我国违约金司法酌减的限制与排除，本文主要内容关键词为：违约金论文,司法论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2016)02-0115-(012) 因我国《合同法》第114条确立的违约金酌减制度客观上不够具体明确，例如如何判断约定的违约金“过分高于”债权人的损失、如何减少违约金方能谓之“适当”，长期以来司法实践中法院在调整违约金时裁判尺度大相径庭。为“规范裁量权的行使”，最高人民法院先后在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“《合同法解释二》”)第29条和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)第5条、第6条、第7条、第8条专门就此做出解释和说明。[1]127上述规定共同构成了目前人民法院酌减违约金的主要裁判规则体系。这些规则表面上刚柔并济、具体明确，但实际上并未能有效规范裁量权，甚至还给司法实践带来了其他严重问题，因此亟需理性审视、客观评价和合理解释。 一、运行现状、主要问题及其原因 (一)我国违约金司法调整制度的运行现状 通过研究大量案例，笔者发现我国《合同法》颁布后、特别是《合同法解释二》颁布后，关于违约金司法调整的案件呈现出三个明显特点：第一，实践中当事人主张约定的违约金过低要求增加违约金的案件相对较少；当事人主张约定的违约金过高、要求减少违约金的案件相对很多①。第二，实践中被诉的违约方通常都会主张约定的违约金过高要求减少；而人民法院在审查比较实际损失和违约金数额后，大多数都会或多或少支持违约方的诉讼请求、在一定程度上减少违约金。第三，人民法院酌减违约金虽会援用《合同法》第114条第2款、《合同法解释二》第29条第1款和第2款，但真正起关键性作用的裁判依据却是《合同法解释二》第29条第2款所定“30％”的刚性判断标准而非该条第1款所定综合性判断标准，这一点在《指导意见》颁布后没有实质性变化②。 为此，笔者在北大法宝“司法案例”数据库中又专门以“违约金过高”为关键词检索到各地各级人民法院自1998年起至2015年12月2日止的相关裁判文书46501份③。以此为研究范本，笔者进一步逐年分析统计了其中债务人主张违约金过高请求人民法院酌减的案件、人民法院驳回债务人请求酌减违约金的案件、样本中当事人不服一审判决上诉或者不服生效判决申请再审的案件及二审或再审后改判的案件，得出了以下数据：
从以上数据可以看出：第一，违约金纠纷案件中，债务人主张违约金过高提请人民法院酌减的几率很高。第二，债务人请求酌减违约金被驳回的仅占27.5％，得到支持的高达72.5％；而且这一比率在《合同法解释二》颁布后呈明显上升趋势，特别是近三年分别高达78.4％、72.9％、78.6％，可谓大概率被酌减④。第三，二审、再审案件占研究样本比率较高，且二审、再审案件改判率较高⑤。 (二)当前我国违约金酌减实践中的主要问题 1.裁判尺度不一，影响司法权威。当前司法实践中，人民法院酌减违约金的裁判尺度之不统一超乎想象。姑且不论那些涉及债权人实际损失较难认定的劳务给付违约、特定物给付违约、不作为债务给付违约案件和涉及企业可得利益损失的案件，就以一般的金钱债务迟延履行案件来看，法院在判断当事人纯为迟延履行约定的违约金是否过高、如何酌减时，裁判尺度就极不统一，几乎无章可循。据笔者的观察，至少存在以下四种迥异的裁判尺度：(1)以未付金额本身而非利息损失作为实际损失，结合《合同法解释二》第29条第2款所定“30％”的标准确定迟延违约金⑥；(2)按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍为上限支持赔偿性违约金⑦；(3)按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍，即以利息损失为实际损失且结合《合同法解释二》第29条第2款所定“30％”的标准确定迟延违约金⑧；(4)完全看不出酌减违约金的思路，纯粹的“自由裁量”酌减⑨。在如今人民法院裁判文书普遍上网的新形势下，同类案件的裁判尺度如此不统一(有的甚至出自同一法院)，势必严重影响司法审判的权威，也可能为司法权力寻租、司法腐败留下空间⑩。 2.系争违约金大概率被酌减，妨碍违约金制度的功能。违约金作为一种不同于违约损害赔偿的、独立的违约责任形式之首要价值在于，由当事人预估违约责任(损害)，以免某些案件中债权人的损失因无法举证难以计算，由此可以快速、清楚、简便地解决纠纷。[2]341但实践中系争违约金大概率被酌减的事实所产生的示范效应却使当事人在发生纠纷后，债务人一方总要“有枣没枣打一杆子”地诉请人民法院酌减违约金，从而无端增加讼累。在作为本文研究样本的46501个案例中，历经二审、再审案例累计多达近三分之一，且又有超过10％的案件被改判，可见酌减违约金的案件争议之大、讼累之艰。由于现行有关法律、司法解释、司法政策要求人民法院以债权人的实际损失为基础判断当事人约定的违约金是否过高，人民法院又不得不对每一个系争案件的实际损失进行计算并要求当事人举证证明，这就使得违约金制度的应有功能几近丧失。 (三)我国违约金酌减实践诸问题之原因 1.裁判规则模糊。《合同法解释二》第29条第1款规定人民法院应以实际损失为基础，“兼顾合同的履行情况、双方的过错程度、预期利益等因素来综合决定”当事人约定的违约金是否过高以及应否调整，然而究竟如何兼顾综合、如何“根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”均十分不确定，缺乏可操作性。 2.主次规则不当。制定《合同法解释二》时，最高人民法院的本意在于将第29条第2款规定的刚性判断标准定位为第1款综合性判断标准的辅助性标准(11)。但单就最高人民法院在《合同法解释二》第29条第2款中所称“一般可以认定”六字而言，其完全可以理解为：凡是经司法机关审查认定违约金高于实际损失30％的，无须特别说明理由就可以认定为“过高”；但如果不予认定过高的，则应详细说明理由。再加上第1款所定综合性判断标准弹性极大，相比之下第2款所定刚性标准简单、明确，无疑更加方便适用且利于承办法官“规避风险”(12)。这就必然导致裁判规则的适用上主要规则向辅助性规则的逃逸(13)。为此，《指导意见》第7条要求人民法院“避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”。但既然不能“简单采用固定比例”“机械司法”，那么《合同法解释二》第29条第2款究竟在什么情况下可以适用？还有无存在意义？实际上，在主要规则始终模糊且存在刚性的次要规则的情况下，此种主次颠倒的问题难以得到有效解决。从根本上说，此处的问题不止在于主次规则错位，更在于此种辅助性的刚性标准本身是否合理。 3.基础理论薄弱。违约金司法调整制度以违约金性质理论为基础，但立法、司法机关和部分学者秉持的违约金性质理论存在严重问题：一是将学理上通说的违约金“以赔偿性为原则，以惩罚性为例外”的单一属性说误读为“以赔偿性为主、以惩罚性为辅”的双重属性说；二是忽视我国违约责任归责原则与外国制度的差异，不区分赔偿性违约金和惩罚性违约金一律适用无过错责任原则；三是罔顾某些违约损害本身难以计算的客观现实，一律采事后计算实际损失的模式来判断违约金的性质；四是通过比对违约金是否超出债权人所受实际损失来判断违约金对债务人是否具有惩罚性。以上4项以第一项错误最为严重、影响最大，基于薄弱甚至明显不当的基础理论构建起来的违约金酌减制度必然难谓合理。[3] 4.指导思想误读。最高人民法院在《指导意见》第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”此项规定本身出发点很好，也符合我国当时应对世界经济危机的现实需要，但是实践中“切实防止”四字极易被误读为“宁可少判但绝不可多判”。再加上违约金司法调整的具体规则本身不够明确，由此进一步导致当前司法实践中当事人约定的违约金条款大概率被人民法院调低。 以上种种，让我们不得不反思现行《合同法》第114条、相关司法解释、司法政策及相关基础理论的妥当性。为真正实现对裁量权的规范、合理发挥违约金制度的应有功效，我们需在澄清若干相关基本观念的基础上，重新思考如何才能切实规范司法机关酌减违约金的裁量权、如何对《合同法解释二》第29条进行合理解读。 二、基本观念澄清 (一)以不酌减为原则、以酌减为例外 就我国《合同法》第114条的规定来看，我国违约金酌减制度在指导思想上究竟是以酌减为原则还是以不酌减为原则，似乎并不明确。然前已述及，最高人民法院在《指导意见》第6条中要求各地各级人民法院“切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”，导致实践中我国违约金酌减制度事实上采用了“酌减为原则、不酌减为例外”、或多或少减少一些的指导思想。这一指导思想或许并不合于违约金制度之本旨，理由如下： 1.大概率地酌减违约金不合于国际上相关立法例的一般做法。国际上主要有以下4种违约金酌减制度模式：(1)德瑞模式。《德国民法典》第343条一方面允许对违约金进行司法酌减，同时又明确规定在损失的认定上应参酌一切可能的利益包括非财产损失从宽认定，甚至还明确规定了若干不得酌减违约金的例外情况，因而酌减违约金仅仅为契约自由的例外。在瑞士，“依瑞士判例，以其违约金与契约之侵害，不成比例，显违正义公平之原则时为限，法院始应例外的行使其低减权”。[4]522-523在我国台湾地区，“有违约金约定者，不问其作用为惩罚抑为损害赔偿额之预定，除其金额过高，经诉由法院依‘民法’第252条规定减至相当之数额外，债务人要应照约履行……”。[5]201台湾地区学理上的一般看法是，应参照德国法斟酌债权人一切正当之利益包括非财产利益来为判断。[4]523(2)法日模式。禁止司法审查的法国虽已通过1975年的法律例外允许对违约金进行司法审查并酌情增减，但违约处罚条款的不可触犯性事实上仍然居于主要地位。[6]380日本民法明确禁止法院酌减违约金，过高的惩罚性违约金仅在因违反公序良俗原则或《利息限制法》等特别法时方属无效。[7]118(3)英美模式。英美法区分赔偿性违约金与惩罚性违约金且惩罚性违约金一律无效。[8]834当事人在约定违约金条款时对于某种违约行为将来可能造成的损失之预估必须有“合理的努力”，这一点对于判断合同条款究竟属于罚金条款或违约金条款至关重要。[9]133如果在合同订立时，根据当时的具体情况当事人已尽合理努力来预估违约金，即便最终违约没有造成实际损害，此种违约金仍然可以执行。[10]1102(4)国际条约模式。《国际商事合同通则》第7.4.13条、《联合国国际货物销售合同公约》的补充规则——1983年《关于不履约情况下商定应付金额的合同条款的统一规则》第8条、《欧洲合同法原则》第9.509条通常分两款规定违约金制度，违约金有效是一般规定，过高违约金酌减制度明显是一般规定的但书。[11]451 因此，比较法考察所能够提供的经验就是：第一，不同违约金制度模式并无截然不同；第二，基于合同自由原则，当事人约定的违约金原则上应该得到尊重和执行，违约金的司法审查和酌减应当成为例外。鉴于我国违约金酌减制度与德瑞模式和国际条约模式更为接近，但又不存在如同德国法上从宽认定实际损失的明确规定，故更应秉持以不酌减为原则、酌减为例外的基本理念。 2.大概率地酌减违约金不合于我国《合同法》第114条的体系解释。我国《合同法》第114条共分三款，其中第2款即为调整违约金的法律依据。由于以往关于酌减违约金的理论研究通常专注于该款规定本身，确实难以判断我国违约金酌减制度究竟是以酌减为原则还是以不酌减为原则。但若将《合同法》第114条第1款和第2款相结合体系性地观察，则不难发现该种表述与《国际商事合同通则》第7.4.13条等相关国际条约极为相似，该条第2款实为第1款的但书。《合同法》第114条第一款规定的“当事人可以约定……也可以约定……”中“可以”二字显然不能泛泛理解为“当事人仅仅是有为此种约定的自由，至于是否有效则另当别论”，否则该款规定将毫无意义。换言之，《合同法》第114条第1款当理解为“原则上当事人约定的违约金或违约损失赔偿额的计算方法有效”，第2款当理解为“但过高过低的可以适当调整”。 3.大概率地酌减违约金从整体上看将会因危及交易安全而增加交易成本、损害交易信用。违约金的功能并不限于违约后对债权人的救济。对于尚未形成可信赖的交易信誉的当事人，缔约时向对方承诺一个较为严格的违约金责任，对于获取交易信誉并成功订立合同是极为有利的。[10]1111即便债权人也不愿意失去缔约机会，但如果债权人对债务人愿意承诺的违约金条款的可执行性普遍缺乏信心，在交易实践中债权人往往就会要求债务人提供其他担保以确保合同履行，而这对于债务人来说很可能会增加其交易成本。[12]212-215在违约金条款成为一方获取缔约机会的重要因素或者成为履约担保时，事后这样的违约金条款却被债务人以过高为由大概率主张调低，难免存在有违交易公平、有悖交易诚信之嫌。 (二)以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外 前已述及，我国违约金酌减制度在基础理论方面最大的误区，便是将学理上通说的违约金“以赔偿性为原则，以惩罚性为例外”误读为“以赔偿性为主、以惩罚性为辅”。在论及民事责任的性质时，民法理论上有“补偿性为原则、惩罚性为例外”的说法，具体指若非法律有特别规定或当事人有特别约定某项民事责任为惩罚性外，民事责任推定均为补偿性的，权利人所能获得的赔偿不得超出其损失。[13]11也就是说，民事责任在性质上应该非惩罚性即补偿性，二者必居其一。违约金作为一种民事责任，自然也应服从该种基本逻辑和话语体系。[14]但我国立法机关、司法机关及部分学者将该种理论误读并错误演绎为“‘约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少’，这是为了体现公平原则，但如果不是‘过分’高于，则不能要求减少，这又体现了一定的惩罚性，有利对违约者制约”。[15]49[16]207-210[17]此种观点的实质是承认违约金在性质上既补偿又惩罚，将某一笔违约金中相当于实际损失的部分认定为赔偿性违约金，超出实际损失的部分认定为惩罚性违约金且在数额上不得过分超出赔偿性违约金。《合同法解释二》第29条第2款、《商品房买卖合同解释》第16条规定的违约金可以超出实际损失、但不得超过实际损失30％的规定，正是根据违约责任“补偿性为主、惩罚性为辅”的所谓“双重属性说”而来的。[16]207 明确这一点除了正本清源、拨乱反正之理论意义外，更有以下三个方面的现实意义：第一，赔偿系针对债权人，惩罚系针对债务人。因此赔偿性违约金是否过高，应以债权人及债权人所受损失为参照判断；惩罚性违约金是否过高，应以债务人及债务人违约前后利益对比为参照判断。第二，鉴于民事责任的补偿性，对赔偿性违约金而言，如果确实能够准确计算实际损失，则超出实际损失的违约金即便在实际损失30％以内，也不具有合理性，此时违约金责任应该被损害赔偿责任排除(14)。以规范司法裁判权为名、以理论上的误解为基础创设的《合同法解释二》第29条第2款、《商品房买卖合同解释》第16条所规定的30％的判断标准应该被废除(15)。当然，此种观念并不排斥法律就特定类型的合同、特定类型的债务统一设置最高违约责任标准(16)。第三，违约金条款明确约定或者可推知其属于惩罚性违约金的(例如针对一个固定的付款期限，不考虑迟延时间的长短笼统规定一个固定金额的违约金)，必须考虑支持惩罚性违约金的理由是否充分，其中至关重要的一点是以债务人具有过错甚至恶意违约为责任要件，不可能适用无过错责任原则。由此进一步必须考虑到在违约责任归责原则上我国与世界上许多国家采用的过错责任原则不同，区分两种性质的违约金责任适用不同的归责原则、构成要件。 (三)小结：完善违约金酌减制度的基本思路 在判断违约金是否“过高”的问题上，现有违约金酌减制度试图通过设置弹性和刚性双重标准来规范人民法院的裁量权，又通过《指导意见》对两种标准的运用进行指导说明以求刚柔相济。此种正面完善酌减考量因素和酌减标准的努力虽用心良苦，但效果上反倒导致人民法院酌减违约金的裁量权呈泛滥之势。在澄清与酌减违约金密切相关的两项基本观念之后，我们更应该清醒地认识到，违约金酌减制度的完善还必须在基本思路上有所转换、革新。 人民法院酌减违约金的裁量权之“规范”行使不能仅仅关注裁判尺度的明确统一以求个案间的公平，更应该注重裁量权的限制以防泛滥。比较法的考察、我国多年的实践也都佐证了单纯从正面规范酌减违约金裁量权或许是一项“不可能完成的任务”。因此在基本思路上，我们不妨改采“两路并进”的思路，一是进一步从正面完善酌减违约金的一般规则以限制裁量权，二是从反面列举并排除若干不得酌减违约金的典型情形。其中后者或许是当下规范并限制酌减违约金裁量权之最为必要、可行但又被忽视之路径。 三、违约金酌减之限制 法律关于违约金适当性的判断标准构成酌减违约金的一般限制。相比现有规则，对酌减违约金裁量权的正面限制规则至少应在以下五个方面有所改进：第一，明确违约金酌减制度属于违约金制度的但书，以凸显违约金以不调整为原则、以调整为例外的指导思想。第二，区分赔偿性违约金与惩罚性违约金，分别以债权人或债务人为观察对象规定不同的酌减标准。第三，违约金适当性判断改事后判断模式为事前判断模式。第四，参考是否并用其他违约责任形式来决定是否酌减违约金及酌减幅度。第五，以债务人为观察对象，以合理预估债务人违约前后利益对比、债务人财务状况、主观过错情况、实际履行对于当事人救济之重要性等为参酌因素，以足以阻遏债务人违约为标准来判断惩罚性违约金是否过高。以上部分建议于前文已有论及，现仅就后三项意见分析如下，其余不复赘述。 (一)违约金适当性的事前判断模式 在判断约定的违约金是否过高时，所需参酌因素众多，但就其中最为核心的当事人损益部分而言，有事前与事后两种判断模式。所谓事前判断，指以合同订立时当事人合理预估的违约前后损益变动为基础来判断是否应酌减违约金；所谓事后判断，指以违约后实际发生的损益变动为基础来判断是否应酌减违约金。我国《合同法》第114条第2款后半句规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该项规定仅言明酌减违约金的条件为约定的违约金过分高于“造成的损失”，但究竟是合同订立时所应合理预估的损失还是违约后实际发生的损失，却不得而知(17)。由时任《合同法》起草负责人主编的合同法释义书也未专门论及此问题。[18]208-209《合同法解释二》第29条第1款正式将《合同法》第114条第2款后半句所称“造成的损失”解释为“以实际损失为基础，兼顾……预期利益……”由此正式确立了我国违约金酌减制度的事后判断模式。 与我国相同，大陆法系的德国、法国、瑞士、日本诸国民法对此问题亦均未予明确，但实践中主要指实际损失并采事后判断模式。[19]661而英美法系在判断违约金是否属于惩罚性违约金并进而认定违约金约定无效时，则主要采事前判断模式比较约定的违约金是否超出订立合同时当事人的合理预估损失。[8]846-847也就是说，判断违约金是否合理的时间标准为合同订立时而非违约后。这被认为属于传统的、主流的观点。[8]846-847不仅考虑预估的损失，还需考虑实际损失来判断违约金合理性的做法被称为“第二眼法则(The Second Look Doctrine)”，但此种做法面临质疑和批评。1999年马萨诸塞州最高上诉法院(SJC)在Kelly v.Marx一案中直接否决了这一在该州至少执行了十年的“第二眼法则”。[20]美国《统一商法典》第2-718条第1款与《第二次合同法重述》第356条第1款在这一问题上则采用了相同的模糊处理的表述——“与预估的或(or)实际的违约损害相比”。《国际商事合同通则》第7.4.13条第1款、《欧洲示范民法典草案》第III-3：712条均规定应比较违约金与违约所造成的“实际损失”来决定是否需要酌减违约金(18)。《欧洲示范民法典草案》第III-3：712条的“评论”部分明确说明违约金“过大”的认定，应“考虑约定金额与债权人遭受的实际损失之间的关系，而不应考虑可预见性原则之下可赔偿的损失”。[21]835从比较法的角度考察，事前事后两种判断模式何者更优，甚难判断且无明显规律可循。 笔者认为，对于赔偿性违约金而言，事后判断模式存在明显的硬伤。事后判断模式在逻辑上应该以“实际损失”一律可以准确计算为前提，而在实践中这一前提往往是不成立的。虽然司法实践中不管实际损失如何难于计算，主审法官总是必须“计算出”实际损失，但是此种计算出的所谓“实际损失”与真正的“实际损失”可能相去甚远(19)。例如因建设工程延期交付，业主方的实际损失一般按照当时当地同类建筑物的租金损失来计算(20)。单位租金标准勉强可以参照官方统计数据，但是出租比率根本无法通过“参照”的方式确定，只能由人民法院自由裁量。在“武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，终审法院在毫无说理的情况下断然“酌定”按照60％的出租比率计算租金，实在是不无可议之处(21)。在“杨守林与朱洪奎房屋租赁合同纠纷上诉案”中，上诉人(原审被告)杨守林因迟延6天履行2万元每年的房租，租赁合同中约定的2万元迟延违约金一审被减至1万元，二审认为“根据本案事实并结合当地经济实际状况，以承担500元违约金为宜”(22)。一审法院和二审法院以“实际损失”为基础认定的违约金相差竟高达20倍之巨(23)!必须承认，实践中债权人“实际损失”的计算有时是非常困难的，甚至哪些类型的损失可以列为实际损失也是有争议的。前已述及，劳务、特定物、不作为债务给付违约案件(例如违反竞业禁止义务)中的实际损失往往难以认定，更遑论可以准确计算。[22]283可得利益损失、非财产损害是否可以获得违约赔偿存在一定争议(24)。这些也正是实践中金钱债务违约案件中的实际损失计算方法五花八门的主要原因所在。因此，一律以违约后的实际损失为基础来判断约定的违约金是否过高，不仅是不当的，也明显是不现实、不可行的。事实上，违约金制度本就是为了解决部分违约案件实际损失难以证明而存在的一项法律制度，奈何反过来又需要根据实际损失的多少来判断违约金是否合理呢(25)？因此，笔者主张赔偿性违约金是否过高，原则上应以合同订立时当事人尽到合理注意所能预估的、可能的损失为参考，只要违约金不超过可能的最大损失则不应酌减，对此违约方应负有绝大部分举证责任(26)。仅在实际损失可以准确计算且赔偿性违约金高于实际损失的例外情况下，才可以请求将违约金减至实际损失，此时实际上是以损害赔偿责任取代了违约金责任。 对于惩罚性违约金而言，事后判断模式亦有不妥。鉴于惩罚性违约金的目的，其是否过高应以违约金对于阻遏债务人违约是否充分必要为衡量标准。若采事后判断模式，需以违约前后债务人的实际损益变化来判断惩罚性违约金的适当性，但考虑到用于惩罚性违约金责任的过错责任原则，违约本身说明当事人约定的惩罚性违约金事实上对债务人并不具有足够阻遏违约的效力。一旦债务人违约，似乎任何违约金对于债务人都不构成“过高”，也就一律不可能酌减。故惩罚性违约金适当与否仍应采事前判断模式，即以合同订立时基于对阻遏债务人违约所需违约成本的合理预估为准来判断惩罚性违约金的适当性。 事前判断模式下当事人违约前后损益的合理预估需借鉴可预见性规则。我国《合同法》第113条第1款但书所确立的“可预见性规则”，是目前法、英、美、日合同法及相关重要国际条约如CISG/PICC/PECL广泛采用以确定和限制违约损失赔偿额的规则。[19]632其目的主要在于为当事人“合理地确定赔偿范围和交易风险，鼓励当事人积极从事交易活动、维护当事人利益”。[23]652目前可预见性规则的理论相对成熟，且已细化到预见的时间、地点、主体、标准等具体问题，其在违约损害赔偿制度中的广泛应用也累积了丰富的操作经验，可以被借鉴运用于违约金适当性的事前判断。 有学者认为，《合同法》第114条所规定的酌减违约金的参照标准应为“实际损失”而非“可赔损失”，且“有关损害赔偿范围的特别规则，包括过失相抵、减损规则及损益相抵规则，对于赔偿性违约金也应当适用”。[19]661-665虽然笔者并不完全认同该种观点，但该种观点却进一步引发一个新的问题：赔偿性违约金适当性的事前判断如何进行？可预见性规则与损益相抵、过失相抵、减轻损失三项责任减免规则是否应平行适用？就《指导意见》第10条和《买卖合同解释》第29条来看，对此似乎均持平行适用的意见。但事实上，究竟是在先还是在后适用可预见性规则来决定是否酌减违约金，对于最后确定违约金数额会产生重大影响。例如，当事人约定的违约金是150万元，缔约时的合理预估损失是100万元，债权人因债务人违约节约开支50万元，如果先适用可预见性规则确定损失范围再损益相抵，最后债务人需负担的违约金将为50万元；但如果先损益相抵，接下来就没有可预见性规则适用的余地了，债务人需负担的违约金就是100万元。笔者认为，当事人在缔约时约定违约金的，对债权人而言是损失的预估，对债务人而言是责任的预估。而这种预估难以包含债权人是否会违反防止损失扩大的义务、债权人在接受履行时是否会与有过失、债权人是否会因债务人的违约行为同时获得利益等各种可能情况。如果优先适用损益相抵、过失相抵、减轻损失三项责任减免规则，债务人的责任范围可能已经低于缔约时可预见的合理损失或预估的责任范围，此时债务人似已无受可预见性规则保护的必要，事实上会错误地排除可预见性规则的适用。因此，赔偿性违约金是否适当的事前判断，应当优先适用可预见性规则或参照预估的损失来决定，而不应在适用其他责任范围限制或减免规则之后再适用可预见性规则。 (二)考虑是否并用其他违约责任形式酌减违约金 长期以来，有一种重要的理论认为能否与实际履行或者替代履行的损害赔偿并用，是区分两种性质的违约金的主要标志和意义所在。[14]实际上，违约金能否与实际履行或者替代履行的损害赔偿并用，取决于违约金所针对的违约事由，专就不当履行约定的违约金可以与实际履行或替代履行的损害赔偿并用，专就不履行约定的违约金则不得并用。[3]无论是赔偿性的违约金还是惩罚性的违约金，均存在并用其他违约责任方式的可能性。如《民间借贷规定》第30条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张……”因此，违约金的适当性判断，应结合是否并用其他违约责任形式，整体考虑债务人违约前后总给付和总责任大小，以足以达成赔偿或履约担保之目的为准。 (三)惩罚性违约金酌减裁量权的限制 有学者认为惩罚性违约金不得适用《合同法》第114条和《合同法解释二》第28条、第29条予以调整。[24]还有的认为如果惩罚性违约金过高，明显违反公平正义和诚实信用原则，亦可由法院变更甚至废除。[25]346但因“公平正义和诚实信用原则”太模糊，其实践中的具体判断必然会流于宽泛。故笔者主张对酌减惩罚性违约金的限制应从更加具体的制度设计着手，在赔偿性违约金酌减规则之外单独构建。依比较法的考察，实行违约金酌减模式的相关典型立法例并无现成制度可资借鉴。[26]在德国，理论上倒是认为违约金是否适当的两项重要标准是“债权人任何利益包括非财产利益的显著性以及违约金制裁对债务人的预期效果”。[2]342-343“债务人行为的严重程度、过错程度、侵害义务的性质以及经济状况等等”也应予以考虑。[27]136至于区分违约金与损害赔偿的综合计算的意义则在于“违约金有时是不容许的，并且通常依第343条可以由法官减少”(27)。[2]342甚至损害赔偿的综合计算是否适用违约金的司法调整都存在争议(28)。此种理论虽有认识到惩罚性违约金的特殊性，但仍以债权人利益为酌减惩罚性违约金的第一考量要素，故不足取。依我国台湾地区“最高法院”的通说，赔偿性违约金和惩罚性违约金均可由法院酌情减少。[28]220但无论理论或实践，通常并不因违约金性质不同而异其适当性判断标准。台湾地区1960年、1990年的两项判例均认为违约金“是否相当，即需依一般客观事实、社会经济状况及当事人所受损害情形，以为斟酌之标准”。[29]322“债务人过失之轻重及其因不履行所受之利益以及当事人尤其债务人财产之状况”也应予以考量。[4]523可见，我国台湾地区违约金性质上的二分与适当性判断标准上的混同纯属理论割裂，更不足取。 惩罚性违约金名为“惩罚”，其实际功用却不在惩罚违约的债务人，而在于通过“向相对人施加尽可能有效果的压力，从而保障相对人履行在合同上所承担的一切义务”，即担保债务履行。[2]342因此惩罚性违约金的适当性判断，应以债务人为观察对象，通过使债务人负担足够高的违约成本，从而可以合理期待债务人在能够有所选择的情况下会选择履行而非违约。足以填补债权人损害的违约金不一定能有效阻遏债务人违约。在一物二卖的典型情形，债务人违约后向第三人履行可能获取的利差，往往远超其填补债权人所受损失需承担的违约责任，这是促使债务人罔顾诚信故意违约的关键原因。[30]即便债务人违约后没有向第三人履行获利，但如果违约后所需负担的违约金相对于债务人的财产规模十分有限，此种违约金对于债务人也无法形成“有效果的压力”。债务人因违约所可能获得的利益与债务人财务状况应作为酌减惩罚性违约金的经济性考量因素。另外，事前判断模式下足以阻遏债务人违约的惩罚性违约金，是否还必须足以救济债权人呢？笔者认为这在侵权责任法中当属“惩罚性赔偿”的应有之义，也是惩罚性赔偿金得归属于债权人的法理基础。只是在违约责任中，实践中足以阻遏债务人违约的惩罚性违约金，通常都会明显超过债权人所受损失。即便确有惩罚性违约金不足填补的损失，债权人仍然得就不足部分另行主张损害赔偿。因此，单就酌减惩罚性违约金而言，似无需考虑债权人的预估损失或实际损失。 鉴于惩罚性违约金天然所包含的道德评价，惩罚性违约金相对于赔偿性违约金所受的限制应该更加严格。债务人的主观过错不仅应该成为惩罚性违约金的成立要件之一，还应成为决定责任范围及是否应予酌减的道德性考量因素。即债务人违约没有过错的，不成立惩罚性违约金责任；债务人故意违约的，应不得请求酌减惩罚性违约金，对此后文将有详述。 鉴于惩罚性违约金与“效率违约”理论大相抵牾而与实际履行制度异曲同工，又实际履行与违约赔偿在合同责任中的地位因地因时而异，债务人违约后债权人通过另外订立合同获得替代履行的可能性之有无、个案中实际履行对于救济当事人之意义大小，亦应成为判断惩罚性违约金适当性的政策性考量因素(29)。我国《合同法》制定之初大量借鉴相关重要国际条约，一改计划经济时期极其重视实际履行的做法，在违约责任制度中并未突出实际履行的特殊地位。但是近年来最高人民法院针对交易实践中的若干典型有失诚信的案件，在一房多卖、一地多卖、一物(动产)多卖等情况下，突出强调了实际履行对于债权人的重要意义(30)。此种规定尤其是其中动产一物多卖的规定或有矫枉过正之嫌，但是其中所折射出来的司法政策导向无疑是明确的。因此酌减惩罚性违约金还应考虑债的给付内容和类型，对于那些实际履行比损害赔偿对于当事人具有更重要意义的合同纠纷案件，在解释的政策导向上更应严格限制酌减惩罚性违约金。 四、违约金酌减之排除 (一)格式条款中针对提供方的违约金不得减少，针对接受方的违约金不得增加 在“尹家其与天津联东金港投资有限公司商品房预售合同纠纷上诉案”中，天津市第二中级人民法院维持了一审法院应开发商天津联东金港投资有限公司的请求，将《天津市商品房买卖合同》中约定的“逾期交房在90日内的，每日按照商品房总价款万分之五的比例计算违约金”，以购房人尹家其不能举证证明其实际损失为由，酌减为1075元(相当于每日按照商品房总价款万分之二的比例计算违约金)(31)。本案中该项违约金条款形式上虽属补充协议，但依生活经验可知当属开发商天津联东金港投资有限公司提供的格式条款无疑，那么此种判决是否符合“公平和诚实信用原则”就颇值得商榷。 格式化的违约金条款是由提供方单方面拟定或者提供的，包括针对提供方违约的违约金条款和针对接受方违约的违约金条款两种。若事后允许违约的提供方请求将其在格式条款中向相对人已经承诺的违约金减少，或者允许其将针对接受方的违约金请求增加，无疑是极不诚信、极不公平的。提供方拟定格式条款时，应该对己方或者他方因违约可能造成的损失存在合理的预估；或者因信赖提供方承诺的违约金责任，更多的交易相对人愿意与之交易从而使提供方获得了更多交易机会，此时的违约金甚至可能具有惩罚性违约金的担保功能。故笔者主张，格式条款中针对提供方的违约金系提供方承诺的最低赔偿额，不得减少；针对接受方的违约金系提供方承诺的最高赔偿额，不得增加(32)。 (二)针对商人的违约金原则上不得减少 针对商人的违约金不得请求调整并非新命题②。《德国商法典》第348条对此有明确规定，此种规定的主要理由在于，“法律认为商人在做出违约金约定时能够进行比较好的考虑”。[2]343捷克、奥地利两国商法中存在相同的规定。[21]837美国合同法上虽未有如此明确的规定，但在此问题上将商事合同与一般合同区别对待的线索仍然依稀可见(34)。然而，无论是在同样实行民商分立的法国和日本法中，还是在实行民商合一的瑞士、我国台湾地区法中，却都见不到这样的明确规定(35)。在斯洛伐克，甚至存在与上述德国、捷克、奥地利法完全相反的规定：仅在商事关系中方可酌减违约金，在其它法律关系中不得酌减仅能宣告违约金条款违反善良风俗。[21]837更应引起注意的是，作为最为重要的贸易国际条约，《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》的补充规则中都明确规定了违约金的酌减规则(36)。因此，至少所谓商事合同中违约金不得调整的说法或许并非不容置疑。 考虑到：第一，实践中关于违约金的约定往往存于商事合同中，如果一律严格排除商事合同的违约金调整，势必使整个违约金调整制度在很大程度上失去意义；第二，商事合同概念本身未经严格界定，对于合同一方是商人、一方非商人的合同(如果纳入商事合同概念)，则非商人一方在做出违约金约定时能否“进行比较好的考虑”是存在很大疑问的(37)；第三，即便是双方均为商人的情形，也可能存在一方利用交易中的优势地位强迫另外一方接受过于苛刻的违约金条款的可能。因此，笔者主张商事合同中不应绝对排除违约金的司法调整。 但是商事交易毕竟具有其特殊性。除了商人通常具备较丰富的交易经验和风险识别能力外，商事交易中债权人往往遭受可得利益损失，而实践中可得利益的计算是十分复杂、不确定甚至面临争议的。我国最高司法机关显然也已注意到了这一点，因此才在《指导意见》规定应该“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”。但《指导意见》第9条、第10条、第11条和《买卖合同解释》第29条实际上并未解决“生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型”的具体计算方法(38)。鉴于商事合同的此种特殊性，人民法院在判断约定的违约金是否明显过高时，应该极为慎重，一方面充分考虑当事人一方或双方作为商人对于损失的更强预见能力，另一方面充分考虑非违约方可能的可得利益损失。尤其是当合同一方是商人另一方非商人时，必须考虑约定的违约金系针对商人还是非商人，针对商人一方的违约金原则上不得减少，针对非商人一方的违约金则不受此限制。 (三)已经支付的违约金不得减少 请求酌情减少违约金的权利应属于债务人在被诉承担违约责任时得主张的一种抗辩权，并非真正的请求权。如果债务人已按约支付违约金，事后又主张违约金过高请求减少并返还部分已付违约金的，应不在法律许可之列。或者说，请求减少违约金的请求应在支付前提出。鉴于实践中往往是债权人作为原告诉至法院要求债务人按照合同约定承担违约金责任，故债务人在答辩时应该提出酌减违约金的请求。 (四)债务人故意违约触发的违约金不得减少 债务人故意违约的典型情形是债务人在与债权人订立合同后，却另行与第三人订立合同并向该第三人履行，最终对原债权人构成履行不能或者迟延履行，这也是效率违约得以适用的典型情形。至于债务人因为可归责或不可归责的原因履行不能，则一般不应认定系故意选择违约。 效率违约理论是英美法系上反对惩罚性违约金的重要理由。[12]212-215然而在笔者看来，此种理论除了面临已有的各种批评之外，还有一点有待明确：在债权人利益可以得到合理补偿、债务人利益和社会利益实现共赢的情况下，为什么不能允许债权人从债务人的违约行为中分享一部分获利？ 在已经约定了替代履行或者纯粹迟延履行违约金的情况下，债务人在权衡违约获利与违约金责任后，如果仍然理性选择违约并承担违约责任，只能说明债务人预期的违约获利应该明显高于违约金责任(39)。此时债务人属于故意违约、理性违约，应该排除债务人请求减少违约金的权利。例如某房产商甲将房屋以100万元出售给乙，约定不能履行的违约责任为退还100万元之外，还需承担100万元的违约责任。后来甲将该房屋以300万元的价格出售给急需用房的丙并过户(丙对于甲乙在先的合同不知情)。按照现行司法解释，如果甲能够证明乙的损失不足50万元，因为100万元的违约金已经大大超过乙的实际损失的30％，甲因违约在旱涝保收地多获取100万元的利润后，还有权请求人民法院减少对乙的违约金。如果人民法院支持甲的请求将违约金减至50万元，那么，甲违约所获利润将从100万元增至150万元。也就是说，甲违约所获利益完全只能由甲独占，而不能由甲乙分享。这在效率违约理论中是未经论证的问题，也是毫无道理的(40)。因此，笔者认为此时应排除故意违约的债务人甲行使酌情减少违约金的权利。 事实上，最高人民法院在起草《合同法解释二》时，对第29条本来有两个备选方案。方案二第2款为“当事人一方过失违约未造成另一方损失的，人民法院根据违约方的请求可以适当减少违约金。对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。”[16]212-213该条款虽未出现在最终成文的司法解释中，但被弃用之理由或许并不充分，在司法实践中仍应予以贯彻执行，这样才能真正维护交易的公平和诚信。最高人民法院在“史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案”中，认为“鉴于甘肃皇台在本案中已经构成违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，加之没有证据能够证明日万分之四的违约金属于过高情形，因此《易货协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高，甘肃皇台关于其不构成违约不应支付违约金以及约定的违约金过高而应予减少的主张无理，本院予以驳回”(41)。本案可以作为司法实践中，人民法院运用《合同法解释二》第29条所称“兼顾……当事人的过错程度”之又一适例(42)。 五、关于我国违约金酌减规则的解释 在法律无法及时修订前，务实的办法是对现有违约金酌减规则进行尽可能合理的解释。让我们重新回到《合同法解释二》第29条第1款。通过前面的分析，该款规定的认定违约金过高的综合性、弹性判断标准——“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”——或许稍显清晰：1.所谓“以实际损失为基础”，应限缩适用于那些实际损失可以准确计算的违约案件；由于可得利益损失往往难以计算，应以可预见的、可能的最大损失作为实际损失或可合理预估的损失。2.所谓“兼顾合同的履行情况”主要考虑部分履行违约形态下且部分履行对债权人有意义时，当事人的实际损失与全部不履行或不当履行时应有所区别，故应相应扣减违约金，此时本质上仍然是一个如何确定债权人损失的问题。3.所谓兼顾“当事人的过错程度”不能简单理解为根据过错相抵减少违约金，还应包括两种情况：债务人故意违约触发的违约金不得减少以及仅认可债务人过错违约时的惩罚性违约金责任。4.所谓兼顾“预期利益”可做两重理解：有可得利益损失的，实际损失或合理预估损失均应包括可得利益损失；对于实际损失难以计算的违约案件，以缔约时合理预估的损失(预期利益)为判断违约金是否过高的依据。5.所谓“根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”应该考虑：格式条款中针对提供方的违约金不得减少、针对接受方的违约金不得增加；当事人已经支付的违约金不得减少和返还；商事合同中针对商人一方的违约金原则上不得减少。 收稿日期：2015-06-24 注释： ①截至2015年12月2日，在“北大法宝”司法案例库中以“增加违约金”进行全文检索，仅能检索到1783个案例，但以“违约金过高”进行全文检索，却可检索到46501个相关案例。 ②参见信阳市中级人民法院在“(2014)信中法民终字第1265号”民事判决书中，就迟延退还20万元保证金的违约金责任，由当事人约定的未付金额的50％酌减为未付金额的30％；其它实例参见杭州市中级人民法院“(2014)浙杭民终字第2183号”民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院“(2014)新民二终字第37号”民事判决书、吉林省高级人民法院“(2014)吉民二终字第80号”民事判决书。相关案件的处理虽然遵从违约金原则上不超过实际损失30％的规律，但在所谓实际损失的认定规则上却几无规律可循。 ③本文中涉及的案例和裁判文书除特别注明出处外，均来自“北大法宝’’司法案例库。虽然该案例库只包含人民法院在近20年的时间里审结的部分案例，但是考虑到在案件的发布选择并无特殊偏好的背景下，且研究样本基数多达数万份，研究结论应该具有相当的代表性。 ④裁判文书内含“违约金过高”却非债务人提出违约金过高主要包括以下3种情况：1.人民法院认为违约金过高而主动依职权调整违约金；2.作为原告的债权人主动调整；3.债务人在一审主张违约金过高，二审不再主张违约金过高，而是对其他问题有争议。人民法院驳回债务人请求的理由主要包括：1.违约方未举证证明违约金过高；2.违约金不过分高于实际损失；3.原审已酌减违约金，上诉人再主张违约金过高无依据；4.上诉人一审未提出违约金过高的请求，故二审不予调整；5.违约金系当事人自愿约定，应予尊重。 ⑤由于“北大法宝”司法案例库收录的裁判文书并不完整，许多案件或者只有一审文书、或者只有二审文书，因此本项研究无法考证酌减违约金的案件二审或再审的准确数目和比例，只能计算样本中的二审、再审案件数(比率)。 ⑥最高人民法院在“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中，就债务人迟延4个多月付款的违约金责任，由双方约定的按照迟延付款金额加倍计算，酌减为迟延付款金额的30％计算，参见最高人民法院“(2011)民再申字第84号”民事裁定书。 ⑦(金华市)金东区人民法院在“俞键飞诉孙斌民间借贷纠纷案”中，将当事人约定的“如不归还一天加50元整”(借款本金仅4200元)的违约金酌减为“违约金按中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍计算”，参见金东区人民法院“(2014)金东孝商初字第362号”民事判决书。 ⑧最高人民法院在“杨留保与吴学平债权转让纠纷上诉案”中，认为“吴学平的实际损失为2.2亿元款项的利息，双方在合同中约定的所欠金额30％即人民币6600万元的违约金明显过高，但原审判决在调整违约金数额时，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金数额依据不足，适用法律不当。本院基于公平原则，依照相关规定，对杨留保向吴学平支付违约金的数额进行调整，计算标准为：以2.2亿元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.3倍计算，自2012年7月28日起计算至本判决生效之日止。”参见最高人民法院“(2014)民二终字第33号”民事判决书。 ⑨上海市第二中级人民法院在“倪今玥与陈一善等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，维持了将当事人每日按照逾期未付款金额1％计算的60万元违约金酌减为10万元的一审法院判决，参见上海市第二中级人民法院“(2014)沪二中民二(民)终字第2271号”民事判决书；银川市中级人民法院在“辛泽等与李云刚买卖合同纠纷上诉案”中，维持了将当事人约定的20万元购车款迟延近5个月支付的20万元违约金，酌减为5万元的一审判决(该固定金额的违约金明显为惩罚性违约金，但未考虑债务人是否具有主观恶意违约的情节)，参见银川市中级人民法院“(2014)银民终字第1195号”民事判决书。 ⑩其实纯为迟延履行的违约金或损失计算并非完全无法可依。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《商品房买卖合同解释》”)第17条第一款规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第24条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”中国人民银行规定的计收逾期贷款利息的标准通常为在基准利率基础上上浮30％-50％。但是从笔者的实证研究来看，上述标准(虽然并不完全统一)并没有被善意地普遍参照适用，其背后的原因值得深思。2015年8月发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《民间借贷规定》”)第28-30条就逾期复利、逾期还款利息、违约金与逾期利息的关系等问题又有新的明确规定，其适用前景值得期待。 (11)最高人民法院研究室对《合同法解释二》第29条所做解释说明认为：“《合同法》规定的15种有名合同在性质、特点、履行、交易习惯等诸多方面存在较大的差异，不适宜用一个30％来作为判定违约金过高的标准，这种硬性‘一刀切’的做法，非常容易出现以偏概全，挂一漏万的问题，并将引发新的裁判规则不公平的问题。”参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第212-213页。 (12)承办法官通过援引《合同法解释二》第29条第2款完成论证形式上的合逻辑性，同时通过“灵活”认定实际损失，仍然可以不留痕迹地保持足够的自由裁量权。 (13)参见信阳市中级人民法院“(2014)信中法民终字第1265号民事判决书”。 (14)至于具体的此类案型应结合司法实践来加以总结。 (15)遍查世界各典型立法例和重要国际条约，未见有如我国一样不区分合同类型、违约具体情节规定一个统一比例作为判断违约金是否过高的刚性标准的。此外，虽然最高人民法院在“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷”一案中早已表明，30％的标准“是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准”，但实践中此种裁判见解并未被普遍执行。参见最高人民法院“(2011)民再申字第84号民事裁定书”。 (16)《民间借贷规定》第30条规定，民间借贷合同中约定的逾期还款的逾期利息、违约金、其它费用单独或总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。但该项规定仅仅适用于民间借贷合同中的金钱债务迟延履行违约。 (17)我国原《涉外经济合同法》第20条规定：“约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”该法同样未明确此处的损失究竟系预估的损失还是实际的损失。但是考虑到该条规定中同时还涉及请求增加违约金的规定，似乎“所造成的损失”只能解释为违约发生后的实际损失。但是《合同法》第114条第2款的规定有所不同，其将增加违约金和酌减违约金的规定分别表述，这就为其他可能的解释留下了空间。 (18)《国际商事合同通则》第7.4.13条在评注部分说明：“尤其需要考虑约定的金额与实际遭受的损害之间的关系(the harm actually sustained)。”参见张玉卿主编：《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第619页。 (19)《商品房买卖合同解释》第17条和《买卖合同解释》第24条规定的“违约金数额或者损失赔偿额”的计算方法是在商品房买卖合同或其它买卖合同“没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”、人民法院又不能拒绝裁判的情况下，不得已而为之的无奈之举，据此计算出的可赔损失往往并非真正的实际损失。当然，既然合同中“没有约定违约金数额或损失赔偿额的计算方法”，该两项规定所确立的规则就只能作为违约损害赔偿额的计算方法或标准。 (20)《商品房买卖合同解释》第17条第2款规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。” (21)参见最高人民法院“(2004)民一终字第112号民事判决书”。 (22)参见西宁市中级人民法院“(2014)宁民一终字第386号民事判决书”。 (23)本案中的违约金当属惩罚性违约金无疑，但我国司法实践中一律是以债务人实际损失为基础来认定违约金的适当性。 (24)《指导意见》第10条规定：“存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第1款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”该项规定值得商榷：其一，《合同法解释二》第29条第1款和《指导意见》第7条都规定判断违约金是否过高时应衡量债权人的“预期利益”。其二，《合同法》第114条第一款规定当事人可以约定“违约金”和“损失赔偿额的计算方法”，但从相关立法资料来看，二者均属于违约金，不应排除可得利益损失赔偿规则的适用。 (25)德国法上的违约金还有将债权人的非财产损失纳入合同救济范围的功能。 (26)《指导意见》第11条规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”此种举证责任分配规则应解释为主要适用于违约损害赔偿诉讼；在当事人之间存在违约金协议、违约方主张违约金过高要求酌减时显然不能照搬。 (27)《德国民法典》第343条及前后相关规定中所称“违约金”指惩罚性违约金或固有意义的违约金，与我国《合同法》上包含赔偿性违约金与惩罚性违约金的违约金概念并不相同。《德国民法典》也没有规定我国的调高过低违约金的制度。此种差异对于正确理解《德国民法典》的违约金制度以及客观评估其对于完善我国违约金制度的借鉴意义非常重要，不可不察。参见王洪亮：《违约金功能定位的反思》，《法律科学》2014年第2期；王洪亮：《违约金酌减规则论》，《法学家》2015年第3期。 (28)赞成者参见Palandt-Heinrichs,§343,Ann.1.b；反对者参见Muko-sollner,§343,Rn.4。转引自马维麟：《民法债编注释书(三)》，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第238页。 (29)惩罚性违约金可以有效阻遏违约，或许是导致推崇“效率违约”理论的英美合同法认为惩罚性违约金无效的原因之一。 (30)参见《商品房买卖合同解释》第7条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条、《买卖合同解释》第9条和第10条。 (31)参见天津市中级人民法院“(2014)二中速民终字第2150号民事判决书”。 (32)该项规则不影响反过来认为，格式条款的接受方以针对自己的违约金过高为由主张减少、针对提供方的违约金过低要求增加，或者直接依据《合同法》第40条主张以违约金“加重对方责任”、“免除自己的责任”为由主张格式化的违约金条款无效。 (33)“商人”概念被广泛运用，但因目前在我国并非法律概念而仅为学理概念，故其含义并不完全统一。本文中指商事主体，包括领取营业执照长期开业经营的个体商人和企业商人。参见蒋大兴：《商人，抑或企业？——制定〈商法通则〉的前提性疑问》，《清华法学》2008年第4期。 (34)第一个线索是，专门适用于商事合同的《统一商法典》与《合同法重述(第二次)》在考虑违约金的合理性时应予斟酌的标准存在不同——前者需要考虑“获得其它足够救济的不便或不现实”，而后者无需考虑此因素。第二个线索是，《统一商法典》2003年修正时将第2-718条第一款第二句——“所约定的不合理的过大数额，将被视作罚金而无效”修改为“第2-719条的规定决定一个限制损害而非预定损害之条款是否可以执行”——被认为系回应理论上许可惩罚性违约金的主张，而此种修正在《合同法重述》中并未涉及。 (35)也不能就此完全否认在违约金酌减制度上区分商事合同和民事合同的必要性，因为法、日两国均曾规定即便是民事合同，违约金也是不予调整的。根据日本的旧《利息限制法》，法院在与债权人实际损害相比较后，对当事人就迟延还款约定的违约金可以适当减额，但是该规定不适用于商事关系。参见[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，台湾五南图书出版有限公司1998年印行，第147页。 (36)参见《国际商事合同通则》第7.4.13条、《联合国国际货物销售合同公约》的补充规则——1983年《关于不履约情况下商定应付金额的合同条款的统一规则》第8条。 (37)典型者如对赌协议，往往一方为专业的投资公司，另一方为目标公司的股东。前者为商人无疑，后者是否属于商人则大有疑问。例如在一些高科技公司中，目标公司原股东可能就是一个甚至比一般人更缺乏交易经验、以技术或专利入股的科研人员，这样的股东实在是不具备商法上假设的具有丰富交易经验的“商人”特质。将公司股东或者高管一律误作“商人”实系生活话语中的“商人”与商法意义上的“商人”不分。 (38)《买卖合同解释》第29条无非是重复《指导意见》第10条的规定，强调“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等”。 (39)如果违约获利与违约金责任大致相等，债务人一般不会选择违约，因为违约意味着还需负担解决纠纷、商业信誉的降低等成本。如果违约获利低于违约金责任，债务人通常更不会选择违约，因为即便约定的违约金过高可以被减低，但究竟能够减多少毕竟最终还是由人民法院决定，债务人很难预估。因此，效率违约的典型情形应该是，债务人因违约所获利润明显超过约定的违约金而选择违约。 (40)本例中，如果甲后来面临丙的要约是以200万元转让房屋，此时甲可能处于十分矛盾的地位。因为其即便能够估算乙的实际损失可能只有50万元，但人民法院能否支持其将违约金减至50万元还是未知之数。而依效率违约理论用于反对惩罚性违约金的思路，此时应该支持甲将违约金减至50万元，目的则是鼓励甲违约，实现乙的利益不会受损、甲的利益和社会利益的最大化。很显然，这种做法的合理性并不充分。 (41)参见最高人民法院“(2007)民二终字第139号民事判决书”，载《最高人民法院公报》2008年第7期。 (42)之所以称为“又一适例”，是因为酌减违约金时考虑“当事人的过错”，通常情况下是指考虑债权人自身的过错作为减少违约金的理由之一，也即所谓的过错相抵。参见《指导意见》第10条。
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