数字出版者和数字图书馆著作权交易的冲突与融合，本文主要内容关键词为：出版者论文,数字图书馆论文,著作权论文,冲突论文,数字论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1 引言 20世纪90年代初，数字图书馆诞生，数字出版也初见端倪。从产业链来看，数字出版与数字图书馆是源和流的关系。数字出版者是数字图书馆信息服务资源的最大供给者；数字图书馆是数字出版产品的直接使用者，也是沟通数字出版者和最终公众读者的桥梁[1]。早期的数字出版产业规模不大，而数字图书馆功能传统，数字资源需求量不大，需求品种单一，数字出版与图书馆在著作权交易中利益冲突不大。进入21世纪以来，数字出版迅猛发展；数字图书馆功能快速拓展，数字资源总量与品种多样性的需求加大，但是二者却没有很好地互动与融合：数字出版者追求利益最大化，不注重数字资源质量，过于强调著作权保护；数字图书馆则追求高效、低成本资源获取，强调作品合理使用、广泛传播。这样，二者著作权交易中就产生了冲突。数字出版者与数字图书馆是共生关系，存在促进文学艺术和科学技术繁荣的共同价值目标，因此，倡导开放获取，以开放出版与存储来缓解有偿使用与合理使用的冲突；沿着诚实、信用、合作的路径，构建一种双赢的著作权交易模式，是紧迫而有必要的。 2 数字出版者与数字图书馆交易的著作权利益冲突 2.1 不同交易模式下的著作权利益冲突 数字出版者的数字内容一般都是通过三种交易模式向数字图书馆提供，即数字出版者自建平台、由第三方搭建平台、由馆配商自建平台。数字出版者通过这三种平台，与数字图书馆达成著作权交易，虽各具特色、各有优势，但都与数字图书馆存在着著作权利益冲突[2]。 （1）数字出版者通过自己建设技术平台进行交易。数字出版者自建平台主要是直销自己所拥有的数字内容，也附带让别的内容销售商支付租金通过平台向图书馆机构或公众提供。例如，国外的爱思唯尔、斯普林格等大型的国际出版集团，都建设了自己的数字平台。爱思唯尔公司现有专门供应法律读物市场的LexisNexis，也有聚合科学期刊的ScienceDirect平台，通过大型数字内容平台，爱思唯尔公司把自己的期刊、图书等在内的数字资源，直接供应数字图书馆及公众。同时，爱思唯尔的技术平台也对外出租，那些希望销售数字内容的供应商，可以借助其平台来进行内容销售，但要向爱思唯尔支付一定的佣金，而且爱思唯尔公司始终控制着对数字内容的交易和使用获取过程。在国内，同方知网、万方数据网、阿帕比、超星、龙源期刊网、书生等数字出版者也都是以内容资源为主导，自建平台与数字图书馆进行交易[3]。 此类数字出版者一般都是依靠其拥有的特别资源，实现对交易市场的垄断。例如，爱思唯尔公司依靠其提供的世界一流的、无可替代的资源，以较高的价格向中国的高校及科研机构的数字图书馆销售，我国的数字图书馆因为其资源的权威性，不得不选择接受。一般来说，这类数字出版者的工作重心在于了解受众市场需求，以需求打造数字内容，建立自己的数字内容平台，再完善平台的各项服务功能。数字图书馆可以通过这种方式，便捷地完成著作权交易，快速地获取到数字资源的使用授权，却因为此类出版者对市场和内容的完全控制，进行价格垄断，使数字图书馆在著作权交易中处于不平等的地位，平等协商定价的话语权丧失，只能被动地接受数字内容的高价使用权。 （2）数字出版者将内容通过第三方平台进行交易。这里所说的第三方平台通常是由技术公司专门设计而成。技术公司应数字出版者之需，给数字图书馆搭建数字内容的交易、使用与管理平台，建立起数字内容直达数字图书馆的销售网络，此时，技术公司也已成为主导著作权交易的另一个数字出版者。技术公司的初衷是给一些没有能力自建平台的数字出版者提供著作权交易解决方案，让数字内容拥有者和数字图书馆通过其平台满足各自的著作权需求，却因在运作过程中积累了经验，构建了自己直达数字图书馆的销售网络，最终演化为数字出版商。这种由第三方提供平台的著作权交易模式，弥补了单一数字出版者的平台和资源品种相对单一的不足，使数字图书馆馆藏资源建设和读者服务的选择面增大，可成为数字图书馆优化资源建设的选择路径。如英国的出版科技集团建立的英捷特全球数字图书馆平台上，既有像爱思唯尔公司这样大的国际出版集团，通过与其平台对接，以服务于更广泛的受众；也有小型专业内容提供商，利用这个技术平台的商务功能，销售为数不多但市场明确的专业内容。目前，它在全球170多个国家拥有2.5万多家数字图书馆用户[2]。 但是，在利用第三方平台与数字图书馆交易中，平台商往往重视的是其营销策略，以广告赢利，虽然也重视与出版者密切联系，让数字图书馆能搜索到所需资源，完成著作权交易，但交易中的著作权收益与广告收入无法相提并论。例如，谷歌在与出版者的合作中，只提取10%的著作权利益分成，90%的收入归出版者。这种第三方平台商注重搜索窗口、交易平台建设，以吸引大量内容资源，为数字图书馆提供便捷的服务，确保著作权交易有效运行，但他们并不注重审查内容资源的质量，也不干涉出版者的电子书、报、刊的自主定价权，导致的结果可能是数字图书馆支付高额的费用，便捷地获取到数字资源，享受到优质的售后服务，而得到的可能是质量不高、内容不够权威的资源。 （3）馆配商自建平台进行交易。此种交易平台一般是由大型的馆配商在借助数字技术的基础上，建立自己的数字资源交易平台。他们拥有传统的渠道优势和坚实的数字图书馆等用户基础，在原有渠道的基础上进行拓展，提供新的数字内容产品。他们的业务人员跟数字图书馆有着广泛的业务关系，能够说服数字图书馆对其内容的购买，尤其是对于内容选择能力不强的图书馆，他们依靠长期积累的专业判断经验，提出最有效的数字资源使用费预算，能够赢得数字图书馆的充分信任。例如，亚马逊现在就拥有一个完整的网络销售渠道（高效的配送渠道和完整的支付体系），以及一个可靠的具有数字消费习惯的受众群体，在渠道基础上，亚马逊推出的Kindle电子书能够迅速地被广大图书馆及公众接受。现在，我国的新华文轩的九月网、新华传媒的数字出版内容运营平台也属于馆配商自建型[3]。 这种类型的数字出版者（馆配商），依靠长期培育出来的网络销售渠道的优势，很容易和其他数字出版商合作，获得大量的内容资源，同时也依靠渠道优势，把数字内容、终端产品向数字图书馆等用户输送。但是，馆配商一般都掌握着数字内容资源的定价权，把数字资源以低价出售或者把数字内容随终端阅读器打包附送，这种低价销售策略确实让数字图书馆受益。但是在著作权交易中，交易标的是数字内容，而不是终端电子阅读器，没有内容的阅读器，只能是个玩具而已。例如，有的馆配商把1000多元的阅读器附送10万册电子书向图书馆或读者兜售，可以想象内容资源质量的可靠性。一般来说，在著作权交易谈判中，数字图书馆选择的是高质量的内容资源、周到的售后服务、合理的资源价格、较低的交易成本等条件，而不仅仅以极低的资源价格作为决定因素，这与馆配商追求利益最大化的交易目标是不一致的。因此，馆配商与数字图书馆的著作权交易仍然存在利益冲突。 2.2 交易带来有偿使用与合理使用的冲突 传统时期，作品内容主要是依附于固定载体向公众传播。在纸张、磁盘等各种载体上制作复制件，然后销售这些负载作品内容的复制件，成为这个时期的主要著作权交易模式。数字出版环境中，一切作品均可数字化呈现，数字内容不再依靠固定载体传播，而是依靠网络传播，以信息流形式流动，可以摆脱载体的束缚，受到数字出版者的控制性变弱。虽然著作权法赋予数字出版者的权利仍然存在，但是出版者却无法向每一个未经授权而下载或复制的数字图书馆等使用者逐一要求赔偿，因此，未经授权的资源利用不仅导致数字出版者的著作权利益无法实现，更会导致传统的著作权交易市场萎缩。此时，传统时期的著作权法对数字作品的复制和传播已经无力回应，数字出版者的利益已经得不到著作权法的有效支持与保护[4]。出版者开始寻求其他方法来维护自己的著作权利益，他们在作品上设置技术保护措施来防止潜在的使用者接触作品。现在《欧盟版权与相关权指令》、美国的《数字千年著作权法》和我国的《信息网络传播保护条例》都对技术保护措施进行了规定，说明在制度层面上也加强了对技术保护措施的法律救济。接着，数字出版者寻求著作权法的上位法——民法的支持，以数字作品网络许可合同的模式来进行著作权交易。上述的数字出版者与数字图书馆的三种交易模式中，大多采用的是以网络合同的形式，来解决著作权授权问题。现在网络流行的拆封合同、点击合同、浏览合同就是较为典型的数字作品网络授权合同，也被称为“微量许可”模式，意思是数字作品可以在极低的交易成本下进行量化付费使用[5]。尽管数字出版者选择网络中的私人创制授权模式，提高了内容资源使用的授权效率，维护了数字出版者的利益，也在一定程度上满足了数字图书馆资源快速获取的需要，但是，这种网络交易模式都是以有偿使用的方式来实现出版者著作权财产利益，不能照顾数字图书馆的著作权利益。这是因为，建立在技术保护措施之上的网络许可交易模式取消了使用者无需授权、免费的合理使用数字作品的权利，虽然不是专门为数字图书馆设计，但是它采用的是一刀切的保护办法，在技术上无法区分是合理使用还是应当禁止的非法使用，从而取消或削弱了数字图书馆法定的合理使用权，即数字图书馆的公益性、非营利性使用、公众读者个人合理使用都不复存在。即便是数字图书馆通过传统的协议许可模式，采购到数字出版者的数据库、电子书等数字内容的使用权以后，数字出版者还是以并发用户数量限制、反“恶意”下载技术控制等手段，对数字内容的使用进行保护，虽然是付了费的使用，也不给图书馆及读者任何自由、合理使用的机会。因此，数字出版者这种“意定”的权利对数字图书馆的“法定”合理使用权的驱逐，导致了数字图书馆合理使用空间受到严重的压挤[6]。 3 数字出版者与数字图书馆著作权交易融合策略 3.1 以开放获取来缓解有偿使用与合理使用的冲突 数字出版者利用技术措施维护了自身的著作权利益，但却不能通过技术措施来维护数字图书馆的合理使用权。尽管《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）第10条允许成员国在根据《伯尔尼公约》可以接受的法律范围内，将限制与例外适用到数字环境中，规定数字图书馆通过著作权交易获取数字资源以后，在网络中以阅读、浏览、复制，甚至网络传输的利用方式都是合理使用。但是，当技术措施阻止数字图书馆以合理使用规则来获取数字资源时，上述的合理使用的权利因无法获取到资源而不复存在了，这说明WCT第10条对于数字图书馆合理使用权的维护力度极其有限。因此，当技术不能解决技术保护措施带来的新问题时，社会各界开始倡导以开放获取（Open Access，简称OA）的模式来扩充公有领域资源，弥补数字图书馆及公众合理使用区域的减损，缓解有偿使用与合理使用的冲突。 开始于20世纪90年代自由软件运动的开放获取，经历了20多年，已经扩展到科学数据、期刊论文、机构知识库等领域。现在开放获取的出版者不断增加，开放获取的出版模式不断创新，科研人员和科研资助机构对开放学术资源的支持力度也在不断增强，机构知识库对学术资源开放获取也在积极地推进。目前，“开放获取学术信息资源已成为学术研究不可或缺的资源，正逐步逼近成为学术研究主流资源的转折点”[7]。为什么开放获取能够扎下根来，而且能够得到学术出版者的支持，是因为开放获取已经是一种可靠的商业模式。在传统时期，期刊的出版一般是要求图书馆或公众付费使用，出版者以附有内容的有形载体为商品有偿地提供给图书馆及公众订户；而OA期刊一般要求作者支付论文出版经费——论文处理费（Article Processing Charge，简称APC）以后出版，作者无偿地提供给图书馆及公众使用。现在，有些图书馆、研究或教育等机构，为了解决部分无项目资助的经济困难的作者，开始资助本机构作者在OA期刊发表论文。例如，中国科学院图书馆作为开放获取出版机构BioMed Central（简称BMC）的第一家中国机构会员，代表中科院为中科院科研人员和研究生在BMC发表的作为第一作者或通讯作者的论文，支付50%的论文处理费，还以同样的方式资助中科院作者在英国物理学会出版社发表论文；国外的加州大学各分校、马普学会、曼彻斯特大学等机构则采取集团付费的方式，来承担本机构作者的论文处理费。如今，开放获取已经发展到不再是解决图书馆期刊危机的一项善举，而是科学家、科研机构乃至政府参与改变出版环境的重大责任，因此，越来越多的科研机构、图书馆、资助机构将OA科学数据、OA机构知识库和OA期刊作为知识基础设施的组成部分来建设[8]。直接的体现是，很多图书馆把其资源建设经费，很多科研机构将其科研经费的一部分投入到开放出版中。当然，有些人对原本是由出版者向作者支付稿酬，变为现在的这种出版者分享图书馆和科研机构的经费情况表示不解。其实，这只是由于OA出版合同中的权利义务发生部分倒置，因而需要经费配置模式也进行相应地变革而已，但它仍属于平等、自由协商的出版合同的范畴，符合民事合同规则，如果没有其他法律瑕疵，任何人或法律不能干涉。 职业数字出版者的开放获取主要表现为开放出版与开放存储两个方面。在开放出版方面，例如，开放出版（金色OA）是指期刊论文发表后，数字图书馆及公众可以通过网络立即免费阅读。金色OA包括两种基本形式，一是整个期刊开放出版，所有论文均免费阅读，简称开放期刊；二是期刊本身以订阅为主，部分论文可在交纳论文处理费后开放阅读，简称开放论文。在开放存储方面，出版者可以选择多种政策来允许作者存储与发布。例如，选择绿色政策的出版者，允许作者存储未经同行评议的投稿手稿和经过同行评议修改的最终录用稿；选择蓝色政策的出版者，允许作者只可存储录用稿；黄色政策下，出版者允许作者只可存储投稿手稿，部分出版者允许在限制开放时间下可存储录用稿；白色政策的出版者，没有明确允许作者存储论文的任何版本。一般情况下，出版者要求作者只能将作品存储在个人网站、所在机构的知识库和资助机构规定的专门知识库中；要延迟开放，大多在12个月以后；作者和接受存储的数字图书馆及公众还要提供完整的出版来源信息，并提供指向期刊网站的URL。开放存取允许数字图书馆及公众免费使用已经发表的研究成果，仍然是现行的著作权法规制下的产物。现行著作权法赋予作者拥有关于作品完整的权利，即享有精神权利与财产权，作者选择OA期刊发表，可以向出版者转让部分权利或者全部权利，来体现其对于著作权的专有支配[9]。著作权转让权利多少不同，就产生了不同的结果：传统出版时期，出版者取得作者的大部分财产权利后将其作品出版，数字图书馆支付费用才能使用；OA出版则是作者支付APC，开放出版，作者以“创作共用”（Creative Commons，简称CC）许可协议，将绝大部分的著作财产权赋予了数字图书馆及公众用户，用户就可以无限制地检索、链接、阅读、下载、保存、复制、打印、分享，作者仅保留署名权、保护作品完整权等精神权利和阻止恶意传播的复制权利。但是，目前CC许可协议并不能解决OA出版中所有的著作权授权问题，作者对OA出版的关键著作权利的保留，大多采用著作权补遗协议来进行维护。例如，2007年8月15日，加拿大研究图书馆协会和美国学术出版与学术资源联盟联合发布《加拿大作者版权协议补遗》，允许作者保留某些权利，如复制权、再用权、不以商业利益为目的公开展示其作品权等，以有利于作者将其作品向所有能从中获益的数字图书馆及公众开放[10]。目前，中科院图书馆也采用补遗协议来保证图书馆及公众自由存储与使用。 非职业的OA数字出版，因为“去中心化、去阶层化”的作品生产与传播模式排除了著作权的搜寻成本，降低了协商成本与执行成本，提高了许可效率与传播效率，成为数字出版环境中广受欢迎的新模式。它的所有开放获取的作品也是以CC许可的模式来约束数字图书馆及公众尊重权利人的知识产权，进行合理地使用与储存，以促进作品的自由流动，有利于作品的再创造[11]。非职业OA数字出版者之所以释放著作财产权，把自己的作品发布到网络中，与他人分享，原因在于：有一部分数字出版者确实自愿放弃其著作财产权来扩张公有领域[12]；另有一部分是出于间接的经济利益需要，即故意将权利释放，旨在使作品处于更多人可接触的状态，一旦该作品的使用者形成规模，就能够带动传统商业模式中的销售和衍生新产品的开发和销售，或者出版者先向数字图书馆等使用者提供部分免费的作品供其使用或欣赏，期望他们能够在试用期过后去购买完整或其他类型的版本。但是，还有一部分数字出版者就不愿意放弃著作权或著作财产权，我们也不能强迫，只能尊重其选择。因此，开放获取运动的生命力一度曾遭到质疑。如何保持开放获取运动的生命力呢？学界开始尝试寻找一种新的方法——自助许可对其辅助。具体而言，就是这些数字出版者可以选择以有偿的方式把自己的作品置于网络中供他人利用，这样，出版者就可以实现“我的权利我作主”，以合理（较低）的价格，让其他人利用自己的作品[13]。需要申明的是，这种模式是与前面所述的微量许可模式有本质区别的，微量许可属于网络中协议许可模式，而以自助许可辅助的开放获取仍然是开放获取模式，使用者获取作品后，创作出来的衍生作品还必须发布出来，与大家分享，只不过是数字出版者在开放获取运动中获得了“直接”的经济补偿，刺激他们进行作品再创造，提高他们参与开放获取运动的积极性，使开放获取运动获得生机，也使得公有领域作品资源不断丰富、公有领域不断扩大，从而保证数字图书馆丧失的合理使用权以另一种形式得到持续补偿。因此，OA出版成为当今缓解有偿使用与合理使用冲突的可行模式。 3.2 建构著作权利益融合的交易模式 上述三种交易模式中，还存在一个共性问题，那就是出版者向数字图书馆销售产品（尤其是数据库产品），大多是整库提供或者拆分组合后提供，要求图书馆直接按照提供资源“量”的多少支付费用，而不是以图书馆读者点击、下载的多少为标准来支付资源使用费，导致图书馆付出巨资，购买的资源利用率却不高，直接打击数字图书馆资源建设的积极性与信心。这也往往成为数字图书馆不经授权、不向数字出版者支付费用而侵权使用数字作品的主要原因，也会动摇数字出版者对数字图书馆的信任。因此，建构以贴近使用资源的频率或数量的方法，来确定使用费的数字资源交易模式，成为目前数字出版者和数字图书馆最为关注的共同话题。目前德国的德古意特向数字图书馆推出“先租后购”的数字发行模式[14]，对解决此问题具有重大的启示。具体思路是，数字出版者融合上述三种交易模式的优势，构建一种新的著作权交易模式：数字图书馆先支付一定的租用费，获得数字内容的使用权，等租用到期以后，数字图书馆再根据其读者对数字产品的实际使用率，有针对性地购进数字产品。具体实施步骤如下： （1）数字出版者建设或选择可行的数字产品交易平台。由于数字出版者的数字内容进入数字图书馆的几种渠道，并不是彼此割裂的，而是相辅相成、可以融合的。因此，笔者建议：有能力的作者、出版社、期刊社、网络游戏制作商、唱片公司、影视制作商、数字作品的网络发行者、数据库商等数字出版者，可以建立自己的数字产品在线交易平台，把自己的数字内容置于平台之上，设立检索口，为数字产品向数字图书馆销售提供基础条件；没有能力的出版者或者有自己的平台但希望享受别人的客户资源的出版者，可以租借其他出版者的平台，开通向数字图书馆供应自己资源的接口，或者让别人的交易平台成为向自己的平台导入客户的中介。通过这种融合对接的方式，出版者可以拥有更多的数字图书馆用户，数字图书馆也可以选择更多的数字出版者和更多更广泛的数字内容。例如，目前的“德古意特在线”平台上总计有大约11万种电子书、250种学术期刊以及1500万个数据库条目可供数字图书馆获取；英国的出版科技集团建立的英捷特全球数字图书馆平台，也有爱思唯尔这样的国际大公司来租用，他们通过平台对接可以服务于更广泛的数字图书馆等受众。 （2）数字出版者以租借的形式向数字图书馆提供数字内容的使用权。即数字出版者可以直接联系数字图书馆，以传统的协议许可模式为数字图书馆建立镜像站点或在线提供数字内容；也可以通过网络协议，在其平台上借助身份认证系统与数字图书馆建立租借关系[15]，约定租用期限。数字图书馆向数字出版者支付一定的租金后，数字出版者就可以向数字图书馆开放其在线平台或建立站点，数字图书馆的读者即可直接使用出版者的数字产品。 （3）租用到期后，数字图书馆依据读者阅读与下载数字产品的频次和数量，向数字出版者支付使用费；还可依据读者使用率结合数字图书馆馆藏建设目标，确定购买数字产品的种类，建设自己的馆藏库。数字图书馆在购买数字产品内容时，可以将先前已支付的租用费折算进全部的购买费用。 如何确定租用费的问题，确实是一个难题。建议数字出版者参考德古意特采用的一种公平的计算方式来确立。比如平均每位读者每年下载1篇电子书章节、期刊文章或数据库条目，数字出版者可以按照每篇文章、章节或条目3元的价格来计算。假设某一数字图书馆读者的数量为10 000人，那么租借费就为30 000元。为降低风险、公平起见，数字出版者可为每位读者每年的下载量设立一个（+/-）20%的浮动值，即平均下载量可在0.8至1.2之间浮动。租用期结束以后，如果实际的使用量高于平均值1，那么数字图书馆就需向数字出版者额外支付最高5000元的附加金额，即最终支付总金额为35 000元；如果实际使用量低于平均值1，那么数字出版者就需向数字图书馆退还最高5000元，即数字图书馆实际最终支付为25 000元。这就是说，通过推出这个浮动值，数字图书馆与数字出版者双方都可以规避风险，并且透明、公平，还有利于监督和管理[14]。 这种“先租后购”的著作权交易模式，是建立在数字出版者与数字图书馆地位平等的基础之上，符合关于民事交易的基本规则，它可以规避以往无论馆大馆小、读者多少、使用量多少，交付租金都一样的不公平现象的发生，能够真正体现交易双方互信与合作的诚意，对数字图书馆来说，实用而经济，既可以满足读者需求，又可以节省开支；对数字出版者来说，既可以赢得商业信誉，也可获取经济利益。因此，它可成为促进数字出版者与数字图书馆著作权利益融合的、可行的交易模式选择。