商业银行关联交易法律规制研究，本文主要内容关键词为：商业银行论文,关联交易论文,规制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商业银行关联交易是指商业银行及其附属公司与其关联方进行的交易。在关联交易中，交易双方存在控制或可施加重大影响等关联关系①，可能影响交易一方的独立判断，从而产生不公允的交易条件，以致损害商业银行、股东、存款人等相关利益人的权益。加强关联交易法律规制，对于维护商业银行利益、保障金融安全、促进银行业健康发展具有重要意义。
一、商业银行关联交易产生的背景
在传统的商业银行经营管理中，关联交易是一个陌生的概念。2004年，银监会出台《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》(以下简称《管理办法》)，标志着监管部门旗帜鲜明地将关联交易规制明示为商业银行法律规制的重要内容，并提出了规范性要求。关联交易的产生与发展需要满足以下环境要求：
第一，银行成为市场主体，能够以自己的独立意志做出商业判断，参与市场竞争，这是法律规制意义上关联交易存在的前提。在传统的计划经济体制下，银行的经营行为取决于行政意志，对于服务内容、价格等经营内容没有自主权。只有在市场经济条件下，银行成为市场主体，能够以自己意志行事，才可能发生不公允的关联交易。
第二，股权多元化使得商业银行控股股东恶意影响商业银行利益成为可能。典型的关联交易是商业银行与控股股东之间的交易。随着商业银行股改上市、引进战略投资者、接纳民营资本，商业银行股权呈现多元化状态，关联交易行为逐渐增多，影响商业银行权益乃至加剧金融安全的风险。
第三，综合化经营步伐加快，为银行关联方实施关联交易行为、转移风险、进行监管套利提供了空间。综合化经营的意义在于资源共享，降低成本，风险配置，增强竞争力，而关联交易恰恰可以起到金融资源配置的作用，成为综合化经营的普遍现象。这就意味着，商业银行开展跨行业经营，可能滋生一些新的风险，如关联交易风险、信息披露风险和利益冲突等(唐双宁，2006)。
可见，商业银行关联交易是随着银行业的发展出现的，这种客观存在，不可避免，并具有二重性。一方面，关联交易可以发挥不同交易主体的优势，实现资源互补，降低成本，减少信息不对称，具有规模经济、范围经济、提高市场竞争力等功能(柯武刚、史漫飞，2001)；另一方面，由于关联交易主体间存在控制与被控制的关系，交易一方可能丧失商业判断能力，交易条件不公允，关联交易成为利益输送的工具，损害商业银行、股东和存款人利益，并可能造成风险传染，危害金融安全。
二、关联方及关联交易的内涵
对关联方和关联交易的理解是关联交易规制的首要问题。公司法、证券法、会计法、银行法、税法等不同部门法都对关联方及关联交易进行了界定，既有区别，又有共同点。但就法律规制的本意而言，对关联方和关联交易的理解应当把握以下涵义，这也是理解关联交易控制规则的关键。
(一)关联方的内涵
“控制”是关联关系的核心概念，对商业银行关联方的判断也应依此确定。第一，商业银行关联方以“控股股东或控制权人”为核心。也就是说，某一银行的关联方首先是其控股股东或实际控制权人，然后包括与控股股东或实际控制权人有联系可以影响其判断的人②。第二，关联方与商业银行存在利益冲突，关联方可能利用对商业银行经营决策的控制权，无视银行利益，做出有利于自己利益的选择(余保福，2007)。第三，关联方是一个相对概念，“控制力”是有方向的。法律上对关联方的判断，在于判断交易对方是否对特定实体的交易意志具有直接或者间接的控制力，不能机械地将所有“相互之间具有控制与被控制关系的各个独立的实体”均认定为某实体的关联方。尽管理论上可以将受该实体控制的附属公司称为关联方，但极少有国家的法律将其纳入“关联方定义”，并且对其课以关联方义务。
(二)关联交易的内涵
作为一种有别于一般市场交易的特殊行为，关联交易具有自身特点。第一，关联交易是在控制权人意志控制或许可下进行的某种“基本自我交易”(克拉克，1999)，交易表面上发生在两个或两个以上当事方之间，实际上却只由一方决定。第二，关联交易是在市场行为形式掩饰下的交易，行为内容具有隐蔽性，交易过程避开了市场交易中必不可少的真实意思表示一致的过程。第三，关联交易是一个中性概念，需要以公平性规则予以规制。关联交易法律控制的核心不在于禁止此种交易方式，而在于约束或者抑制其中可能存在的不公平。
基于上述分析，可以得出这样的结论：关联交易存在损害一方当事人利益的可能性；应当以特殊的规则对关联交易加以规范，减少其行为内容隐蔽性，比如信息披露制度；关联交易规制的核心是确保关联交易的公允性，关联交易本身具有存在的客观必要性，不能简单地一概禁止，而保障交易公平和交易秩序才是关联交易控制规则的根本目的。
三、商业银行关联交易法律规制的核心内容
商业银行关联交易受到多项法律法规的规制，具体包括公司法的一般规定，证券法和证券交易所的交易规则对上市公司的规定，银行业监管部门基于行业特点的特殊规定，会计准则从财务审计角度的规定等。这些规定都对商业银行关联交易风险控制提出了要求，其核心内容主要包括关联方的范围、关联交易的类型及限制规则、关联交易审批程序及信息披露等。
(一)关联方的范围
关联方的识别是确认关联交易的前提。虽然各国法律及司法实践有所差异，但以“控制”关系为核心的关联方基本可以概括为：控制权人③及其联系人。控制权人包括主要股东、实际控制人和其他形式的控制人。
1.主要股东。主要股东包括直接或间接控制商业银行以及可以施加重大影响的股东。《上海证券交易所股票上市规则》将直接或间接控制上市公司的人、持有5％以上股份的人视为关联方。《香港联合交易所有限公司证券上市规则》将持有10％以上股份或表决权的股东视为关联方。银监会《管理办法》将持有或控制5％以上股份或表决权的股东视为关联方。
2.实际控制人。实际控制人包括董事、监事和高级管理人员以及依据法律或者公司章程拥有公司日常业务决策执行权，对公司具有法律上或事实上控制力的人。多数国家在将董事、监事和高级管理人员视为关联方的认识上基本保持一致，仅有较小的差异。比如在联交所的规则中，对中国发行人而言，实际控制人包括董事、监事和行政总裁，并未包括所有的高级管理人员。银监会《管理办法》引入了“内部人”的概念，扩展了实际控制人的范围，包括董事、监事、总行和分行的高级管理人员，总行和分行有权决定或参与授信或资产转移的其他人员。
3.其他形式的控制人。德国、中国台湾、欧盟等国家或地区的公司法还规定了其他形式的控制人，主要是指通过企业间协议方式，形成控制关系的控制人。此外，各国法律均确认了以实质重于形式的原则来判定关联方。只要事实上具有控制、影响的关系，商业银行、监管或司法机关可以将其认定为关联方。
4.控制权人的联系人。对于自然人来说，其联系人包括一定范围的近亲属，本人及其近亲属直接、间接控制或可施加重大影响的企业。对于法人来说，其联系人包括控股股东、董事、监事、高级管理人员等控制权人，还包括其直接或者间接控制的其他企业。联交所规则直接使用了“联系人”的概念，并对联系人的范围进行了界定。上交所和银监会的规则没有使用联系人的概念，但将相关人直接列入了关联方的范围，比如控制权人控制的其他企业、内部人的近亲属、直接或者间接控制的企业等。
(二)关联交易的类型及限制规则
基于行业特殊性及风险控制的特点，商业银行关联交易的主要类型与一般公司有所不同，相应的，关联交易的限制性规则也体现了银行风险控制需要及维护金融安全的特点。
1.受规制的主要交易类型。银行是经营风险的企业，关联交易类型也主要集中在具有较高风险或易产生损失的业务上。根据美国《联邦储备法》及其修订规则，银行的关联交易包括从关联方购买资产，向其提供信贷，为其提供保证以及其他一些可能引发信用或投资风险的交易(布鲁姆、马卡姆，2006)。2003年美国《W条例》④明确要求与关联方进行的衍生金融交易和隔夜拆借亦应当按照“公平合理”的市场条件进行。我国银监会界定的商业银行关联交易主要包括授信、资产转移和向商业银行提供服务。
2.限制性规则。这类规则主要包括附加交易条件、比例及金额限制、禁止交易三类规则。(1)附加交易条件主要体现在关联交易风险防范措施上，比如《联邦储备法》要求为关联方提供的信贷或保证必须适当地获得法定数量的担保。《管理办法》要求商业银行不得为关联方的融资行为提供担保，但关联方以银行存单或国债提供足额担保的除外。(2)设定商业银行与单个关联方及全部关联方交易金额的比例，以将交易风险控制在商业银行安全营运的范围内。《联邦储备法》规定，银行与单个关联方的交易额不得超过银行资本及盈余的10％，与其所有关联方的交易总额不得超过银行资本及盈余的20％。《管理办法》规定，商业银行对一个关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的10％，对单个关联法人或其他组织所在集团客户的授信余额总数不超过资本净额的15％，对全部关联方的授信余额不得超过资本净额的50％。(3)禁止性的规则是指商业银行不得从事的行为。《联邦储备法》禁止银行购买关联方的低质量资产。《管理办法》规定，商业银行不得向关联方发放无担保贷款，不得接受本行的股权作为质押提供授信，不得聘用关联方控制的会计师事务所为其进行审计。
(三)关联交易的审批程序
为保障关联交易的公允性，各国的关联交易规则都设定了特殊的审批程序。主要包括董事会或股东大会批准、回避表决及独立董事意见等。
就一般交易而言，商业银行可以在依法合规的前提下依据其内部授权进行审批，而非必须经董事会或股东大会审批同意。但对于法律规定的重大关联交易，则应按照强制性的程序要求提交董事会或者股东大会审批。例如，美联储关于向主要股东、董事及高级管理人员贷款的《O条例》⑤规定，银行提供给单个内部人的信用总额不得超过25 000美元或者银行资本的5％(如果有足额的抵押或担保，该比例可以放宽到10％)，否则必须事先得到银行董事会绝大多数成员的同意，而且有关内部人在决议时必须回避。
回避表决是指在表决一项关联交易时，与该表决事项有利害关系的关联股东或关联董事应当回避，并不得行使表决权，以避免其滥用权力，损害银行利益。《管理办法》规定，商业银行董事会、未设立董事会的商业银行经营决策机构及关联交易控制委员会对关联交易进行表决或决策时，与该关联交易有关联关系的人员应当回避。
在关联交易审查时，独立董事应当对重大关联交易的公允性以及内部审批程序的履行情况发表书面意见。独立董事制度源于英美法系，近年来引入我国公司法体系，并已在上市公司范围内强制实行。由于独立董事利益相对超脱，而且处于潜在的民事责任甚至刑事责任压力下，有助于其保持独立公平的立场，有效制约控股股东的利益冲突行为。
(四)关联交易的信息披露
正如美国最高法院大法官路易斯·布兰代斯所言“披露是医治社会的良药，就如太阳是最好的杀菌剂，灯光是最有效的警察(杨亮，1999)。”信息披露是关联交易公平性的重要保障。关联交易的信息披露包括事前披露和事后披露。一方面，在关联交易协商确定后实施前，按照法律规定及公司章程规定的决策权限向股东报告说明交易的内容、条件，报请批准。对上市公司而言，一般通过临时公告的形式向股东特别是中小股东披露。另一方面，在关联交易经授权批准后，就合同签署与履行的情况予以披露，说明交易内容、条件和性质，交易的公平性及批准履行等情况。这类信息一般通过年报、半年报等定期报告进行披露。针对上市银行关联交易的事前披露，有关上市规则规定得比较明确，但行业监管对商业银行信息披露的要求则较多地体现在事后披露上，这一点主要是因为非上市银行的披露平台比较有限。
我国银监会要求商业银行在年报中披露关联方与商业银行关系的性质、关联方的基本情况、关联方所持商业银行股份或权益及其变化、关联交易的类型、关联交易的金额及相应比例、定价政策等信息。按照《商业银行信息披露办法》规定，商业银行应将信息披露的内容以中文编制成年度报告，于每个会计年度终了后的4个月内披露，并将年度报告置放在商业银行的主要营业场所，及时登载于互联网网络，确保公众能方便地查阅。
四、我国银行业关联交易法律规制的主要问题及建议
目前，我国专门规范商业银行关联交易的规定主要是《管理办法》，该办法明确了关联交易应遵循的基本原则，界定了包括关联自然人、法人或其他组织在内的关联方范围，定义了授信、资产转移和向商业银行提供服务三类关联交易，并对商业银行关联交易的内部管理提出了要求，使得商业银行关联交易行为有规可循，对于规范商业银行关联交易具有重要意义。但就内容而言，《管理办法》仍存在一定的问题，有待完善，否则在实践中缺乏可操作性，并将减弱规制的作用。
1.内部人含义模糊。《管理办法》将内部人定义为“董事、总行和分行的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员”。这一概念存在缺陷，用语模糊，实践中难以把握(张炜等，2006)。比如对“分行的高级管理人员”、“有权决定或者参与授信和资产转移的人员”没有明确的界定标准。如果按照“参与”的尺度来界定关联方，商业银行绝大多数员工恐怕都应纳入此范围，这不仅徒增经营管理成本，也偏离了关联交易规则的立法本意。与此同时，如此宽泛的内部人概念，却未将商业银行监事列入其中，无法适应商业银行改制后的实际情况。因此，应明确界定有关概念，缩小内部人范围，并将“监事”纳入关联方范围。
2.近亲属范围宽泛。《管理办法》定义的近亲属概念过于宽泛，实践中难以统计。将“父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶”均纳入关联方范围，远远超过了证券交易所界定的近亲属范围，增加了商业银行和报告义务人的负担。因此，建议缩小近亲属范围，至少不比对上市公司的规制更为严格。
3.关联方的除外情形需斟酌。《管理办法》第8条规定了不视为关联方的情形，但值得斟酌。其一，《管理办法》将商业银行一概排除出关联方范围，缺乏依据，难以适应股权多元化的发展趋势。无论控股股东是否为商业银行都可能影响受控制商业银行的利益⑥。在绝大多数关联交易规则下，都没有排除同行业公司的做法。其二，《管理办法》将同受国有资产管理公司直接、间接控制的法人或组织排除在外，但未明确该国有资产管理公司或具有类似职能的公司或政府机构是否为关联方。因此，建议明确将政府机构、具有国有资产管理职能的公司或机构不视为关联方。
4.子公司不宜纳入关联方管理。在子公司是否为商业银行关联方的问题上，《管理办法》没有明确规定，但部分子公司可能被纳入关联方管理。《管理办法》第8条第3项规定商业银行的内部人直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织是商业银行的关联法人或其他组织。依此，如果商业银行的内部人兼任子公司的董事等重要职位，则同时又对商业银行存在重大影响，那么该子公司应视为商业银行的关联方，而不存在兼职关系的子公司不是商业银行的关联方。这就导致同为子公司，但在关联方判断问题上结论不一。笔者认为，忽略商业银行与子公司的核心关系——“股权控制”关系，而将是否存在兼职作为子公司是否为商业银行关联方的判断标准，不尽合理。一般而言，考虑到子公司是受母公司控制的企业，而非对母公司实施控制力的企业，各国的公司证券法一般不将子公司视为母公司的关联方。因此，对于商业银行关联方的界定，也建议将子公司排除在外。
5.关联交易的界定不明确。《管理办法》规范的交易主要包括授信、资产转移和提供服务三类。其中，资产转移的定义为自用动产与不动产的买卖、信贷资产的买卖以及抵债资产的接收和处置等。这里，信贷资产的买卖与授信有重合之处，受让贷款属于授信还是资产转移，难以判断。再如，“证券回购”被纳入授信一类，那么债券买卖是否应被纳入关联交易管理尚不明确。而对于商业银行普遍存在的存款、清算、理财、资金交易等业务是否可以理解为不属于受规制交易，也不明确。这为商业银行实施关联交易管理，进行审批和统计带来不便，建议应进一步结合商业银行业务实际来明确关联交易范围。
6.未规定豁免规则。由于《管理办法》规定的关联方过于宽泛，致使关联交易数量众多，关联交易的审批、统计及披露问题异常复杂。这一方面会导致管理成本增加，另一方面也会忽视关联交易规制的真正目的，使风险控制流于形式，甚至增加风险。因此，在目前宽泛的界定下，应当订立豁免规则，比如一定金额以下或者低风险类型的交易按照银行普通程序审批即可并豁免披露。
五、商业银行关联交易的风险防范
商业银行关联交易管理是一个复杂的系统工程，渗透到商业银行经营管理的各个环节，关系到商业银行、股东特别是中小股东、存款人等多方利益，因此对关联交易风险的控制应当是全方位的过程管理。商业银行应当提高对关联交易管理的重视程度，建立健全关联交易管理体系，有效控制关联交易风险及法律风险。
1.科学有效地管理关联交易。关联交易覆盖银行经营管理的各个领域，交易类型、交易金额以及因关联关系不同而可能施加的影响均存在差异，因此应当进行科学的区别管理，提高管理效率，兼顾效率与公平，实现合理成本下的风险控制。对于涉及控股股东、实际控制人等关联方的重大关联交易按照特别程序进行审批；对于具有通常交易条件或者经办人员无权调整交易条件的业务，除按照有关要求进行识别、报告外，可以按照普通的交易流程办理；对于金额较小或一定限额以下的业务，可以按照一般业务权限办理。
2.加强和完善内部控制。关联交易会渗透到内部控制的各个环节。良好的内部控制能够避免或减少关联交易带来的问题。实际上，对一般关联交易而言，如果银行没有对特定人的业务请求予以特殊考虑，而是根据业务规定和流程进行审批，这就基本说明该项交易条件未优于同类非关联交易。举例来说，近期银监会要求将离辞职的信贷关键岗位人员辞职后两年内直接或间接控制或可施加重大影响的企业纳入关联方管理⑦。但实际操作中，银行很难掌握这类企业的名单，离辞职人员也没有义务向银行报告有关情况。通过搜集关联方名单来识别关联交易的方式基本是不可行的。但如果商业银行业务人员能够严格按照规章制度办理审批业务，就可以避免离辞职人员对商业银行施加不利影响。
3.强化合法合规管理。商业银行关联交易管理不当，不仅会引发交易本身的风险，而且可能引发依法合规风险。国有银行实施股份制改革以来，陆续成为公众公司，有的在境内外实现多地上市，这意味着它们既要遵守行业监管规定，又要符合上市地法律要求，从而面临更严格的监管环境。强化合法合规管理，对上市银行来说尤其重要。关联交易合法合规管理应当注意以下问题：一是严格规范重大关联交易的识别、审批程序，按照规定由董事会或股东大会审批，并由独立董事发表意见；二是做好关联交易的统计分析工作，遵循监管指标要求，并按照规定将有关信息报送监管部门；三是建立健全信息披露制度，按照上市地监管规则，做好临时披露和定期披露工作；四是重视法律风险分析，强调实质和形式上的合法合规，必要时可以请公司律师或审计师出具专业意见。
注释：
①我国《公司法》第217条第4项：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
②以《香港联合交易所有限公司证券上市规则》为例，第14A章对关联人的定义主要包括：(1)主要股东、董事、行政总裁；(2)前述人士的联系人。
③这里的“控制”取广义，包括狭义的控制和重大影响，即有权决定商业银行、法人或其他组织的人事、财务和经营决策，并可据以从其经营活动中获取利益，以及虽不能决定商业银行、法人或其他组织的人事、财务和经营决策，但能通过在其董事会或经营决策机构中派出人员等方式参与决策。
④参见美联储规定“Transactions between Member Banks and Their Affiliates(Regulation W)”。
⑤参见美联储规定“Loans to Executive Officers，Directors，and Principal Shareholders of Member Banks(Regulation O)”。
⑥例如，工银亚洲曾因与工商银行的关联交易问题，受到香港联交所的关注。
⑦参见银监会办公厅《关于银行业金融机构员工离辞职后流向借款企业有关问题风险提示的通知》(银监办发[2008]43号)。
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