对我国担保制度现实困境的思考，本文主要内容关键词为：困境论文,现实论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[内容提要]《担保法》的颁布和施行大大完善了我国担保法律制度，意义重大。但担保形式的现实操作却存在种种困境：缺乏合格的保证人；保证人缺乏担保能力；无保证人监督制度；国有企业所有权权属争议，财产处分合法性不明；抵押物登记、估价、变现难；法律缺少要求出质人对质物权属予以确认和质权人可对抗第三人的有关规定，质权不稳定；以及《担保法》与《商标法》衔接性不够，等等。笔者对保证、抵押、质押三种担保形式的现实难点作了探讨。
担保是救济债权损失、维护交易安全和促进资金流通的重要手段，担保法律制度属于顺应市场经济发展所必需的一系列民商法律制度中的重要内容。我国在法制建设中对担保法律制度的建立和完善可以说是一个逐步开拓和深入的过程。首先是在《经济合同法》中对合同的担保较为简单地规定了定金、保证、留置三种方式；接着《民法通则》对债权担保提出了四种方式：保证、抵押、定金、留置；以后又分别通过《海商法》、《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等等不断地对担保制度予以补充、完善，建立起我国债权担保法律规范。但是这种由《民法通则》、《经济合同法》等一系列法律和司法解释构架和支撑的担保制度，在内容上过于简陋、单薄，往往只是作出几个定义而已，对有关原理和性质缺乏必要的法律说明（尤其是《民法通则》和《经济合同法》），实践中不易操作，影响了担保作用的发挥。1995年6月30日，八届人大常委会14次会议通过了《担保法》，于1995年10月1日起施行。《担保法》明确了人的担保与物的担保性质上的差异，区别了抵押与质押，第一次在我国的法律中肯定了权利质押，对担保的成立、效力、实行等均作出了清楚的规定。毫无疑问，《担保法》的颁布和施行大大完善了我国担保法律制度，对我国市场经济的发展将起到十分重要的促进作用，它对于经济建设和人民生活的影响会越来越重要。不过，笔者通过对实际情况的了解，深切地感受到一部法律的施行需要有一个相适应的政策的、经济的环境和配套的法律措施作保障。在我国，担保所涉及的问题十分复杂，有些具体问题非《担保法》和目前的其他法律所能解决。故笔者认为有必要提醒交易当事人（特别是债权人）对此必须予以充分清醒的认识，以尽量避免和减少担保失误，防止风险和损失。笔者对保证、抵押和质押三种担保形式在现实中的困境及对策分别作了一些粗浅的探讨。
一、关于保证
法律所称之保证，是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《担保法》对保证的规定已相当详尽，保证人的资格、保证合同的订立、保证方式、保证责任等均有规定，但这并未能消除实际业务中面临的困难。这些困难体现在：
1.缺乏合格的保证人。
《担保法》第7条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”根据这一原则性条件，《担保法》作出了一些限制性规定，即国家机关不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构未经法人书面授权不得为保证人。这样保证人的范围基本上就限于企业法人和个人。但是值得一提的是《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这是对公司权利能力和行为能力的重要限制，实质上限制了公司为债务提供担保的机会，因而它进一步缩小了保证人的范围，实际生活中寻保难的问题更加突出。
由于许多原因，目前违反《担保法》和《公司法》的规定，由不合格主体充当保证人签订保证合同的现象仍频频发生，因保证人不符合法律规定导致保证合同无效的后果对债权人来说当然是十分不利的。
2.保证人缺乏担保能力。
有些保证合同虽然形式合法内容完备，但实际上该保证人根本就不具备代偿能力，从而该保证合同形同虚设。有资料表明，我国工业企业资金自有率极低，绝大部分资金来源于银行贷款，由这样的企业充当保证人，表面上看，债务风险是由保证人承受，而实际上风险却落在银行身上。债务人违约，债权人要求保证人承担相应责任，保证人往往用其银行贷款履行保证责任；或者虽然用自有资金偿债，但在履行保证责任后为其生产经营的需要极可能要求银行增发贷款，如果银行拒绝，那么保证人原先向银行的借款就可能变成“问题贷款”无法偿还，使银行发生信贷损失。现实生活中比较突出的另一种现象就是相互担保，甲为乙担保乙又为甲担保；或者就是连环担保，甲为乙担保，乙为丙担保，丙再为甲担保，如此之结果便是担保落空。再有就是多头担保，某保证人在同一期间内为多个债务人提供担保，所担保的金额已远远超出其注册资本，根本不再具备代偿能力。更有甚者，有些地方专门用一些名存实亡的企业为其他企业充当保证人，诈骗银行贷款。
3.未建立保证人监督制度。
在保证合同签订之时保证人也许是合格的，但事物总是在变化之中的，企业的经营状况和个人的经济状况也是会改变的。在激烈的市场竞争中，保证人可能因经营不善等原因而逐渐衰落，甚至负债累累，丧失担保能力。这时，债权人为其利益就应考虑要求债务人重新寻找合格的保证人或者设置其他担保形式。但现实生活中，债权人在与保证人签订保证合同后往往放弃了对保证人的监督，以至于对保证人的状况根本不了解，甚至有些保证人被宣告破产或者解散，债权人亦不知晓，直到后来发生债权未得清偿，要对保证人行使权利时，方发现时过境迁，保证人根本无法履行保证责任，担保徒具形式。另外有些个人为保证人的，为逃避义务，转移、陷匿财产，由于我国并未建立个人财产登记制度，法律上亦未明确规定存款真名制度，对债权人行使权利设置了很大障碍。
4.保证方式及责任限制了债权人的权利。
《担保法》规定的保证方式有两种，一种为一般保证，另一种为连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担相应责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定债务人不履行债务时，由保证人承担连带责任的，为连带责任保证。两种责任的前提“不能履行”与“不履行”一字之差对于债权人的利益来说则相差迥异。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。虽然债权人最后仍有可能求得债权的完全清偿，但其耗费的精力和代价是可以想象的。在连带责任保证中，只要债务人于债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。因此，对债权人一方来说，在签订保证合同时应该尽量要求保证人承担连带责任，以减少麻烦。
因法律规定影响债权人行使权利的另一个因素就是主合同的变更。以借款合同为例，当前拖欠银行贷款的现象十分普遍，银行在明知借款人无法按期还本付息的情况下往往同意延长还款期限，此实为主合同的变更。《担保法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。据此，当主合同到期，债务人不履行债务的，保证人完全可以行使抗辩权，拒绝履行保证责任。债权人则是有苦难言，白白丧失其权利。
影响债权人行使权利的第三个因素就是保证期间。《担保法》规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。对于一般保证来说，在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；对连带责任保证来说，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。所以债权人一旦错过保证期间也将失去其对保证人的请求权。
针对现实中存在的上述问题，笔者提出以下对策：
1.建立专业担保公司。
鉴于目前普遍缺乏合格保证人的现象，建议不妨参照国外经验成立专业担保公司。国家应对担保公司制定专门法规，对其设立、业务、责任等加以规定。这种专业性的担保公司凭借其较为完善的制度可以降低担保风险，缓解寻保难的问题。
2.严格担保审查和监督。
债权人应对保证人的资质进行严格认真的审查，不符合《担保法》和《公司法》等法律法规规定的，坚决拒绝其承保。在签订保证合同之前，债权人应要求保证人提交资产负债表和设定担保情况的说明，具体告知该保证人已为哪些债务充当保证人和已设立抵押、质押的财产的清单，供债权人审查，以判断其是否仍具有担保能力。在签订保证合同后，债权人应和保证人保持紧密联系，关注保证人的经营状况和财务变化，建立保证人经济活动档案，对其主要经济活动进行记录、分析，一旦发现保证人丧失担保能力，立即采取相应措施挽救弥补，保证其债权安全。
3.重视法律，改革企业人员专业结构。
当前企业工作人员中以学习理、工、商、文等学科的为多，近几年来有些企业也开始有意识地引进一些法律专业毕业生，但笔者以为与实际工作中的需要量相比，这是远远不够的。不少企业也设有法律顾问，但往往对其不“顾”少“问”，不闹到非“打官司”不可的地步是不会请其“出山”的。由于缺少事前的法律监督把关，一些不符合法律规定的或者对己身明显不利的合同已经签订，造成被动局面。所以企业应充分认识“市场经济就是法治经济”的规律，注意吸纳法律工作者加入，并使之在企业运行和管理的全过程发挥作用。
二、关于抵押
抵押，是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。正是这种优先受偿，使得抵押成为一种可靠的担保方式。但是当前在办理抵押业务时不得不受到一些问题的困扰。比如：
1.国有企业以其财产设立抵押的合法性尚有疑问。
我国的所有权理论目前仍较混乱，国有企业财产所有权究竟属于谁，莫衷一是。根据《全民所有制工业企业法》，国有企业的财产属于国家所有，企业只有经营权。将企业财产设立抵押实质上是对财产的一种处分，目前法律中并未明确国有企业有将财产以抵押方式处分的权利。根据《公司法》，公司对其财产享有“法人财产权”，而何谓“法人财产权”，各家又有不同说法，一般认为应包括所有权；但《公司法》同时又规定公司中的国有资产所有权属于国家。前后不一的表述让人难以把握。由于法律规定不明确，政策界限不清楚，国有企业以其财产设立抵押的合法性仍是个敏感的问题，债权人为求稳妥，应慎重从事。
2.抵押物登记在操作上尚有困难。
根据《担保法》的规定，以房屋、土地使用权、机器设备、运输工具等作为抵押物的，实行抵押物登记制度，未经登记的抵押权利，法律不予确认和保护。然而，由于现实条件不成熟，不配套，实际工作中大量的抵押关系并没有办理抵押物登记。一是一些抵押人未取得土地使用权证、房产证等有效证书，以致有关部门不予办理抵押登记。二是一些地方抵押登记收费太高，许多抵押人不愿负担或负担不起这笔费用，而未办理抵押物登记。三是抵押物登记是个新事物新规定，许多人不了解，包括登记部门、抵押人和抵押权人。由于未办理抵押物登记，抵押合同无法生效，有担保的债权便成了无担保债权。
3.抵押物估价公正性、科学性难以保证。
债权人企业一般没有财产评估专门机构和人员，在估价时大多只根据帐面资料，对抵押物的显性价格作出计算，而对其隐性价格及其他方面的因素则少有考虑，这种简单粗疏的方法难以全面正确反映抵押物的实际价值。虽然现在市场上也出现了各种评估机构，但其人员素质、业务水平参差不齐，有不少根本就不具备从业资格，评估中弄虚作假、非客观公正的情况时有耳闻，真正值得信赖、较有权威的机构太少。
4.抵押权难以实现。
《担保法》虽然明确规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，但目前在实际执行中却存在很大的困难。对企业财产行使抵押权意味着企业的生产经营将有部分甚至全部中断，其后果是不言自明的，企业及其职工、地方政府和企业主管部门站在各自的立场不会愿意企业终止，让银行或其他债权人去变卖其资产。在我国企业体制仍未理顺、社会保障体系尚未建立的情况下，政府的价值取向仍然是稳定大于债权人利益。因此，债权人是很难行使其抵押权的。
对于抵押关系中存在的难题，笔者以为只有等待国家法律（特别是物权法制度）的进一步完善和经济体制改革继续深化，才能彻底解决。
三、关于质押
根据《担保法》的规定，质押分为动产质押和权利质押。
所谓动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权按照《担保法》的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。当前实践中在开展动产质押业务时面临的难题主要有这样一些方面：第一，债权人在接受债务人或第三人提供的质物时，对该质物的真实权属关系无法了解。债务人为了获取利益（如贷款、货物等等）往往对债权人隐瞒其所提供的质物的真实权属关系，将与他人共有的物品或者将完全属于他人所有的财产在他人不知情的情况下交与债权人作质物。债权人对此常常无法鉴别，而一旦签订了合同，在债务人到期不履行债务时，债权人行使质权便面临着现实困难。《担保法》恰恰缺少要求出质人对质物的权属予以确认和质押关系成立后质权人可对抗第三人的有关规定，使得债权人的质权始终处于不稳定状态之中。第二，《担保法》规定：“质押合同自质物移交质权人占有时生效”，“质权人负有妥善保管质物的义务”，但是债权人的情况比较多样，有些债权人的自身条件决定了它不可能提供保管质物的场所，对于如何妥善保管质物缺乏专门知识，这就为质押业务平添了现实的阻力。而如果将质物委托他人保管，则由此而产生的额外保管费用又是谁都不愿承担的。另外，与抵押相似，有关质物的评估、质权的实现等具体问题无一不是难题。
所谓权利质押是指为了担保债权清偿，就债务人或者第三人所享有的权利设定的质押。根据《担保法》，可以设定质押的权利主要有：①汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，即债权；②依法可以转让的股份、股票，即股权；③依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，即知识产权；④依法可以质押的其他权利。在我国，以权利出质特别是以知识产权出质，目前仍为十分个别的情形。这一方面与我国市场经济发展水平和知识产权保护程度有关，另一方面更与知识产权价值评估困难、变现难有关。以商标专用权为例，假冒他人注册商标的情况虽经多方打击有所收敛，但距根除为时尚远，一些不法厂商宁愿冒风险假冒他人注册商标，也不会去花大钱，名正言顺地取得商标专用权。商标专用权转让市场难以形成和发展。从另一方面说，商标专用权的价值取决于商标知名度、使用该注册商标商品的市场状况及前景等因素，如果要以某商标专用权设立质押，首先要解决的便是该商标专用权的价值评估。由于我国目前尚缺乏专业的权威性的评估机构，要对商标作出一个能为各方所接受的合乎实际的评价，当然便存在很大困难；而不能作出一个适当的评价，又会影响到质押担保的质量，并可能影响将来债权的清偿。而且，如果我们仔细想一想，就会发现如果债务人届期不履行债务，债权人需要行使质权求得债权清偿的话，债权人还将面临现实的麻烦：第一，债务人不履行债务的行为必使其信誉受到影响，与之紧密相关的商标专用权的价值也必将随之发生很大波动，债权人通过质物收回的债权数额就会相应改变（降低）。第二，更为重要的是，根据《商标法》第4条的规定，企业、事业单位和个体工商业者只能为自己所生产、制造、加工、选造、经销的商品或者为自己提供的服务项目申请商标注册，如果债权人所从事的营业不同于债务人，则债权人取得债务人的商标专用权就是于法无据的。所以，以商标专用权设定质押的，在质权的实现方式上，通常不宜采取折价转让，而应是以拍卖、变卖所得金额优先受偿。对此《担保法》未加说明，实际操作中很可能出现问题。
再如著作权，其价值取决于作者的声望及作品的质量、形式、销路等因素，而这一切都无一个统一的客观标准。专利权也是如此，它的实用性、应用范围、需求程度以及有无其他技术可替代等因素决定了它的价值，对其如何作出适当的评判，也存在较大的困难。
针对质押担保的现实难题，笔者建议注意以下三点：
1.建立质物确认和质押公示制度。
对于出质人提交的用作质物的财产或权利，债权人应要求其提供相应的权利证书，对于权属不明的或有争议的财产或权利，债权人应予拒绝，以避免无效质押的产生。并在合同中约定出质人对质物权属争议的后果承担全部责任。对设置质押的财产通过一定的传播媒介予以公示，使之为各相关当事人所了解，以保护质权的行使。
2.尽量委托与债权债务双方无利害关系的、业务质素好、社会威望高、较为公正的评估机构对质物价值作出评估。
3.如以股票设质的，注意向证券登记机构办理出质登记；如以在有限责任公司的出资设质的，应在公司股东名册上记载；以商标专用权、专利权、著作权设质的，应向各相应的管理部门（即商标局、专利局、版权局）办理出质登记，此为质押合同生效的条件，不可忽略。
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