和一种受原、被告权力支配的、足以改变集团成员在集团诉讼程序中权利的法律责任。此外，如果退出权力因未能及时行使或因法院将集团诉讼确定为禁止退出型集团诉讼等原因而失效，集团成员则不再享有退出权力。退出权的失效意味着集团成员在提供证据表明原告不会充分代表集团成员利益的情况下有权力申请参加诉讼，也可以说是集团成员有义务申请参加诉讼，集团成员至少必须提出诉讼请求或对审前证据开示做出回答。否则，如果不申请参加诉讼，集团成员的请求权将被禁止提出或被合并。所以，第23条第3款所称的集团诉讼退出权可被称为集团成员的退出权力与义务(Member's Power-Duty to Exclude Himself)⑩。
其实，“权利”与“权力”在中外之间甚至在一国之内往往有着不同的含义。但是，在我国法学界，人们一般认为权利以个人自由为前提，其实质内容是利益；而权力则是一种外在意志的强加，是一种合法的强制支配力。在汉语文化及我国的法学研究习惯中，我们也将权利与自然人、法人等社会个体相联系。但是，权力的主体大多是国家及其官员或其他履行管理职能的组织，一般并不承认社会个体的权力，也就是我们通常所说的“国家权力”和“个人权利”。所以，退出权应当定性为权利而非权力，“退出权”就是“退出权利”的简称。退出制也因此而区别于禁止退出制，前者允许集团成员将自己排除在推定的诉讼集团之外，后者则不准许退出，全体成员必须受到集团诉讼裁判的既判力拘束。
（二）与加入制相比，退出制的本质主要体现为明示义务
其实，只要群体性纠纷发生且有人将该纠纷提请法院解决，法院必然要通知纠纷集团参加诉讼、作出诉讼意思表示。这时，法院必须要用一定的语言去阐述一个与纠纷集团有关的、可能参与诉讼的群体的大致范围即我们通常所说的诉讼集团，并要求纠纷集团的每个成员就是否愿意参与这个诉讼集团发表意见。但是，对于一般的群体性纠纷，大多数人总是会选择“搭便车”、保持沉默。但是，沉默的含义可以是多种多样的，并不必然意味着漠不关心、缺乏兴趣或犹豫不决，默示本身也可以是退出或加入的表意方式之一。这样一来，如何确定沉默者的意思表示内容就显得至关重要。例如A是纠纷集团的一员。就A是否能成为集团成员这一问题，如果A愿意参与诉讼、成为诉讼集团的成员，在加入制下，他需要以明示的方式向法院表示加入诉讼集团；在退出制下，他仅需保持沉默即可达到目的。如果A不愿意参与诉讼、不希望成为诉讼集团的成员，在加入制下，他仅需保持沉默即可达到目的；在退出制下，他需要以明示的方式向法院表示退出诉讼集团。这样一来，退出制也罢，加入制也好，针对法院通知拟订的集团成员范围，都会同时存在加入和退出。不加入的必然退出，不退出的必然加入。不可能既不退出又不加入，也不可能既加入又退出。唯一的真正区别在于表意的方式是明示还是默示而已。不作明确选择的，事实上已经作了默示推定。即在适用退出制的集团诉讼中，明示的含义是退出，默示的含义被推定为不申请退出或者说加入；而在适用加入制的集团诉讼中，明示的含义是加入，默示的含义被推定为不申请加入或者说退出。这样一来，在加入制中，虽然未直接写明，集团成员事实上也是享有选择退出权的，只不过这种未明确写明的选择退出权是通过沉默、不申请加入诉讼的不作为方式来行使的而已。因此，我们通常所说的（选择）退出制或（选择）加入制，并不准确。加入制应当是默示退出制或明示加入制，退出制应当是明示退出制或默示加入制。在本文全部论述中，为尊重诉讼法学“行业惯例”，仍然尽量使用习俗称谓以方便沟通交流。
因此，上述将退出权性质确定为权力的观点有一点是值得肯定的：那就是对退出权中“义务”(Duty to Exclude)这一属性的强调。退出权其实同时也是一种程序义务，这是我们通常容易忽略的一点。也正是在这一点上，退出制与加入制存在根本性的不同。所以，为了补偏救弊，我们甚至可以把退出权定性为一种程序性的明示义务(11)，特别是在上述的“退出制在性质上是一种推定群体制”这个意义上。也就是说，在适用退出制的集团诉讼中，诉讼集团的潜在成员或隐名成员如果保持沉默、无正当理由未在指定期限内提出退出申请，就会被认定为不申请退出。这样一来，这些集团成员就要承担许多不利后果或新的义务。例如，在退出权首次行使中，诉讼集团的潜在成员就将转化为诉讼集团的隐名成员，即使集团败诉，该成员也无权再另行提起个案诉讼；在退出权二次行使中，诉讼集团的隐名成员就将最终受到集团和解协议的效力约束，领取赔款时也应当证明请求金额等等。
综合上述分析，通过对群体性纠纷解决基本原理的分析和司法实践的考察，特别是与集团诉讼中同退出制紧密相关的加入制、禁止退出制等的上述对比，我们可以看到：与加入制相比，退出制意味着在确定集团成员范围时希望退出的集团成员必须将其退出意愿予以明示的程序义务，它将沉默的含义推定为同意成为集团成员，追求群体性纠纷的统一解决；与禁止退出制相比，退出制意味着集团成员享有排除集团诉讼裁判或和解协议法律约束力的程序权利，它突出了对集团成员个体利益的保护和对诉讼自主权的尊重；在对集团成员的凝聚能力方面，退出制高于加入制、低于禁止退出制；在对个体利益的特别保护方面，退出制高于禁止退出制、低于加入制。在诉讼集团成员的确定方法问题上，美国集团诉讼采取的司法政策是：正视群体性纠纷与个体纠纷在解决原理上的根本区别，区分不同情况，以禁止退出制（即必须加入制、法定群体制、强制赋予集团诉讼成员资格）和退出制（即明示退出制、推定群体制、限制退出制）为主，以加入制（即允许加入制、推定个体制、默示退出权、鼓励退出制）为例外。在我国代表人诉讼制度中，不区分具体情况，一概适用加入制。而上述研究结论表明，在三种群体成员确定方法中，加入制凝聚集团成员的能力最低，最不利于群体性纠纷统一解决。所以，如何立足我国群体性纠纷的实际情况，借鉴美国经验，构建“退出制、加入制、禁止退出制三位一体，功能互补”的集团成员确认新机制，应当是改革和完善我国代表人诉讼制度的重要内容。
注释：
①OLRC Report,467。转引自Rachael Mulheron,The Class Action in Common Law Legal Systems:A Comparative Perspective (2004),P29。
②前引Rachael Mulheron书，P38。
③Moore,Federal Rules of Civil Procedure:Some Problems Raised by the Preliminary Draft,25 GEO.L.J.551,570-76(1937)。
④James M.Fraser,Opt-in Class Actions Under the FLSA.EPA.and ADEA:What Does It Mean to be "Similarly Situated"? 38 Suffolk U.L.Rev.95(2004)。
⑤⑥Thomas E.Willging,Laural L.Hooper & Robert J.Niemic Federal Judicial Center,Empirical Study of Class Actions in Four Federal District Courts:Final Report to the Advisory Committee on Civil Rules,P8、118,P52、134。
⑦Bruce I.Bertelsen,Mary S.Calfee,Gerald W.Connor,The Rule 23 (b) (3) Class Action:an Empirical Study,62 Geo.L.J.1123 [1974],Pl150。
⑧Theodore Eisenberg; Geoffrey Miller:The Role of Opt-outs and Objectors In Class Action Litigation:Theoretical and Empirical Issues,57 Vand.L.Rev.1529(2004)。
⑨Nell Williams,"Consumer Class Action in Canada-Some Proposals for Reform"(1975)13 QSGOODE Hall Law Journal 1,79。转引自Vince Morabito,Class Actions:The right to opt out Under Part IVA of the Federal Court of Australia Act 1976(CTH)",19 Melbourne University Law review 615.(1994),P629、635-636。
⑩John E.Kennedy,Class Actions:The Right To Opt Out,25 Ariz.L.Rev.17,1983-1984,note81。
(11)Black's Law Dictionary(8th),P208-209。我国民诉法学中有“责任”一词，对应英美法系时“Burden”等术语。但是，经查手头有关Opt-out的英文资料，未发现将其定性为“责任”("Burden")者。又鉴于法律英语中“Burden”的内涵也可用“Duty”、“Obligation”等来解释。故本文亦未使用“责任”来表述退出权的义务性。