物权的平等保护与行政法观念转变，本文主要内容关键词为：行政法论文,物权论文,平等论文,观念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《物权法》第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”由此确立了对不同主体物权予以平等保护的原则。《物权法》对公有物权和私有物权予以平等保护，是宪法上“平等原则”在《物权法》上的具体体现，也是对宪法的基本精神的反映。《物权法》主要属于私法的范畴，但《物权法》从私法角度确立的公私物权平等保护原则，对作为公法重要组成部分的行政法，也会产生重大影响。“平等保护不只是一个形式、一个原则，更重要的是内容和结果的公正以及行之有效的措施。”①为贯彻平等保护原则，行政法应积极进行理念与制度等方面的创新，促进行政活动的公开、公正与公平，强化政府与公民之间服务与合作的关系，实现公共利益与个人利益互动、共进与协调发展。
一、公益与私益平等对待——物权平等保护之前提与基础
中国古代重公权而轻私权的法律传统和“重义轻利”的主流价值观占统治地位，个人私产很难真正得到承认、尊重与保护。几千年封建统治的突出特点就是清晰的帝制、模糊的产权，私有财产权理论是稀缺的。新中国成立后，长期以来，囿于对马克思主义经典理论的片面理解和受中国传统文化的影响，我国对私有财产权几乎采取了彻底否定的态度，主流意识形态一直拒绝私有财产这个概念，谈“私”色变，甚至一度将私有财产视为洪水猛兽，使私有财产权理论与制度都缺乏生存的空间与土壤。长期以来，私有财产权一直不被重视甚至备受歧视，人为限制私有财产权甚至公开侵犯私有财产权的现象比比皆是。
在我国传统理论和制度中，存在公共利益至上的倾向。在利益层次的宏观导向上，我国强调国家利益和集体利益高于个人利益，个人利益要绝对服从国家利益和集体利益，并将国家利益和集体利益简单混同为公共利益，导致在个人利益与公共利益之间，天平过度向公共利益一端倾斜，出现严重失衡现象。在个人利益与公共利益发生冲突的场合，常常以无条件地牺牲个人利益为代价，片面满足公共利益之需要。“传统的行政法学观点认为，为了维护社会公共秩序和保障公共利益的需要，社会主体应该对代表公共利益的行政主体予以充分尊重和服从，行政行为被赋予了社会个体行为所没有的公定力、拘束力和执行力，个人利益在与社会公共利益发生冲突时应该无条件牺牲个人利益。”②
随着社会的发展及民主与法治进程的推进，人们在理论上逐步澄清了对个人利益与公共利益关系的认识，认为个人利益与公共利益不存在谁优谁劣的问题，而应该得到平等的保护。“个人利益服从国家利益只能说是体现一种道德上积极的观念，从法律的公平和正义的角度看，却未必可行。公共利益至上方法论的运用会损害个人追求利益的积极性，影响公共利益实现过程中的民主性，从而导致社会利益总量的下降。”③“所谓公益也好，私益也罢，它们皆是法律所认可和保护的法益，在法律的天平上应有同等的分量。”④
加强对私有财产权的行政法保护，必须树立公共利益与个人利益平等对待的观念。在现代法治社会，公共利益与个人利益是一对基本的利益关系，它们在本质上是一致的，但在实际生活中，公共利益与具体的个人利益之间又会产生冲突。如何在两者的冲突中寻求适度的平衡，促使两者形成良性互动的关系，实现公共利益与个人利益的协调发展，是公法的重要使命。行政法调整公共利益与个人利益之间的关系，以对公共利益和个人利益的平等保护为基础，公平地分配公共利益和个人利益，妥善地解决两者之间的冲突，维持两者之间的平衡，促进两者协调共进、均衡增长，这是其价值取向。“无论是英美法系国家还是大陆法系国家，行政法最根本的问题都是如何协调公共利益和个人利益之间的冲突。从现代各国的行政法状况看，无论是立法者、执法者还是司法者，都不再在两者之间发生冲突时，当然地认为公共利益或个人利益优先。进行利益衡量成为立法、执法和司法的基本方法。而衡量的结果，正是为了实现两者的平衡。”⑤
“在现代宪法保障基本权利的理念下，无条件以牺牲人民基本权利，以满足公益之绝对性，已面临考验！”⑥“完全纯粹意义上的社会本位或强调社会公共利益是市场经济本身所无法接受的，也是违背市场经济规律的。”⑦只有将私有财产权与公共利益置于平等保护的基础上，对私有财产权的保护才是真实的，谋求私有财产权与公共利益之间的平衡才具备制度前提，这也是市场经济的内在需求和社会民主文明的重要体现。市场经济是天生的平等派，要求不同的市场主体以平等身份公平参与竞争，要求对不同市场主体的财产权平等地予以保护。马克思认为，以商品交换为基础的商品经济的发展需要两个前提，即社会分工的存在和不同的商品生产者对其产品平等地拥有所有权。⑧财产权是一切市场交易和公平竞争的基础，没有平等的财产权，就谈不上任何意义的平等交易和公平竞争，而缺乏平等交易和公平竞争的市场是不可想象的。
公共利益的需要构成限制或剥夺私有财产权的理由，但这不是因为公共利益天生就优于个人利益，而是基于利益衡量的结果，即公共利益与个人利益在某一个具体的时空条件下发生冲突时，只有公共利益在量上明显大于个人利益时，才能对个人利益加以限制或剥夺，并要给予公平的补偿。利益衡量是建立在对各种利益平等对待和保护的基础之上的，是指对各种利益冲突在法律秩序内进行的一种价值判断，其实质上是确定哪个利益更为重要的价值判断和选择的方法。⑨
确立利益衡量原则是解决利益冲突的有效方法之一，也符合我国构建和谐社会的目标追求。一种利益只是在一定条件下优先于另一种利益并不存在绝对的优先性，要考虑优先到什么样的程度，这就取决于以下几方面：其一，哪种利益的相对价值更大；其二，对哪种利益保护更具有紧迫性；其三，选择保护哪种利益能对相对利益的损害程度最低；其四，利益是否存在被替代的可能性；其五，利益并存，可否使其各自实现一部分；其六，选择保护哪种利益符合社会普遍认同的价值标准。⑩现代社会，解决公益与私益的冲突，最关键的是对公益和私益进行评价。公共利益与个人利益只有量上的大小之分，而无质上的优劣之别。“只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预。”(11)因此，在处理公共利益与个人利益之间的关系时，必须进行利益衡量。政府在决定是否要牺牲个人利益以保障公共利益时，首先应当权衡两者的大小，考量所要实现的公共利益是否真的大于其可能损害的个人利益，然后作出恰当的选择，而不应先入为主地认为公共利益就一定优于个人利益。只有这样才能保证个人利益不受公权力的肆意侵犯，才有助于真正实现对人权的尊重和保障。
二、程序正当——物权平等保护之过程体现
程序正当或正当程序具有防止恣意、专断，抑制公权力的违法与不当行使，保障公民权利与自由的作用。正当程序是对权力的根本性制约，是对权利的最低限度的保障。正当程序建立在对人的主体地位的认知和尊重以及政府不得专横、任性地行事原则的基础上，它“意味着政府只能按照法律确立的方式和法律为保护个人权利对政府施加的限制进行活动”。(12)
物权的平等保护以主体的平等性为基础，主体的平等性是正当程序的一个基本构成要素，任何程序都是通过当事人的相互行为和关系而实现的，而参与程序的主体则应该是平等的。主体的平等性意味着主体地位的平等、参与机会的平等以及表见方式的平等。(13)没有主体的平等性，就不能建立起一个良好的博弈平台，就不可能有交涉、沟通与互动的过程，就难于形成公正的结果。主体的平等性是“法律面前人人平等”这一宪法原则的必然派生。法律面前人人平等的核心是要保障每个当事人在法律过程中的平等的尊严与发言权，确保权益受影响的当事人参与到法律过程中来成为平等的程序主体。在作出决定前，当事人享有平等地获取有关信息的权利；作出决定过程中，当事人有平等地参与到程序中来进行陈述、对质、辩论的权利；作出决定后必须保证当事人有平等地寻求救济的权利与机会。这些权利的享有和行使不能因当事人身份、地位或其他差异而有所不同。
正当程序从其产生时起就与保障人权尤其是保障私有财产权结下了不解之缘，(14)美国有学者指出，正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护，它“包括了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示和默示的限制”。(15)萨恩斯坦指出：“对财产权的程序而非实体保护。它是指，在政府干预公民财产之前，要给他听证的机会。这种条款可以完成两项任务：第一，它有助于正确发现事实。独立的法庭主持的听证，保证财产不会被随意地，忽发奇想地或基于歧视性和无关的理由而被征用。在听证中，必须列举事实，以证明对财产的剥夺是有法律依据的。第二，听证的权利发挥了重要的尊严性和参与性功能。不经听证不能剥夺公民的财产，就是说，政府在对公民做出不利行为之前，必须听取他们的意见。这个限制也增进了政府的正统性。有充足的证据表明，在对相对人的利益采取损害行为之前，政府给予他们听证的机会，能使人们感到更加安全和值得信任。”(16)
从宪法保护私有财产的历史可见，现代宪法已经放弃“私有财产神圣不可侵犯”的宣告，反而比较强调对私有财产权被政府限制或剥夺时的正当程序保护。“现代宪法主要以程序为导向”，(17)设置程序的目的就是为了使权力能按预定的时序、方法、步骤合法运作，限制裁量，防止恣意、专断，以保证权力不致在运作过程中变质。(18)没有正当程序，政府权力的滥用就不会遇到任何障碍，一切法定权利都将因其不可操作性而变得毫无意义。没有程序保障的地方，就不会有真正的权利保障。程序缺位或程序混乱不清势必造成权力的滥用，会加重人治色彩，权利被侵犯的几率就会增加。
任何组织与个人限制或剥夺公民的财产权时都必须经过正当的法律程序，这是保障权利不受侵犯的一道有力屏障。“在对各种可能的选择谨慎地加以权衡之后精雕细刻出的程序，是保证一个文明社会认为值得保护的所有不同权利最大限度地实现的唯一方法。”(19)“从某种意义上说，程序控制（权力）比实体控制更重要，因为权力的划分是相对稳定的……而职权的行使却是经常性的，若无程序规则约束，则会时时构成对人民权利、自由的威胁。”(20)美国以联邦宪法第5条和第14条修正案的“正当程序”(Due Process)条款为基础，于1946年制定了《联邦行政程序法》，这为公民的生命、自由、财产不受非法侵犯提供了重要的法律保障。
在我国，长期以来存在重实体、轻程序的观念，并导致具体法律制度中程序规定零散、不科学、不合理的情形普遍存在。在传统观念中，程序仅仅是实现某种特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制约权力以保护公民权利与自由的“正当程序”理念。这与现代宪政建设及法治建设的目标是不合拍的。我国宪法中缺乏正当法律程序原则的规定，目前尚无统一的行政程序法典，但1989年颁布、1990年10月1日起实施的《行政诉讼法》对行政行为程序合法提出了要求，首次输入了行政行为要遵守正当程序的理念。现在人们已对正当程序问题产生了浓厚的兴趣并倾注了大量的精力进行研究，制定统一行政程序法已提到重要的日程上来。在一些单行的法律、法规中也出现了体现正当程序精神的规定，如在1996年颁布的《行政处罚法》和2003年颁布的《行政许可法》中，就规定有告知制度、说明理由制度、情报公开制度、听证制度等，这对克服和防止行政权运行的随意性和随机性，保护公民财产权益，发挥了一定的作用。
为有效保护私有财产权，推进法治进程，必须加强程序法制建设，在总结单行的程序立法经验的基础上，制定统一的行政程序法，为公权力的运行和公民权利的实现铺设一条轨道。在统一的行政程序法中，要科学设定情报公开制度、回避制度、禁止单方接触制度、告知制度、说明理由制度、听证制度、职能分离制度、申诉制度等，通过设定一系列体现公开、公平、公正等原则的制度，落实公权力运行中公民的知情权、参与权和监督权，为公民充分地表达自己的意见和主张提供一个良好的制度平台。公民通过优良的程序装置，积极主动地保护自己，通过程序抗辩权和防卫权的行使，制约和抗衡政府的公权力，避免政府行为的武断、专横，有效地保护自身的权益。同时，公民还可借助于程序这一中介，与公权力主体进行对话、沟通和协商，增强其在公共行政中的主体地位，促进公权力运行的民主化、科学化和正当化，满足其对行政活动的功能期待，增进自身权益。
三、公平补偿——物权平等保护之结果保障
在现代，私有财产权不是绝对的，而是具有社会性和受制约性，国家基于公共利益的需要可以对公民的私有财产权进行“干预”，但这不是无条件的，必须以给予公平补偿为代价。如果以减损公民的财产权又不给予公正补偿的方式来维护与增进公共利益，就是对公民财产权的掠夺，这有违公平和正义。“对抗政府的一系列的干预，补偿可能是一个很有力的武器。”(21)“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”。(22)
公平补偿是平衡公共利益与个人利益的一个支点，也是现代社会保护公民私有财产权的一种重要方式。“无正当补偿便不能剥夺(no expropriation without just compensation)”的原则，在任何实行法治的地方都得到了承认。很多国家都在宪法中确立了公平补偿或正当补偿的标准。如法国1789年宪法第17条规定：“除非当合法确定的公共利益所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”德国《基本法》第14条第3款规定，征收唯有因“公共福祉”所需方得为之，征收须依法律或基于法律，而该法律亦规定补偿之种类及限度时，方得为之。征收之补偿，“公平”的衡量公共及参与人之利益后，决定之。关于征收额度之争论，由普通法院审理之。美国宪法修正案第5条规定：“不给予公平赔偿私有财产不得充作公用。”1946年《日本国宪法》第 29条规定：“私有财产在正当的补偿下得收归国有。”战后《比利时王国宪法》第11条规定：“任何人的财产不受剥夺。但出于公共利益的需要，经法律规定其范围并预先付给公平补偿者，不在此限。” 1961年《委内瑞拉共和国宪法》第101条规定：“对任何种类财产的剥夺，只有以公共福利为理由，经济局裁判并且偿付公平的报酬才可以宣告。”1973年《菲律宾共和国宪法》第4条第2款规定：“私人财产，若无正当补偿，不得取为公共使用。”
我国第四次宪法修正案明确规定了补偿条款，这是立宪上的一大进步。但宪法修正案只规定了国家基于公共利益的需要依法对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿，对补偿的标准未作规定，只能通过单行法来加以确定。但现有的法律、法规对补偿标准的规定极不统一，有的规定“适当补偿”，如《草原法》、《国防法》、《防震减灾法》、《土地管理法》、《国家安全法》、《人民警察法》、《水法》、《城市房屋拆迁管理条例》等；有的规定“相应补偿”，如《城市房地产管理法》、《中外合资经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《外资企业法》、《戒严法》等；有的规定“合理补偿”，如《城市私有房屋管理条例》、《归侨侨眷权益保护法》等。
总体看来，我国实行的是“适当补偿”的标准，实践中多被等同于一种象征性或抚慰性的补偿，补偿数额很低，补与不补、补多少都由政府说了算，公民一方缺乏话语权。宪法修正案回避对补偿原则与标准的确定，使补偿标准的确定缺乏基本的宪法依据，使具体立法在确定补偿标准时相当混乱、极不统一，这难免会产生政府滥用自由裁量权侵害私有财产所有权的现象，不利于私有财产权的保护。从尊重和有效保护公民的私有财产权来讲，仅仅规定“依照法律规定给予补偿”是远远不够的，重要的是应当确立“公平补偿”的标准，为具体的补偿立法提供宪法依据。因为“不合理的补偿也是一种剥夺，靠剥夺公民私有财产来完成城市建设和实现经济发展是不可取的。”(23)何为“公平补偿”，虽然是个很棘手的问题，或者说很难找到一个确定的答案，但这并不意味着“公平补偿”就是一个不可捉摸的标准，就如对“正义”的评判一样，尽管人们难于找到一个绝对的标准，但却能够探寻出一个相对确定的标准，这个标准能为社会上正常的、有理智的人所认同，也可以促使政府以公平、正义为目标，积极探究具有操作性的补偿方案。日本学者田中二郎指出：“何为正当的补偿，必须考虑承认具体的权利侵害的法律目的以及侵害行为的形态，根据受侵害利益的性质及程度，依照当时可以予以补偿的社会一般理念，从社会性正义的视角出发，来判断、决定是否在客观上是公正、合理的。”(24)
笔者认为，确立“公平补偿”的标准可以从下列方面着手：第一，“公平补偿”的标准存在一个底线，即补偿必须保证个人的生活水准不会因为其私有财产权为了公共利益需要被限制或剥夺而降低。这是分配正义的要求。如果不能做到这一点，那么，我们的分配就会建立在使少数人生活水平急剧下滑的基础上，这是不符合正义要求的。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”该规定在一定程度上体现了“公平补偿”的价值追求。“公平补偿”一般应以完全补偿为基准。日本学者认为，补偿必须将不平等还原为平等，即对于所产生损失的全部进行补偿。(25)也许有人会问，既然如此，为什么不直接确定“完全补偿”标准，而要确定“公平补偿”标准呢？笔者认为，“公平补偿”比“完全补偿”更具灵活性和适应性，其在特定情况下，可能比“完全补偿”的标准还要高，这对保护公民的财产权来讲更为有利。第二，“公平补偿”的标准是一个灵活性的标准。对被限制或剥夺私有财产权的公平补偿必须考虑私有财产的既有价值和可得利益。纯粹从现有价值出发去评估补偿数额，即便是按照市场价，也难以弥补当事人的损失。例如，残疾人或者普通下岗工人把其房屋出租，其生活来源主要就依赖于此。房屋本身可能已经有多年的历史，在市场上并无好价。征收此类房屋，如仅依市场价进行补偿，就难以体现公平。因此，必须保障被征收人的基本生活需要，将可得利益必须考虑在内，其结果是补偿数额超过被征收物的市场价格。 第三，“公平补偿”标准是一个动态的标准。即补偿的标准要根据经济和社会发展的需要进行动态调节，使其能与经济与社会的发展相适应。借助于“公平补偿”这个有效的调节器，以在公共利益的实现与私有财产的保护之间建立起动态的平衡关系。(26)
四、服务行政——物权平等保护之目标追求
20世纪以来，特别是第二次世界大战以后，私有财产权的公法保护模式发生了变化。传统意义上，生命权、自由权和财产权保障的重点都在于防御国家公权力的恣意侵犯，即针对国家的一种不作为请求权。这种保护模式属于一种消极的保护模式，也称为“自由权”的保护模式。这种消极保护模式在个人的财产越来越依赖于国家，越来越依赖于工作的情况下已经变得有些不合时宜。因此，在德国行政法上出现了“生存照顾”的概念，日本宪法学者也发展出了“生存权”的概念，强调国家在不恣意侵犯个人财产的同时，对于处于财产贫乏和生存危机状态的公民给予积极的财产给付，以维持他们的最低或者良好的生活水平。这种强调国家积极作为的保障模式属于积极的保护模式，也称为“社会权”的保护模式。(27)在积极保护模式下，政府负有积极作为的义务，这就导致政府积极行政和服务行政的兴起。
服务行政是转变政府角色的立足点。政府服务角色和服务观念的确定与形成，对于引导行政资源的投向、行政方式的选择和行政目标的定位均具有重要意义。(28)服务行政要求政府不只是消极地履行不作为的义务、不侵犯公民的私有财产权，还要积极履行服务职责，保障和增进公民的财产权益，满足公民生存与发展的需要。这主要体现在：(1)政府有义务确认公民的财产权益，如产权确认。通过政府的确认，使公民的财产权益取得法律上的承认，从而保护公民各种已经存在或已经取得的权利，并且使其权利为他人所认同。“对私有财产权的承认是阻止或者防止政府强制与专断的基本条件。如果不存在这样一种确获保障的私人领域，那么强制与专断就不仅会存在，而且还会成为司空见惯的现象。”(29)《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第10条第1款规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”第12条第1款规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。”(2)政府在公民年老、失业、疾病或者丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，有依法赋予其一定的物质利益或与物质利益有关的权益的义务。“现代国家由于国民之生活对行政机关依赖与日俱增，给付行政已成为国家作用之重要机能。”(30)给付行政已经越来越成为现代行政的主要内容，服务型政府的实质是一种给付行政，其旨在改善公民的生存环境及生活条件，积极回应公民的需求，努力为公民提供优质高效的公共产品与公共服务。如政府有义务为劳动者创造就业机会，依法发放抚恤金与最低生活保障费，以及建立健全社会保障体系，等等。对于有关行政机关来说，提供给付是一种法律上的职责或义务；而对于被给付的相对人来说，获得给付是一种法律上的权利。(3)政府有义务对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定的民事争议进行裁决，如对权属纠纷的裁决、对侵权纠纷的裁决和对损害赔偿纠纷的裁决等。通过公开、公平、公正的裁决，以有效地解决当事人之间的民事纠纷，及时保护当事人的财产权益。 (4)政府有义务对那些为国家和社会做出显著成绩、突出贡献或者模范地遵纪守法的组织和个人进行奖励。通过行政奖励，充分调动和激发个人和组织的积极性与创造性，引导人们更多地实施有益于国家和社会的行为，以更大的热情投身于经济建设中去，创造出更多的社会财富。(5)政府有义务对具备条件的个人、组织予以许可。个人与组织一旦获得许可，即可从事某种活动，并依法享有某些权利，获取相应的利益，其行为受法律保护，对此，任何组织和个人不得非法干预。(6)政府有义务对侵害公民财产权益的违法行为予以制止，以保护受害人合法的财产权益。如《物权法》第 38条第2款规定：“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”(7)政府应为公民有效地从事经济活动、获得更多的利益，积极地提供指导与帮助。
随着社会发展，公民的需求日趋多样化，权利的内容也日益丰富，即个人享有法律权利的范围、内容的广泛丰富程度与社会发展进步程度是成正比的，权利总是随着社会的不断发展而逐步扩大和增多。社会文明程度愈高，人们对权利的渴求愈是强烈，法律也会相应赋予人们更多的权利。因此，赋予人们尽可能多的权利和承认人们更多的行为自由是社会发展的趋势。根据宪政法治理论，国家公权力与公民权利是手段与目的的关系，国家公权力存在的目的就是保护与增进公民的各种自由与权利。政府的全部职责就是“尽其所能保护每一个在其管辖下的人的人权，并且必须尊重因而绝不以任何行动侵犯与它有关的所有人的人权。”(31)与社会发展相适应，财产权具备了新的时代特征，财产的种类越来越多，财产权的含义与内容也越来越广泛。
1964年美国学者查尔斯·雷齐提出一个至今仍很著名的观点，即各种形式的政府赠与物应被看做一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他认为政府正在源源不断地创造财富，主要包括：薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会的重要财产的形态，而对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法。(32)一些新型的财产权的出现，对政府提出了越来越高的要求，要求政府积极履行义务，主动采取措施，以保障公民获取利益和实现其财产权。而在此过程中行政法发挥着不可或缺的作用。
注释：
①孟勤国.物权法如何保护私有财产[J].法学，2005,(8).
②方世荣.论私有财产权的行政法保护[J].湖北社会科学，2005,(1).
③甘文.行政与法律的一般原理[M].中国法制出版社，2002,135.
④罗豪才.行政法论丛(2)[C].法律出版社，1998,426.
⑤甘文.行政与法律的一般原理[M].中国法制出版社，2002,50.
⑥陈新民.德国公法学基础理论[M].山东人民出版社，2001,349.
⑦孙笑侠.法的观念与现象[M].山东人民出版社，2001,83.
⑧［德］卡尔·马克思.资本论(1)[M].王亚楠等译，人民出版社，1975,103.
⑨利益衡量论作为一种法解释的方法论渊源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响。20世纪60年代，日本学者星野英一将其体系化。
⑩曹小龙.论利益衡量[EB/OL].http://www.legalline.com.cn/2005-6/20056790919.htm.
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(12)［美］彼得·G·伦斯特洛姆.美国法律辞典[M].贺卫方等译，中国政法大学出版社，1998,15.
(13)汪进元.论宪法的正当程序原则[J].法学研究，2001,(2).
(14)英国1215年《自由大宪章》中的程序性规定与古老的自然公正原则有着密切的渊源关系。《自由大宪章》第 39条规定：“凡自由民，非经其具有同等身份的人依法审判或依照王国的法律规定，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其自由权或自由习俗、褫夺其法律保护权、放逐或施以任何方式的侵害。”这是封建贵族利用法律程序对王权的限制，体现了法律程序对自由和财产的初始保障。在爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第28条法令即《自由令》正式出现了现代所说的“正当程序”的条款，用以约束国王的言行，其第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存的权利。”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。
(15)［美］伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军等译，中国政法大学出版社，1990,117.
(16)［美］萨恩斯坦.宪政与财产权[EB/OL].刘刚译，http://www.gongfa.com/caichanquansaensitan.htm.
(17)刘海年等.人权与宪政[M].中国法制出版社，1999,6.
(18)参见张令杰.程序法的几个基本问题[J].法学研究，1994,(5).
(19)［美］卡尔·弗里德里希.超验正义：宪政的宗教之维[M].周勇等译，生活·读书·新知三联书店，1997,107.
(20)姜明安.健全行政程序立法是完善民主政治和市场经济体制的需要[J].中国法学，1995,(5).
(21)［美］路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔.宪政与权利[M].郑戈等译，生活·新知·读书三联书店，1997,157.
(22)转引自刘东生.行政征用制度初探[J].行政法学研究，2000,(2).
(23)江平.完善保护私人财产法律制度应遵循的原则[N].人民日报，2003-02-11.
(24)(25)转引自杨建顺.日本行政法通论[M].中国法制出版社，1998,607.605.
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