预防刑的实际效用——以司法解释和判例的数据对比分析为视角，本文主要内容关键词为：判例论文,效用论文,司法解释论文,视角论文,数据论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑法理论倍加推崇的预防刑理念在刑事司法裁量中如何实现，其适用效果又如何，笔者通过对1997年1月至2012年8月的全部刑法司法解释文件和从六个省市抽取的817份判例进行对比分析，试图还原司法实践中的现状并发现问题所在，进而反思现有的预防刑理念。
一、刑事司法量刑中的预防刑理念是实现的基本前提
尽管刑法理论界普遍承认预防刑理念是刑罚目的的体现，但是报应刑的理念亦贯穿着刑事立法和刑事司法的始终，因此，在对刑事司法裁量中预防刑实际效果进行考察之前，必须先厘清司法裁量中的报应刑理念因素和预防刑理念因素，明确预防刑理念通过何种途径实现，才能进一步对司法裁量中的预防刑理念实际效果进行实证分析。
量刑的过程中，报应刑理念和预防刑理念同时存在，因此有必要考察量刑各个环节，来确定预防刑理念是如何在量刑中实现的。我国审判机关的量刑过程大体上可以分为两个部分：第一，根据具体犯罪的构成事实映射刑事立法规定，确定犯罪是否成立、成立何种罪名以及适用的法定刑幅度，确定具体犯罪适用的基准刑罚；①第二，综合考虑具体犯罪事实中涉及的量刑制度和量刑情节，在法定刑幅度内或法定刑幅度外对基准刑进行调整，确定最终的宣告刑。笔者将尝试厘清上述两个量刑过程中预防刑理念的实现途径。
1.主观罪过考量——量刑预防刑理念实现途径之一
审判机关确定基准刑的根据是具体犯罪中符合刑法规定的犯罪构成事实，应当承认对于基准刑的选择主要是遵循报应刑理念。一方面刑法分则中具体规定法定幅度划分，基本上都是根据犯罪的客观危害程度，例如，抢劫罪中规定的入户抢劫，在公共交通工具上抢劫，抢劫银行或者其他金融机构，多次抢劫或者抢劫数额巨大的，抢劫致人重伤、死亡，冒充军警人员抢劫，持枪抢劫，抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资共八种加重刑适用条件全部都属于基于犯罪的客观危害性的规定。另一方面我国刑法分则中，大量的罪名的刑罚幅度选择是根据“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”等开放性情节。尽管理论上，上述开放性情节中同时包括客观危害性情节和人身危险性情节，但是上述情节被习惯性地认定为属于客观危害性情节，报应刑主导了上述开放性情节的适用。
但是，在基准刑确定的过程中并非不存在预防刑理念的空间，根据我国的刑法罪过理论，直接故意和间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失在主观恶性上存在差异，而主观恶性的差异正是不同人身危险性的体现。因此，在客观危害性相同时，间接故意犯罪的刑罚应当适当比直接故意的刑罚降低。而实质上该观点，也被最高司法机关所认同，在相关的司法解释中亦对间接故意的人身危险性比直接故意要小进行了确认。②因此，在选择基准刑时，由于犯罪构成事实中罪过种类的不同，审判机关应当根据人身危险性的不同调整基准刑，这也正是预防刑理念的体现。
2.预防刑情节适用——量刑预防刑理念实现途径之二
在确定基准刑后，量刑进入根据量刑情节进行的调整阶段。基准刑的调整通常会受到基准刑所在的法定刑幅度的限制，但是这并不意味着调整阶段就变得不重要，由于立法无法涵盖全部的具体案件事实，为此立法者为司法机关预留了量刑空间，1997年《刑法》在修订时为了纠正1979年《刑法》过于粗略的问题，相对应的已经缩小了具体罪名法定刑的幅度，例如首次规定了“2年以上5年以下”的法定刑幅度，但是具体犯罪的刑罚中仍然存在“5年以上有期徒刑”、“7年以上有期徒刑或者无期徒刑”等法定刑幅度，而给司法留下了巨大的、相对自由的裁量空间。因此，在确定基准刑后，调整阶段对最终宣告刑的确定亦有决定性的作用。
在对基准刑进行调整的过程中，要综合考虑各种量刑制度和量刑情节，其中法定的累犯、自首、立功等量刑制度正是预防刑理念的体现，同时大量的酌定情节也应当被纳入考量的范围，这其中同时包含着基于报应刑的客观危害性情节和基于预防刑的人身危险性情节，审判机关在对人身危险性情节的选择和适用，正是预防刑理念的体现。需要注意的是，在对基准刑进行调整的量刑阶段，为了避免双重评价，审判机关考虑的应当是具有相关性的、犯罪构成事实以外的事实，已经作为基准刑情节考虑的情节不得在调整阶段纳入。应当说，基准刑调整阶段是预防刑理念在量刑中最为明显的阶段，那么随之而来的问题则是，有哪些预防刑量刑情节被纳入到该阶段的量刑考量之中?其与报应刑量刑情节的关系如何?其对最终宣告刑的确定有着怎样的影响?这些问题的答案无法依靠单纯的理论思辨和推演得出，必须依托于实证数据的分析。
二、基于近15年司法解释文本和817份案例判决的数据对比分析
司法解释事实上代表了中国司法机关的司法主张，更是全国各级司法机关遵循的有效规范，依法量刑更多的直接表现为“依司法解释量刑”，通过对司法解释的规定分析，有助于发现司法机关在量刑中对预防刑理念和报应刑理念的取舍。③而由于司法解释仍属于规范性文件，为了考量预防刑理念在量刑中的实际功用，仍然有必要回归到实际判例分析，通过对司法解释分本和案例判决的对比分析，还原量刑中预防刑理念的真实状态和功效。
(一)以近15年司法解释文件为样本的量刑情节统计
笔者以1997年至2012年8月近15年的全部刑法司法解释文件为样本，④对司法解释中的预防刑情节的数量、效果进行统计分析，进而发现刑事司法裁量中预防刑理念的实际效用。纳入统计样本的司法解释共计187个，条文总计2067条。其中，人民法院公布的，以“法释”为编号的司法解释文件共计107个，条文共计1158条；人民检察院公布的，以“高检发释字”为编号的司法解释文件共计27个，条文共计567条；以“法发”、“法研”、“高检研发”、“公通字”等不具有法定的形式特征，但是实质指导司法量刑实践的规范性司法文件53个，条文共计342条。
1.量刑情节的功能和来源特征
在所统计的司法解释样本中，共含有各种具体犯罪的量刑情节123个，⑤根据量刑情节在量刑中对刑罚产生的效果的不同，上述量刑情节可以分为从重情节、从轻情节、减轻情节和免除刑罚情节四类，而根据量刑情节来源司法解释的不同，分为最高法院发布的“法释”型、最高检察院发布的“高检发释字”型以及其他实质性司法解释。
(1)趋轻型量刑情节占据主要地位
图1显示了四类量刑情节的数量以及量刑情节的来源。从图1中可发现，四种量刑情节中从重情节的数量最多为48个，减轻情节数量最少为14个，整体来看从重情节同从轻情节数量差距不大，由于从轻情节、减轻情节、免除情节都属于趋轻评价情节，三者相加为75，约占全部量刑情节的61％，因此，司法解释文件的量刑情节主要是趋轻情节。整体上体现出量刑轻缓化的趋势。⑥
图1：量刑情节的种类及数量
(2)“法释”型和其他实质性司法解释主导量刑情节规定
根据统计显示，上述123个量刑情节规定，来源于其他实质性司法解释的61个，来源于“法释”类解释的60个，来源于“高检发释字”类解释的仅有2个。图2显示的是量刑情节的来源比例图，从图2中我们可以发现，指导量刑的量刑情节基本都是由“法释”类和“其他”类司法解释规定的，“高检发释字”类司法解释规定的量刑情节，仅占全部量刑情节数量的2％。可见，检察院单独发布的司法解释文件，很少涉及量刑情节的规定。另一方面其他实质司法解释成为目前最多的量刑情节规定来源，而由于此类司法解释在司法解释效力和形式上存在欠缺，其指导量刑实践的合理性和正当性值得考虑。
2.量刑情节的性质特征
根据量刑情节是基于犯罪的客观危害性还是基于犯罪人的主观人身危险性，可以将司法解释中规定的量刑情节分为报应刑情节、预防刑情节和混合情节。⑦
(1)报应刑情节和预防刑情节相对独立性特征明显
根据统计，全部司法解释样本中，报应刑情节共计60个、预防刑情节共计58个、混合情节5个。图3中显示了上述三种情节在全部量刑情节中所占的比例，其中预防刑情节和报应刑情节所占的比例基本相同，体现了最高司法机关在司法解释中同时兼顾报应和预防理念，然而混合情节仅占4％，说明报应刑情节和预防刑情节都具有相对的独立性，同时说明报应刑和预防刑理念量刑情节并不被最高司法机关所重视。
(2)预防刑量刑情节功能的单一趋轻
图4是对预防刑量刑情节按照功能进行分类的情况，如图4所示，预防刑情节最多体现为从轻情节，最少体现为从重情节，如果以趋轻情节和趋重情节对预防刑情节进行划分，趋重情节仅占全部预防刑量刑情节的约5％，趋轻情节则占到约95％，可见司法解释中更多将预防刑情节作为一种刑罚轻缓化的情节，使预防刑情节在功能上呈现较为单一的趋轻化特征。
图4：预防刑量刑情节种类及数量
(3)报应刑量刑情节功能的趋重化
同预防刑量刑情节相反，报应刑量刑情节在功能上则更倾向于趋重的评价，如图5所示，报应情节最多的是作为从重情节在司法解释中出现的，而以趋轻情节和趋重情节进行划分，趋重情节约占报应刑情节全部的70％，报应刑量刑情节在功能上的趋重化较为明显。
图5：报应刑量刑情节种类及数量
(二)基于817份刑事案例的预防刑量刑规律和特征分析
在上文对司法解释量刑情节统计的基础上，为了进一步探究我国目前在刑事司法裁量中预防刑理念运用的实际情况，笔者随机抽取2010年10月至2012年8月北京市、上海市、重庆市、广东省、河南省、江苏省六个省、市的基层法院和中级法院的一审刑事案件判决书817份。其中，北京163份、上海212份、重庆49份、河南192份、江苏201份，⑧上述判决共涉及了《刑法》分则中六大类犯罪，其中危害公共安全罪59件、破坏社会主义市场经济秩序罪73件、侵犯公民人身权利、民主权利罪184件、侵犯财产罪313件、妨害社会管理秩序罪151件、贪污贿赂罪37件。
1.量刑情节适用的整体特征和规律
在作为分析样本的817份判例中，大多数判例中司法机关都适用量刑情节对基准刑进行调节，而其中酌定量刑情节是量刑情节的主要组成部分，通过量刑情节的调整，量刑整体上呈现出明显的轻缓化特征。
(1)量刑情节的普遍适用
在817份判例中，有630份判决中存在量刑情节，审判机关通过量刑情节对基准刑进行调整后，确定了宣告刑；而同时有187份判决，审判机关没有适用任何量刑情节，直接将基准刑作为宣告刑。图6显示了无量刑情节以及存在量刑情节的判例在全部判例中所占的比例，从中可见尽管量刑情节的适用不是量刑的必经步骤，但是大多数判决都适用了量刑情节对基准刑进行调整。
图6：量刑情节的适用比例
(2)酌定量刑情节占主要地位
量刑情节可以分为法定量刑情节和酌定量刑情节，上述817份判例中，共适用各种量刑情节977个，其中法定量刑情节197个，酌定量刑情节780个。如图7所示，司法机关的量刑过程中，适用的大部分属于酌定情节，法定情节仅占到全部量刑情节的20％，酌定量刑情节的主体地位突出。
图7：法定情节同酌定情节比例
(3)量刑的趋轻化趋势明显
图8显示的是全部量刑情节按照情节功能的分类及数量，从中可清晰地发现，从轻情节是司法机关量刑时适用的主要量刑情节，从轻情节、缓刑情节、免刑情节、减轻情节都属于趋轻的量刑情节，四者相加共计795个，约占全部量刑情节的81％，因此量刑的结果也就呈现出明显的轻刑化趋势，这也同上文对司法解释统计中，司法解释文件的量刑情节主要是趋轻情节的统计结果相一致。
图8：量刑情节的功能分类
2.预防刑量刑情节的适用特征
根据对案例的统计可以发现，预防刑量刑情节是量刑中适用的主要情节，而对预防刑量刑情节的进 一步分析，则能发现趋轻型预防刑情节的种类和适用比较复杂，而趋重型量刑情节的适用则相对单一。
(1)预防刑量刑情节超越报应刑量刑情节
在存在量刑情节适用的630份判例中，仅适用预防刑量刑情节的有374例，仅适用报应刑量刑情节的有135例，同时适用预防刑量刑情节和报应刑量刑情节的有121例，图9显示的是，上述三种量刑情节适用情形占全部630份判例的比例，在具体的司法量刑中单独适用报应刑情节的情形相对较少，司法机关更多选择适用预防刑量刑情节。
图9：量刑情节的适用情形
(2)趋轻型预防刑量刑情节的种类和特征
根据对案例的统计，预防刑量刑情节共计931个，其中趋轻型预防刑量刑情节793个，图10是全部趋轻型量刑情节的种类和数量，从图10中可知，上述量刑情节中，适用最为频繁的是认罪态度较好和如实供述罪行，二者相加占据了全部量刑情节适用的约三分之一，其中适用最少的量刑情节是羁押期间表现良好和年满75周岁以上，不过考虑到《刑法修正案八》刚出台的影响，年龄在75周岁以上情节适用较少同法律刚刚变更有较大的关系。值得注意的是，在适用情节的比例当中，同认罪相关的情节具有十分突出的份额，认罪态度较好、如实供述罪行和有认罪表现是适用最为频繁的三种量刑情节，占据了所有量刑情节的近一半。
图10：趋轻型预防刑量刑情节的种类和数量
(3)趋重型预防刑量刑情节的种类和特征
同趋轻型预防刑量刑情节相比较，趋重型预防刑量刑情节在种类和数量上都较少，上述931个预防刑量刑情节中，趋重型预防刑量刑情节仅有138个。图11显示了四种趋重型预防刑量刑情节的数量，虽然根据案例的统计判决书中显示了四种趋重型预防刑量刑情节类型，但是实质上是围绕着累犯和前科劣迹两个核心概念适用的。累犯作为法定量刑情节，法律对其进行了明确的规定，而前科劣迹作为酌定的量刑情节，在适用上明显存在一定的混乱，显示了司法机关对前科劣迹内涵和外延认识的不统一。
图11：趋重型预防刑量刑情节的种类和数量
三、刑事司法量刑中预防刑理念适用的缺陷和不足
预防刑之所以能在各国的刑事司法理论中占据重要地位，在于理论本身的优越性，通过尽可能地减少犯罪行为的发生，来避免犯罪给社会和个人带来的破坏，符合人类社会的整体利益和共同生活准则。理论是从实践中产生最终也将回归指导实践，通过上文的数据分析，看似“完美”的预防刑理念，在刑事司法裁量中却存在着明显的弱化、适用混乱和不适当的滥用，这不仅仅是刑罚理论和司法实践的脱节，更直接影响了刑事量刑的整体效果。
(一)量刑中预防刑理念的弱化
在刑事司法量刑中，由于报应刑的可操作性更强，预防刑理念往往容易被弱化，实际刑罚裁量活动中预防刑的思考处于边缘化的事实与占主导地位的量刑理论明显存在着对立，应当说，在刑罚理论实现现代化转型的同时，司法实践中的量刑思想却存在一定的滞后。
1.基准刑确定环节的忽视
上文已述，在我国刑事立法中，具体罪名的基本刑、加重刑基本是按照客观危害性进行划分的，但是立法机关同样设定了大量的“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”等开放性情节，留给司法机关根据报应刑理念和预防刑理念综合考量，但显然司法机关在对上述开放性情节进行考虑时，基本上只把客观危害性纳入考虑。⑨因此，在确定基准刑阶段，预防刑的理念在量刑中的实际运用完全无法同报应刑理念相比较，预防犯罪的刑罚目的没有得到足够的重视和适用，预防刑的理念被置于边缘性位置，应当影响刑罚裁量的各种预防刑因素，如行为人基本状况、人格特征、刑罚敏感性等诸多因素，仅有极少的部分进入到了司法裁量者的考虑视野之内。
如果说由于人身危险性的不易量化，上述开放性量刑条款主要集中在客观危害性层面亦具有一定的合理性，但是司法机关在量刑中，在对罪过进行考察时，几乎完全忽视直接故意和间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失的主观恶性差别，则无疑是明显地忽视了预防刑的作用。在笔者收集的817份判决中，没有一例判决将间接故意、疏忽大意的过失作为考量的因素，虽然在部分判决中律师的辩护意见提及犯罪嫌疑人属于间接故意，请求法院予以考虑，但是在最后的判决意见中却都未将其纳入考量。上文已述，罪过的划分已经被刑法理论界所普遍承认，甚至有相关的司法解释也予以确认，但是在具体的量刑实践中往往被司法机关所忽视，导致本应当发挥的特殊预防作用的刑事立法设置流于形式，预防刑理念在量刑的基准刑确定环节严重地被弱化。
2.预防刑量刑情节功能的单一化
由于司法机关在基准刑确定环节对预防刑理念的忽视，量刑中的预防刑理念主要是在基准刑调整阶段得以体现，而根据图4和图10显示的数据，无论是司法解释规定还是实际的司法裁量中，预防刑情节主要表现为趋轻型量刑情节，承担的更多的是刑罚轻缓化的功能。相比之下，虽然趋重型情节也是报应刑情节的主要部分，但是预防刑情节功能的单一性问题显然更为突出。其一，从数量上看，趋重型情节在预防刑情节中所占比例极低，在全部司法解释规定的预防刑情节中，仅占5％。而在笔者统计的案例中，即便是将法定量刑制度累犯纳入计算范围，司法实践中适用的趋重型情节也仅占全部预防刑情节的15％左右，而如果不考虑累犯，则相应的比例要降到8％。其二，从量刑情节种类上来看，如图10所示，常见的趋轻型量刑情节共计14种，而趋重型预防刑情节则集中在累犯和前科劣迹两类上，其中，累犯实际上是由于刑事立法的强行性规定，并不是刑事司法中的自由裁量体现，而前科劣迹则是由《量刑意见》中新规定的量刑情节，在适用中仍存在一定的混乱。情节种类的单一，也直接影响了量刑中趋重刑量刑情节的适用数量。
应当指出，报应刑情节和预防刑情节体现的是两种不同的刑罚理念，司法实践中习惯将报应刑情节作为趋重情节，而将预防刑情节作为趋轻情节，人为地给报应刑情节和预防刑情节进行功能分配，违背了报应刑和预防刑的自身价值。刑事司法裁量是一个贯彻犯罪行为的社会危害性和犯罪人人身危险性的综合评价体系，为实现预防刑的理念，在这体系中需要存在着一定的奖励机制，因此需要适用趋轻型量刑情节，相对应的也必然要存在一定的趋重型情节作为惩罚机制，二者不可偏颇。过度重视趋轻型情节会丧失刑罚的正义性，而过度重视趋重型情节则将走入滥刑主义，只有奖励机制和惩罚机制相结合才能最终实现利用刑罚引导人们趋利避害、预防犯罪的功能。同时，宽严相济是我国的基本刑事政策之一，而所谓的宽严相济，在刑事司法裁量中必然要体现在从宽情节和从严情节的同时存在上，目前预防刑情节从严情节的缺失，也违背了宽严相济的刑事政策。
(二)量刑中预防刑情节适用的混乱
预防刑理念的实现，需要刑事司法自由裁量权的科学化和规范化行使。目前，刑事司法裁量中对预防刑量刑情节的适用，仍然存在着一定的重复评价和模糊不清的问题，直接影响了预防刑情节的适用效果。
1.“认罪态度较好”的双重评价问题
禁止双重评价原则是刑事司法裁量中必须遵循的基本原则之一。根据上文的案例统计，量刑中适用最多的预防刑量刑情节为“认罪态度较好”，而认罪态度应当包括两个方面内容：一是对行为事实的态度，即犯罪嫌疑人、被告人对其实施的行为事实所持有的心态和表现的姿态；二是对行为价值的态度，指犯罪嫌疑人、被告人在实施行为之后，对自己行为的道德价值、法律价值及社会价值等的心理认识和评判。因此，“好”的基本条件应当包括：其一，行为事实。愿意坦白交代，交代问题主动、彻底。其二，行为价值。能够深刻认识到自己行为的社会危害性，愿意悔改，有悔恨表示。⑩因此，认罪态度较好应当同时包括如实供述罪行以及悔罪表现和认罪表现三个情节。为了避免重复评价，当适用认罪态度较好情节时，上述三个情节就不应当同时适用。
图12.“认罪态度较好”情节适用情况
然而，根据笔者对817份案例的统计数据，如图12所示，在全部132个对犯罪人适用“认罪态度较好”的判决中，有27个对犯罪人适用“如实供述罪行”的判决。同时，还有19个对犯罪人适用“有悔罪表现”的判决，这显然是违反了双重评价原则，实质上是对同一趋轻情节在量刑上适用两次。之所以出现上述情况，实际上是各地审判机关，对于“认罪态度较好”这一量刑情节内涵和外延认识不统一的结果。笔者认为，认罪态度实质上是犯罪人在自身道德观和价值观基础上对自身所犯罪行的评价和行为倾向，本身主观评价色彩较浓，“较好”一词究竟如何界定，“认罪态度较好”和一般“认罪”的区别又在哪里，是十分困难的问题。并且，不确定性极大，在刑事司法实践中，不乏将赔偿被害人、自首等情节也视为认罪态度较好的案例。因此，笔者认为，虽然酌定量刑情节属于刑事司法自由裁量权的权能范畴，但是为了司法适用更为科学化和规范化，有必要限制对“认罪态度较好”等模糊性量刑情节的使用，或者由最高司法机关出台司法解释，指导对“认罪态度较好”的适用。例如2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中对于如实供述自己罪行就进行了详细的界定，可以作为将来规范化的范例。
2.“前科劣迹”情节的适用的随意性问题
由于趋重型预防刑量刑情节的严重缺失，《量刑意见》中引入了“前科劣迹”情节，而从上文的案例分析效果来看，司法机关对“前科劣迹”情节的适用上存在严重的随意性问题，有违法律的一致性和规范性。如图11所示，本文选取的817个判决中，适用“前科”情节的有55个，适用“劣迹”的13个，适用“前科劣迹”的14个，这显然引发出一个疑问，“前科”、“劣迹”、“前科劣迹”三者的关系和区别是什么?“前科”属于法律术语，是刑罚的后遗效果之一，许多国家在立法中明确规定前科，例如，《俄罗斯联邦刑法典》第86条规定：“因实施犯罪被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日至前科消灭或撤销之时止，被认为有前科。”(11)我国《刑法》第100条规定了前科报告制度，但由于缺乏刑事立法中的明确规定，我国对于“前科”的内涵和外延目前主要有两种观点：其一，前科的核心特征是刑罚，前科应当是指曾经犯罪，并且受过刑罚处罚的法律状态。(12)其二，前科的核心特征是犯罪，前科应当是指曾经犯罪的法律状态，因此只要法院作出有罪宣告，即使免予刑事处罚仍然属于具有前科。(13)。相比较之下，“劣迹”的含义则更为模糊，“劣迹”主要包含两方面含义：其一，在常用语中，一般是指有害于国家、社会或人民的恶劣事迹；(14)其二，在我国的法律术语中，还特指曾经受到治安处罚，如拘留或劳动教养的事实。(15)如果采纳前者，那么“劣迹”的外延显然过于宽泛，几乎所有被社会主流价值观所否定的行为都可以视为劣迹，如果采纳后者，虽然外延缩小到了曾经受过行政处罚的事实，但依然存在着是否所有行政处罚都能视为劣迹的问题。因此，尽管前科劣迹作为预防刑量刑情节被引入，但是在“前科”和“劣迹”的内涵和外延不清楚的情况下，显然会引起司法适用上的混乱和随意。
需要指出的是，《量刑意见》将前科劣迹置于一起作为常用的量刑情节，并统一规定了可以增加10％以下的量刑幅度；而通过上文的统计，司法实践中也存在以“前科劣迹”作为整体量刑情节的案例，因此，司法机关存在着将前科劣迹视为一个整体情节的倾向。但是，前科和劣迹体现的特殊预防需求应当是不同的，前科所体现的人身危险性显然比劣迹要大，同时具有前科情节和劣迹情节时，其所体现的人身危险性又应当超过单独具有前科情节或劣迹情节。因此，劣迹、前科、前科劣迹三种从重情节，对基准刑的影响应当是从低到高，《量刑意见》将其对基准刑的影响未作区分，值得商榷。
(三)量刑中预防刑理念的滥用问题
在刑事裁量中，预防刑理念整体上要弱于报应刑理念，但是在一定层面上却还存在着过度适用预防刑理念情况。预防犯罪根据预防方式的不同，被分为一般预防和特殊预防，上文对量刑的分阶段考察中，预防刑理念都是通过特殊预防来体现的，那么在量刑的阶段是否应当将一般预防纳入考量的范畴?笔者对此持否定态度，原因主要基于以下两个方面：其一，违背了罪责刑相适应原则。量刑阶段所针对的对象是犯罪人，所依据的是同犯罪人犯罪行为相关的主客观事实；而一般预防的对象则是犯罪人以外的人，量刑中考虑一般预防理念，实质上是让不属于同犯罪相关的事实影响量刑，有违罪责刑相适应原则。其二，犯罪人工具主义的禁止。在量刑时考虑一般预防效果，必然会造成将犯罪人作为一般预防的工具的客观事实，从而侵害了犯罪人的尊严，违背了刑法保障人权的固有内涵。“除了人们自身的要求外，不得为了某种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种‘目标’的工具，是尊重人的最基本要求。”(16)有学者从“杀鸡给猴看”这一古老谚语出发而做的阐释，或许更能说明在具体量刑中一般预防的不合理性。“在杀人给人看的死刑威慑论下，则被杀者是作为‘鸡’存在的，而观摩的人则是作为‘猴’被定位的。此种尴尬与传统刑法中对于刑罚威慑学派的批判相合：威慑论是对于人的尊严的不重视。”(17)
因此，一般预防理念更多是在立法时通过立法考量、刑法条文自身的宣示和威慑来体现，虽然在具体犯罪量刑中对犯罪人判处刑罚会起到一定的一般预防效果，但是这种一般预防并不是司法机关所主动追求的，它是司法机关在准确适用刑法条文规定的间接效果，司法机关在具体量刑阶段时不应当将一般预防需要纳入到影响犯罪人宣告刑的因素中。
根据《量刑意见》的规定“积极赔偿被害人经济损失”和“取得被害人或家属原谅”可以作为司法机关量刑中考虑的情节，并且分别设定了30％和20％的量刑幅度，可见上述两个情节对于宣告刑有较大的影响。在笔者的案例统计中，如图10所示，在817份判决中，司法机关适用了67个“积极赔偿被害人经济损失”情节和39个“取得被害人或家属原谅”情节，也证明了司法实践中这两个情节有着较高的适用率。而这两个情节虽然在一定程度上能够从侧面反映出犯罪人的人身危险性大小，但是更多地应当是起到了安抚被害人及其家属的作用，实际上具有对犯罪被害人进行一般预防的功能，(18)属于一般预防情节，司法机关大量适用此种情节，显然不符合上文的论证，存在着一定的预防刑滥用问题。
值得思考的是，有学者提出在具体量刑过程中，由于一般预防必要性大进而对犯罪人趋重进行评价不具有正当性，但是由于一般预防必要性小而趋轻评价却是可行的，“以家喻户晓的许霆案为例，之所以减轻处罚，一个很重要的根据是，对许霆利用自动取款机的故障实施的盗窃行为，几乎不存在模仿的可能性”(19)。笔者认为，“有利于犯罪人”原则在此处并不适用，由于一般预防的需求是具体犯罪外部的事实，因此无论是趋轻评价还是趋重评价都是对罪责刑相适应原则的违反。另一方面从逻辑定位来说，只要承认了一般预防需求可以使量刑趋轻的合理性，实际上便是承认了一般预防需求影响量刑的合理性，从而为一般预防需求促使量刑趋重营造了合理性空间。
四、刑事司法量刑中预防刑理念的重新提倡
法学的生命在于经验，理论也必须同实践相结合，目前在我国理论界占通说地位的预防刑思想，虽然在理论体系上已然完备，但是在司法实践中的具体应用却是举步维艰。与此同时，我国目前的犯罪态势却不容乐观，自从20世纪80年代后期以来，犯罪总量居高不下，根据中国国家统计局的数据，从2007年到2010年，我国公安机关立案的刑事案件总数依次约为480万件、488万件、557万件和596万件。(20)可见我国整体犯罪仍处于高水平期，并有逐渐上升的趋势。同时，严重犯罪尤其是严重暴力犯罪大量增加。犯罪的高位运行，可见刑罚的目的未能得到有效的实现，大量的刑罚制裁未能体现出应有的预防犯罪效果，这同我国在刑事裁量中预防刑理念的缺失有重要的关系。理论与实际的脱节使理论丧失自身应有的基础性指导作用，使刑事法律实践抛弃理论的保障性约束而自行其是。因此在刑罚裁量中实现预防刑理念的回归，具有重要的意义。
(一)刑法立法中的预防刑因素的明确规定
本文主要探讨的是刑事司法中的预防刑理念，但是刑事立法是司法量刑的基础，刑事立法规定往往对司法量刑有着决定性的影响。我国现有的刑法条文中没有明确体现预防刑理念的刑法条文，因此，预防刑理念只能依据司法机关和学者单纯对法条的解释和单纯的理论推演上，虽然具有理论上的合理性却缺乏明确的法律适用依据。
上文已述，以预防刑理念为主的刑罚目的并不排斥报应刑理念的存在，罪责报应、一般预防、特别预防完全可以同时存在于一个刑法典中。因此，在对我国刑法进行立法更新时，并不需要完全变更现有的《刑法》第5条和《刑法》第61条，以预防刑理念为主的刑罚目的的多元化将是我国未来刑事立法修正应有的方向。而这种预防犯罪理念的刑事立法宣示也是现代刑事立法的趋势，无论是大陆法系还是英美法系，都普遍通过立法强调量刑时对预防犯罪效果的考量，例如《德国刑法》第46条第1款就规定了量刑必须考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用，《奥地利刑法》第32条、《瑞士刑法》第63条、《日本改正刑法草案》第48条也都存在类似规定。(21)又如，《美国联邦刑法典》第1.02条(2)规定了量刑应当达到的9种效果，其中明确规定了“预防犯罪”应当是量刑追求的主要目的和效果之一。(22)因此，刑事立法中尽快明确预防刑理念的总则性规定和相关制度，是刑事司法量刑中预防刑理念有效贯彻的重要保障，应当成为我国刑事立法更新的重要内容。
(二)预防刑理念下司法观念的转变
大多数情况下，并不是立法限制了司法量刑中预防刑理念的贯彻，而是包括最高司法机关在内的司法机关在观念上仍以报应刑理念为主。因此，司法机关应当在主客观相一致，报应和预防并重的宏观刑法原则下，重新厘清刑罚裁量过程中关注的因素，使司法机关在刑罚的具体裁量中更多地体现预防刑的理念。
1.刑罚裁量中由被害人视角向犯罪人视角转化
目前司法机关在对犯罪人具体选择适用刑罚时，视角依然保留在被害人身上，(23)根据被害人所受的侵害，根据被害人受到侵害的可回复情况等因素，来确定犯罪人的具体刑罚幅度。然而，由于被害人的存在是犯罪的社会危害性所造成的客观后果，司法机关在定罪时已经将社会危害性纳入到了行为定性以及选择量刑幅度的依据中来，此时再作为自由裁量的依据显然有双重评价之嫌。司法机关应当在自由裁量时，将主要的视角集中在犯罪人还未被定性以及选择量刑幅度的考察的因素上来，例如，犯罪动机，犯罪的原因，犯罪后的悔改等一系列因素。
2.刑罚裁量中行为和行为人考察的并重
我国司法机关在刑罚裁量的过程中，关注的重心集中在犯罪行为上，通过对犯罪行为危害性来决定具体量刑幅度选择的高低，然后才来考察行为人的特征。例如，《刑法》将犯罪数额5万到10万作为一个法定量刑幅度，那么司法机关就会将犯罪数额为5万的具体犯罪行为，以该量刑幅度的最低刑为量刑基准，然后酌情考虑行为人的个体特征，最后确定宣告刑。此种情况下显然是将行为作为了决定刑要素，而行为人则成为了附属的校正性要素，本应当被考查的主观罪过往往被忽视，使得犯罪人的人格特征未能得到刑罚的有效考察，进而使特殊预防的效果大打折扣。因此，在司法机关的刑罚裁量中，应当对行为和行为人进行并重的考察，像定罪一样结合行为和行为人的双层次要素，对具体的宣告刑进行选择。
3.刑罚裁量中犯罪结果和犯罪原因的兼顾
由于犯罪结果直接反映犯罪的社会危害性，犯罪结果是犯罪要件中必不可少的考察部分，是犯罪定罪的决定性因素之一。而犯罪原因则通常不会在刑法描述具体犯罪的罪状中出现，只能是作为酌定要素，基本上处于被忽视的状态。但是，犯罪原因和犯罪结果是一个紧密联系的范畴，犯罪原因对于犯罪结果的判定有着重要的参考价值；同时犯罪原因是犯罪人的人身危险性的重要体现。如果犯罪人的犯罪是在极为苛刻的条件下产生的，那么犯罪人的再次犯罪的可能性就会较低；反之，如果犯罪人的犯罪是在较为随意的条件下产生的，犯罪人的再次犯罪的可能性则较高。鉴于犯罪原因对于实现特殊预防的重要作用，司法机关有必要转变以往忽视犯罪原因只重视犯罪结果的态度，在裁量中做到对犯罪结果和犯罪原因的兼顾。
(三)司法解释的规范化和法官的自由裁量权的协调
自从1955年6月23日全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》起，司法解释就一直承担着促进司法统一、指导量刑的功能，司法解释是我国刑事司法所依据的“准法律”文件，因此，司法解释对预防刑情节的合理化、规范化的设置是量刑实践中预防刑理念贯彻的必要因素。而司法解释在指导法官适用预防刑理念时，不应当试图完全限制法官的自由裁量权，而要积极地引导法官自由裁量权合理的行驶，过度的限制往往会使司法审判僵化，不利于预防刑理念的实施。
1.司法解释中预防刑情节的规范化
量刑的规范化一直是司法解释努力的方向。2005年，最高人民法院成立了量刑规范化课题组，2008年开始在全国推广试点，2010年全国各级法院的试点扩展到160多个，(24)在此基础上，2010年10月1日，最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《量刑意见》)。《量刑意见》的出台具有较大的积极意义，主要体现在两个方面：其一，明确了量刑应当采取的程序和方法；其二，对常用的量刑情节进行了规定，并给出了量化标准。而在报应刑理念和预防刑理念的选择上，《量刑意见》采取了明显的分层考量，在不同的量刑阶段侧重不同的刑罚理念。具体来看，《量刑意见》对于量刑的步骤遵循了我国司法实践中先确定基准刑，再通过量刑情节调整确定宣告刑的方式。在确定基准刑时，《量刑意见》指出以“基本犯罪构成事实”为基础确定法定刑幅度中的量刑起点，随后通过“影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”增加刑罚确定基准刑。显然，在确定基准刑的步骤中，基于客观危害性的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果起到主要的作用，报应刑的理念占据了主要的地位。而另一方面，在通过量刑情节调整基准刑确定宣告刑阶段，《量刑意见》共列举了14种常见的量刑情节，其中基于预防刑理念，考察犯罪人人身危险性的量刑情节有10种，分别为未成年、自首、立功、坦白、认罪悔罪、退赃退赔、积极赔偿被害人及其家属、被害人及其家属原谅、累犯以及前科。显然，在该阶段，最高司法机关将注意力转向了人身危险性的差异性，体现了预防刑理念。通过对《量刑意见》的分析，我们可以发现，最高司法机关对基于特殊预防需要的人身危险性的考虑主要集中在非犯罪构成事实的量刑情节上。
尽管《量刑意见》对预防刑理念的重视值得肯定，但是对于预防刑情节的规定中依然存在着双重评价、相关概念界定不清、一般预防性情节不适当引入等问题，《量刑意见》所体现出的问题实质上也是我国司法解释中预防刑情节的整体问题。由于对预防刑情节的习惯性忽视，导致我国司法解释中预防刑情节的规定零散、粗略，《量刑意见》中规定的10种常见预防刑情节以及其他犯罪中应当考虑的特殊预防刑情节，应当进一步细致化、规范化，防止逻辑错位和双重评价等问题的产生，确定各个预防刑情节的内涵和外延，指导司法实务部门科学合理的适用。
2.培养和释放法官的自由裁量能力
最高司法机关试图通过规范化的量刑意见，来保障刑法适用的一致性，贯彻公平、正义的理念是值得肯定的，但是最高司法机关试图通过最大可能地收缩法官的自由裁量权，把所有量刑情节都加以量化，希望量刑如同数学公式一般统一精确，却是值得思考的。
对法官自由裁量权的限制理念，从启蒙思想家时代就已经开始，启蒙思想家从三权分立，权力制衡的理念出发，坚决反对法官的自由裁量权，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。法律的精神需要探寻，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见”。(25)然而，正如启蒙思想家无法解决抽象性的规范性立法如何涵盖全部现实世界的难题一样，虽然《量刑意见》以“意见”的形式发布，名为指导，但是由于各级法院对于最高法院发布各类文件的习惯性遵循，《量刑意见》实质上具有司法解释的效果，仍然具有规范性的特征，着眼于适用全国司法机关各类刑事审判案件的普适性，同立法规定一样，无法避免统一化的量刑意见同不断发展变化的犯罪事实的冲突。“谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩?”(26)因此，即便是《量刑意见》极力缩小法官的自由裁量空间，但是对于故意伤害致一人死亡的情形，仍然规定了由法官在10年以上有期徒刑、无期徒刑中自由选择，正是基于《量刑意见》对复杂的具体犯罪难以进一步细化，只能给法官留有较大的裁量空间。菲利曾言：“没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧。”(27)
因此，司法解释应当认识到法官自由裁量权的存在必然性，通过原则性规定来引导法官自由裁量权的行使，对贯彻预防刑理念有着极为重要的意义。这是因为，同报应刑理念所考察的客观危害性相比，预防刑理念所考察的人身危险性更为主观和抽象，需要法官综合考虑各种因素，综合性思考特殊预防需要的大小。这对法官运用自由裁量权的能力是极大的考验，需要最高司法机关通过司法解释和指导案例等多种形式，加快培养高素质的法官队伍。
注释：
①目前，对于量刑时基于犯罪构成法定刑的选择存在一定的理论争议，主要集中在是选择具体的法定刑还是选择一定幅度的法定刑两种方式上，我国司法机关实践中普遍采用前者，2010年10月1日开始实行的《人民法院量刑指导意见》(以下简称《量刑意见》)将其明确化。
②最高人民法院在2009年9月11日发布的《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》中指出：“被告人黎景全和被告人孙伟铭醉酒驾车犯罪案件，依法没有适用死刑，而是分别判处无期徒刑，主要考虑到二被告人均系间接故意犯罪，与直接故意犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大。”类似的还有，最高人民法院在2009年9月11日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。”
③作为本文统计样本的司法解释来源：(1)张军主编、《最新法律文件解读》编辑委员会编：《刑事法官必备法律司法解释解读(修订版)》(上、下册)，人民法院出版社2011年版。(2)中国法律法规信息系统：http：//law.npc.gov.cn/home/beginl.cbs。(3)北大法律信息网中国审判法律应用支持系统：http：//www.chinalawinfo.com/ad/courtpress/fatiaoyanshi.asp。(4)中国法院网法律文库http：//www.chinacourt.org/law.shtml。
④理论界对于司法解释的概念、主体、外延等方面内容，仍然存在较大的争议。笔者认为司法解释可以分为狭义的司法解释和广义的司法解释。前者是指以符合法律授权和形式要求的司法文件，狭义的司法解释文件应当仅限于最高人民法院以“法释”和最高人民检察院以“高检发释字”发布的司法文件；后者是指在司法实践中实际上发挥着指导量刑的规范性效果的司法文件，本文中的统计样本采纳的是广义的司法解释。
⑤需要指出的是，为了避免重复统计和评价，本文对司法解释中量刑情节的统计仅限于具体犯罪的量刑情节，对于最高人民法院颁布的《量刑意见》等司法解释文件中对全部犯罪量刑情节的原则规定，不在统计的范畴之内。
⑥司法解释中体现的量刑轻缓化趋势，直接影响到司法实践中的量刑倾向，有学者对我国21个省、市77家法院7万多刑事裁量为样本的统计分析，得出量刑实际水平低于法定刑中线的结论(白建军：《裸刑均值的意义》，《法学研究》2010年第6期)，这也暗合了本文提出的司法解释量刑轻缓化结论。
⑦所谓混合情节是指量刑情节中同时体现报应刑理念和预防刑理念。例如，最高人民法院、最高人民检察院2003年9月4日联合颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5务规定：“解释施行以后，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用，构成犯罪，但没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。”此处量刑情节，要求同时具备社会危害性较轻和确有悔改表现，同时体现了报应刑和预防刑的理念。
⑧本文所使用的817份判决书，全部来自上述六个省市的各级人民法院网站所公开的判决书，虽然817份判决书的代表性有限，但是，各级人民法院将判决书在网站公开，本身就包含了对于上述判决书质量以及判决量刑的认可，因此对于此类判决书的系统分析，有助于发现目前我国司法实践中法院在量刑中的态度。而在时间段选择上，主要是考虑到2010年10月1日起生效的《量刑意见》对司法实践有较大的影响，为保障案例数据能够体现目前刑事司法实践的最新状态，因此全部选择《量刑意见》生效后的案例，所以本文的数据也可以视为对《量刑意见》颁布后司法实践效果的一次考察。
⑨立法机关在设置具体罪名法定刑时并非完全没考虑特殊预防，例如《刑法》第153条中将“二次行政处罚后又走私的”情形作为走私罪成立条件；又如，《刑法修正案(七)》增加的《刑法》第201条第4款中规定了逃税罪在一定条件下的出罪，但将“5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”和“税务机关给予二次以上行政处罚”排除在外，与立法相对应，部分司法解释将是否受过行政处罚作为成立“情节严重”、“情节特别严重”的条件。(《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、第5条；《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条等)应当说此类立法和司法解释正是基于特殊预防的考量，也证明预防刑理念应当存在于基准刑确定阶段，只可惜类似的立法规定凤毛麟角，大多数具体犯罪立法和司法解释中并未将特殊预防理念纳入。
⑩王怡：《认定犯罪嫌疑人、被告人“认罪态度”好坏的具体标准》，《检察日报》2011年3月7日。
(11)黄道秀主编：《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008年版，第36页。
(12)参见覃剑峰：《犯罪前科的定罪效应》，《人民检察》2010年第12期。
(13)参见党日红：《前科制度研究》，《河北法学》2006年第3期。
(14)参见任超奇主编：《新华汉语词典》，崇文书局2006年版，第549页。
(15)中国劳改学会编：《中国劳改学大辞典》，社会科学文献出版社1993年版，第216页；孙膺杰、吴振兴主编：《刑事法学大辞典》，延边大学出版社1989年版，第363页。
(16)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第181页。
(17)于志刚：《关于死刑之抽象化威慑力的侧面解读——从寓言“杀鸡儆猴”和小说〈阿Q正传〉说起》，《吉林高等专科学校学报》2008年第1期。
(18)我国刑罚理论中，一般将一般预防的对象分为危险分子、不稳定分子、犯罪被害人和其他社会成员。(张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第400页。)
(19)张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。
(20)中华人民共和国国家统计局：《2007年中国统计年鉴》、《2008年中国统计年鉴》、《2009年中国统计年鉴》、《2010年中国统计年鉴》，http：//www.stats.gov.cn/tisj/ndsj/，2012年8月7日访问。
(21)同前注(19)，张明楷文。
(22)参见蔡一军：《论刑罚目的理论的多元化趋向与整合范式——以当代西方研究发展为视角》，《广西社会科学》2011年第3期。
(23)此处的“被害人”不仅包括受到犯罪实质侵害的自然人和法人，还包括“抽象的被害对象”，例如国家的安全、国家的法规制度等。
(24)参见黎虹：《规范量刑抛却估算用精算》，《人民法院报》2010年3月14日。
(25)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第12页。
(26)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。
(27)[意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第120页。