论我国工会对会员的代表权
周晓帆
（浙江大学 光华法学院，浙江杭州 310008）
［摘 要］ 近年来，随着我国劳动者的维权意识逐步提高，个体劳动纠纷以及集体性劳动争议越来越多。构建和谐劳动关系作为国家治理体系的重要组成部分，是工会组织不可推卸的时代使命。然而，工会作为代表劳动者利益的社会组织，一直未能充分发挥其应有的维权职能。究其根源，在于工会的代表性不足。工会对会员的代表权是工会的天然权利，被法律确认并认可，它与政治代表权、法人代表权以及民事代理权都存在区别，具有社会法属性。当下，我国工会改革的重点在于“去行政化”及其社会属性的回归，进一步强调工会的维权职能。在“互联网＋”背景下，信息技术的运用为工会维权开拓了新路径，工会改革应沿着更好地代表会员利益的道路继续前行。
［关键词］ 工会；会员；“代表权”；维权职能；和谐劳动关系
一、引言
《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》）明确规定了工会的维权职能以及工会的社会团体法人地位，为工会代表劳动者维护权利提供了法律依据。然而，现实中仍然存在劳动者维权无处可寻、工会代表性不足的问题。
“一个月前他们几家的大棚眼看就不行了，没想到这么短的时间内，就起死回生了。”邻居刘桂香表示，自家大棚种植时间短，所以今年没出现这么严重的问题。当时看他们都嚷嚷要重新种，心里还是有些庆幸的。没想到，一个月过去后，大棚里面黄花朵朵，西红柿压满了枝头，哪里还有当初半死不活的样子。“看到他们用后效果这么好，我也跟着买了几桶，也给家里面的地换换口味，防患于未然嘛。”她说。
工会作为工人自己的组织，本应代表工人的利益。然而，前些年却先后出现多起工会与职工利益冲突所引发的事件。如2003年7月，中科院半导体研究所的伍立京以所在工会没有履行维权义务为由，将其告上法院，要求工会返回会费，引发状告工会“第一案”。[1]2005年1月，劳工律师周立太代理83名工人以重庆市总工会“不履行法定职责”为由，向重庆市第一中级人民法院提起行政诉讼。[2]2010年5月，广东南海本田工人直接绕过工会，启动罢工，不仅如此，南海工人们在与公司就提高工资问题协商无果的情况下，甚至要求改组工会。[3]2014年，广州市“利得公司”员工集体停工，出现工人自发委托代表，与资方进行谈判的行为。[4]这一系列事件，暴露出我国一些工会与工人之间的矛盾。一个由工人自愿组成的组织，为什么有时候会被工人抛弃，甚至站在工人的对立面？
上述矛盾产生的原因，表面上看是工会不履行法定职能；深层次看是工会代表性缺失或不足所致。事实上，我国《工会法》对工会的职能已有规定。该法第二条规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”2018年修订的《中国工会章程》在总则部分也规定了我国工会“是会员和职工利益的代表”。这两个法律文件都明确规定了工会以维护职工合法权益为其基本职能，是“代表”职工利益的社会组织。此外，就工会的法律地位问题，《工会法》第十四条也规定：“中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格”，即工会具有社团法人的法律资格。可见，现行法律对工会的维权职能与法律地位已有明确规定，但在实践中，一些职工对工会的信任度不高，使得工会往往成为“发发福利”“搞搞娱乐”的福利部门，难以在会员权益遭到侵害时充分发挥其维权职能。
在社会转型发展时期，劳资关系日益复杂，劳资纠纷愈发频繁，工会应成为推动构建和谐劳动关系的重要力量。2010年，深圳富士康公司曾先后发生多起职工跳楼事件，一时间引起社会的强烈关注。赵红梅认为，“富士康事件”反映出我国现有劳动法维权模式主要依靠劳动者个体，达不到保护劳动者权益的效果。当代国外通行的劳动法理念，是强调工会的集体协商维权作为有效保护劳动者权益的机制。[5]可以看到，工会组织在协调劳资关系、维护劳动者权益方面的重要性日益凸显，而工会能否真正发挥作用以及发挥作用的程度，取决于工会能否真正行使代表权。例如，在南海本田罢工事件发生后，广东省工会代表工人利益，对南海本田企业工会进行了重新选举，新的工会委员会在2012年进行了第二次集体谈判，并获得增加工资611元的结果，超出上年停工谈判时的涨幅。[6]
究竟我国工会的社会团体地位与行政管理地位能否并存，学界的看法是明确的，即工会“职能应当是单一的，以维护劳动者的权益为唯一职能”，[27]维权应该是工会的主要甚至唯一职能。但是，从我国工会特殊的发展历程来看，工会自产生之初就与国家的政治任务相关联，政治属性给国家及工会工作都带来了一定便利。王泽鉴认为，在法理上，法律对于劳动关系的调整主要通过两种途径来实现：一是直接制定劳动法规定雇主义务，保障劳动者权益，并通过国家监督予以实施；二是工人成立工会与雇主进行集体谈判，确定彼此权利义务，实行国家指导下的劳资自治。[28]可以认为，工会组织的设立，是劳动者在公力救济环节之外的自力救济途径。尽管工会的社团法人地位在一定历史时期内仍不能完全脱离行政属性，但可以肯定的是，未来我国工会的发展道路一定是沿着工会“代表国家利益”向“代表会员利益”身份转变，这也是由工会维权的身份所决定的。
二、工会对会员代表权的产生
（一）身份视角：工会职能的历史发展
“身份”是指人的地位或者资格，劳动者的身份是依靠自身劳动获取报酬。然而，劳动者的个人身份与雇主的身份力量悬殊，于是，劳动者联合起来组建工会。工会的身份与工会的性质和职能有关，有学者称：“‘工会的身份’包含了工会的起源、性质和基本职能三大要素”，解释了“工会是什么、工会干什么，工会为什么要存在”的基本问题。[17]常凯很早就指出工会对劳动者的代表身份：“在社会主义初级阶段，工会仍然是以劳动者的直接代表身份来参与经济活动，以促进生产力的发展的。”[18]因此，从身份视角观察工会的历史发展，对研究工会性质与职能具有重要意义。
深夜的山风呜咽作响，似有无数的山魂野鬼，在周围徘徊泣诉。草木在风中扭动着腰肢，投在地上的影，像张牙舞爪的魔鬼，呼喝着，叫嚣着，朝着来人猛扑。饶是青辰胆大，此刻也不免心虚。
3.油气输送领域的大数据技术应用研究。袁鹏斌对如何在克服整体性评价标准中的守旧性、修订管道评价标准、预测未来管道安全状况等方面应用大数据管道技术进行了研究。段汝娇和何仁洋在大数据背景下研究并设计了油气管道安全运行管理系统的基本架构，并在此基础上阐述了物联网与云计算技术架构在油气管道安全运行各个方面的主要应用情况。应用基于大数据技术的数据分析系统不仅能够为油气输送生产决策服务，而且也是油气输送管道数字化与智能化管理发展的主要方向。
施工组织设计是招标人考核投标人施工技术水平和管理能力的依据，也是投标人合理报价和中标后组织施工管理的基础。当前，招标人越来越重视施工组织设计的评审，以选择报价合理、技术水平高、施工方法先进的施工队伍。因此，投标企业要根据招标文件的要求及现场特点，结合企业自身的技术水平、管理水平、施工经验、技术装备等实际情况，认真优化施工组织设计，尤其施工方案的优化比选，如土方开挖是采用人工开挖还是采用机械开挖，运输工具采用机动翻斗车还是采用自卸汽车。企业应制定相应激励制度，鼓励技术人员不断创新，优化施工方案和施工部署，通过技术创新、管理创新，降低成本。
工会代表权的取得是工人运动发展的结果。从世界工会的发展史来看，各国对工会的态度经历了从消极压制到积极接受的过程。工会与工会运动最早起源于18世纪的英国，在资本主义发展早期，强调私有财产权绝对不可侵犯的原则，自由主义观念盛行。此时，劳动者组建工会的行为被认为会破坏市场经济的自动调节功能，各国法律都对劳工结社行为实施严厉禁止。及至19世纪，自由资本主义的弊端日益显露，恶劣的工作环境与极低的工作待遇引起了劳工强烈的不满，各国工人运动风起云涌。国家开始意识到，暴力干涉的手段不能解决日益激化的劳资矛盾，于是，组织工会的权利开始被各国承认并颁布法律法规。代表性法律如英国1871年的《工会法》、美国1935年的《瓦格纳法》等，都赋予工会代表劳工进行集体谈判、组织罢工等权利。
我国工会的发展历程几经波折，在早期，工会的维权身份不甚明晰。在新民主主义革命时期，工会的基本职能是发动工人采取阶级斗争手段推翻“帝国主义、官僚资本主义、封建主义”，此时的工会运动具有很强的政治色彩，以组织政治罢工，夺取革命政权为基本职能。在新民主主义向社会主义转变的过程中，工会的维权身份得以凸显，邓子恢提出“工会之所以需要，主要是为了代表工人阶级利益”的著名论断。[19]新中国成立后，党和国家于1950年颁布了我国第一部《工会法》，规定组建工会的目的是“使全国工人阶级更好地组织起来，发挥其在新民主主义建设中应有的作用”，[20]此时工会的基本职能仍处于模糊状态。尤其到了1957年实行单一制计划经济体制时期，政府直接参与企业管理，工会的职能完全被政府取代。直到1978年改革开放以来，工会的职能几经调整，最终在《工会法》第六条规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责”“工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益”，确立了我国工会维护职工权益的身份定位。
目前奶牛养殖产业不断向前发展，奶牛乳腺炎的发病率呈现升高趋势，由于该种疾病诊断难度较大，当奶牛出现泌乳量下降后，很多养殖户并没有引起重视，最终造成严重经济损失。导致奶牛出现隐性乳腺炎的主要原因是乳房受到物理、化学、微生物等刺激出现的一系列炎症变化。奶牛出现以上乳腺炎后，乳汁中T细胞数量会显著升高，特别是白细胞增多，乳腺组织出现病理学变化。在日常养殖中由于挤奶方式不科学，存在粗暴对待现象，挤奶机负压过大，负压不稳定等，导致奶牛隐性乳腺癌的发病率呈现升高趋势。人工挤奶时由于操作者技术不熟练，乳汁挤不彻底，挤乳方式不合理均衡等，易诱发隐性乳腺炎的发生。
工会职能的变化反映了工会身份的转变，也体现了我国一定时期的社会情势变化。工会是职工群众自愿结合的社会组织，具有代表和维护职工合法权益的身份。工会自产生到发展的历史进程也证明了这一身份。劳动者自愿结合起来建立工会，是为了维护自己的劳动权益，与雇主争取合理的劳动待遇。工会理应代表职工的利益，否则，工会就失去了其存在的理由。因此，从工会设立的目的来看，工会对会员的代表权具有身份上的正当性。
这种情况不可以，《暂行办法》规定，纳税人赡养年满60岁父母的支出，纳税人属于独生子女的，按每月2000元扣除；属于非独生子女的，与其兄弟姐妹分摊每月2000元的扣除额度，其中每人分摊的扣除额度不得超过1000元。
（二）法律视角：工会的社会团体地位
对此，学者持有不同的观点。有学者认为，不同于计划经济体制下工会具有参与管理国家事务的公法人性质，“社会主义市场经济体制要求工会是作为私法人的身份介入其中的，它代表的是具有私人权利的劳动者一方”，[35]即工会应是代表劳动者利益的私法人。杨冬梅认为，从我国的现状来看，我国“工会是带有私法人性质的公法人”。[36]随着社会法作为第三部门的崛起，敖双红从公民社会理论的视角，将工会视为公共权力领域和私人领域之外的“第三部门”，属于社会领域。[37]钱叶芳也认为，工会作为维护劳动者集体权益的集体，体现了其社会利益本位的社会法性质。[38]笔者认为，尽管法律规定了工会的社团法人地位，但就工会在我国的现状来看，“工会是国家重要的社会政治团体，同时又担负着维护职工群众切身利益的神圣职能”。[39]就法人属性来看，我国工会不能完全划归于公法或私法单一领域，而是兼具一定社会法属性。
改革开放以来，尤其是全国人大于1992年颁布新《工会法》(2001年、2009年分别进行了修订)以后，工会独立的法律地位才逐渐得到重视。我国《工会法》第十四条规定：“中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。基层工会组织具备《民法通则》规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格”，该条在总体上确认了工会的社团法人资格。① 该条确认了全国总工会、地方总工会以及产业工会的社团法人资格，基层工会组织如果符合《民法通则》（现为《民法总则》）第37条规定的法人条件（指依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任）就具备法人资格；如果不符合法人的四个条件的，就不具备法人资格。 同时，该法第四十九条规定：“工会对违反本法规定侵犯其合法权益的，有权提请人民政府或者有关部门予以处理，或者向人民法院提起诉讼。”可以认为，这些规定赋予了工会独立的法律主体地位，明确了工会诉权，保证了工会在各种法律关系中与其他主体享有平等的法律地位。
实际上，我国工会与国家间的关系仍然是微妙的，有学者认为，我国工会组织出现所谓“社团有效性缺失”。[24]工会的社团法人资格，是法律对各级工会组织具有权利能力和行为能力，并能独立承担法律责任的法律地位的认可。② 我国《民法总则》规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。另外，本文不涉及学界对“社团—财团”以及“营利—非营利”等法人分类的探讨，以《工会法》规定的社团法人为准。 有权利必有责任，工会作为一个独立的民事主体，除了必须有自己独立的实体权利和义务外，还应当有独立的诉讼主体资格和独立承担责任的能力。[25]现行《工会法》在第三章明确规定了工会组织代表会员与企业进行谈判、提出意见以及支持诉讼的权利。然而，就工会如何承担法人责任方面，该法却未作详尽规定，仅仅规定了“工会工作人员”的法律责任。有学者指出，“中国工会只想拥有‘独立财产’，而不愿意承担‘独立责任’，工会的法人资格是不完整的。”[26]可见，尽管《工会法》赋予了工会社团法人地位，但其社团法人地位是不完整的，工会在权利救济以及法律责任承担方面仍需要完善。
“工会代表权的主要内容是依法代表和维护与职工劳动关系相关的权益，包括劳动权益和民主权利。”[7]杨汉平在2002年就提出，“工会的代表权，又称工会的代表资格权，是指法律确认工会有权或有资格作为会员和职工利益的代表。”[8]随后，“工会代表权”这一主题逐渐被工会理论界重视。① 例如，我国学者刘诚、肖平容、张龙燕以及范铁中等，都曾以“工会代表权”为文章主题进行相关研究。 [9-16]事实上，“工会代表权”指工会对会员的代表权。目前我国工会的行政化倾向以及维权不力的现状，根源于工会不能充分代表会员权利，具体表现在工会在行使代表权的过程中，其权利构成要件与法人地位是不完整的。当下，顺应构建和谐劳动关系的时代要求，对“工会代表权”进行分析与厘清，有助于梳理工会权利的正当性来源，为工会更好地代表会员权利提供法理依据，从而在实践中推动工会改革，发挥工会组织应有的维权职能。
三、对“工会代表权”理论的进一步分析
（一）工会对会员代表权的特征
笔者认为，工会代表权的重点在于如何代表会员利益。因此，关于工会对会员代表权的研究，对于工会明确其维权职能具有重要意义。
从工会对会员代表权的取得来看，基于社会契约理论角度，工人参加工会，通常的假定是其自愿接受工会章程约束，工人与工会之间的关系是契约关系，这也是西方国家对工会与会员间关系的传统看法。丹宁勋爵认为：“这些自愿性团体是成员个人间的契约的产物。据说每个成员都与其他成员一致同意遵守团体规章，并接受约束。”[29]广义上来说，工会权利来自部分公民权利和政治权利的集合。有西方学者认为，“工会权利源自人权”，即“工会权利为工人提供了影响工作场所规则的机会”，从而获得保护自己权利的机会。工会可以成为工人争取“经济和社会发展公平份额”的重要工具。[30]因此，“工会代表权”的特点之一就是自然取得性，有学者称之为“新型自然权利”，[10]即会员自加入工会起就授权工会可以代表自己行使权利，工会对会员的代表权便成立。需要注意的是，在我国，由于工会不是由职工直接建立而是由上级工会组织成立的，所以工会对会员的代表权是法律规定条件下的自然获得。
从工会对会员代表权的权利构成上看，工会权利来自会员权利的集合，会员是权利的意志主体，是工会权利的授予者；工会是权利的接受者，是权利的行使主体。工会对会员的代表权要想真正确立，需要满足权利的三个要素。
首辅不仅仅是排名居首的阁臣，他还拥有至关重要的票拟权。然而，首辅在阁臣中不一定权力最大。例如，“时李时为首辅，政多自言出。”［2］（卷196，夏言传）“（翟）銮 以 资 地 居 其 上，权 远 出（严）嵩下。”［2］（卷193，翟銮传）“阶虽为首辅，而拱自以帝旧臣，数与之抗，朴复助之，阶渐不能堪。”［2］（卷213，高拱传）“及高拱再入直，凌春芳出其上，春芳不能与争，谨自饬而已。”［2］（卷193，李春芳传）
首先，基于工会维护会员合法权益的身份职能，当会员需要工会代表其身份，维护劳动权益时，工会不能放弃行使代表权。因此，工会对会员的代表权实际上不构成完整意义上的权利。有学者认为，“工会代表权”是工会的义务而不是权利。[31]其次，一项完整的权利要求工会在行使权利时，有要求义务主体履行义务的权利。如我国《工会法》第二十二条规定，工会对克扣职工工资、不提供劳动安全卫生条件、随意延长劳动时间等侵犯职工劳动权益的企业、事业单位，有权要求其改正或请求当地人民政府处理。但细究就会发现，该条款对单位以及当地政府如何履行义务的方式并没有进一步规定。再次，就权利的救济看，虽然我国《工会法》也规定了工会对侵犯劳动者权益的法律救济，如第二十条规定，工会可以就用人单位不履行集体合同而向仲裁机构申请仲裁或向法院提起诉讼。但实践中，工会因其对用人单位在财力与人力上的“依附性”，很难直接与用人单位站在诉讼的对立面。所以，就权利的构成要素来看，在我国现有工会体制下，工会对会员的代表权要想真正成立，还需要在义务主体、义务履行方式以及代表权的救济方面再作细化。
（二）“工会代表权”与相关概念之辨析
“工会是广大职工群众合法权益的代表，这是由法律规定的。”[12]然而，这并不能改变当前我国工会在政府与用人单位面前仍处于的弱势地位。董保华早在《工会法》制定之初就提出，工会改革面临的最大顽症就是工会的“行政化”倾向。[42]究其根源，这一方面是由于我国工会自上而下的“一元”组建模式所致，即工会在行使代表权的过程中要受制于党委及政府，被当作政府的管理部门看待。具体表现在工会的经费受制于政府部门，而且工会主席往往兼任党委或行政职务。另一方面，工会也受制于企业，工会干部是企业员工甚至是管理人员，这就导致当会员利益与企业利益产生冲突时，工会在集体谈判时往往不能与用人单位平等对话。
工会的历史发展趋势赋予了工会代表劳动者利益的身份。上升到法律层面，工会对会员的代表权想要真正确立，还需要具备独立的法律地位。纵观我国工会法律地位确立的历史进程，与工会基本职能的发展大体一致。在新民主主义革命时期，形成了早期的工会组织。工会组织法律地位的正式确立，始于1922年广州政府国务会议通过的《工会条例》，规定了工会的法人地位。新中国成立后，中央政府1950年颁布的《工会法》再次明确了工会的法律地位，工会在法律上具备了社会团体属性。[21]但事实上，直到改革开放前，工会的社会团体地位并不具备独立性，因而工会组织并没有完全成为劳资关系中职工的代表，“往往是以党的工作系统的身份出现的”。[22]因此，有学者认为，在新中国成立后到改革开放之前，我国社会的主要特征是国家掌握了社会中绝大部分资源的控制权和配置权，体现“极强国家、极弱社会”特征，各种社会团体几乎没有生存与发展的空间和环境，[23]工会的“社会团体”地位被“行政管理”地位所掩盖。
事实上，私法范畴下的法人代表制度理论，与兼具公、私法双重属性的工会代表权理论存在一定区别。从两种“代表权”的权利内容来看，二者在享有权利的主、客体以及对权利的限制上存在区别。
首先，根植于利益一致性假设，我国《民法总则》框架下的法人制度采取“独任代表制”模式，即法定代表人的代表权直接来自法律的规定，如《公司法》规定董事长是公司的法定代表人。也就是说，只有依法律规定的法定代表人才有代表权，其他人不具有代表权。[40]而工会对会员的代表权，是一种概括性权利，强调法人组织整体对劳动者个人联合意志的代表，并没有特定的代表人。从社会契约理论看，也就是工会会员将个人的权利让渡给工会行使，此种代表权不由工会主席个人代表，而是让渡给了整个工会组织。因此，从两种代表权的权利主、客体来看，法人代表权指法定代表人对其所在法人享有的代表权，是个人对组织（公司）的代表；工会对会员的代表权是组织（工会）对个人（会员）的代表。
在规范层面，我国《工会法》第九条明确规定：“工会各级组织按照民主集中制原则建立”“各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生”，即工会组织（工会委员会）的权利是会员代表大会授予的，工会组织只是会员代表大会的执行机构。由于工人个人行使权利的不可能，就需要一个有能力代替他们行使权利的组织。简单地说，代议制是西方近代民主的产物，因为人民无法直接参与国家事务，于是选拔代表来间接参与民主管理。然而，工会对会员的代表权与宪法代议制下的政治代表权仍然存在区别，前者主要涉及劳动者的劳动经济权利，包括工会代表会员与企业签订集体劳动合同以及代表会员参与调解和仲裁等方面。而后者代表的权利更为广泛，涵盖公民的政治、经济、文化与社会等权利。在权利性质上，工会对会员的代表权主要指会员的积极权利，而政治代表权还包括消极权利。
其次，两种代表权在权利行使范围上也存在差异。《民法总则》规定，“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。也就是说，法定代表人与法人的人格是同一的，法定代表人的行为完全由法人承担责任。而工会对会员的代表权一定程度上类似于宪法代议制下的代表权，即当会员的利益产生冲突时，工会选择代表大多数人的利益。即工会人格与会员人格并不完全同一，工会组织行使代表权的行为并不由会员承担责任。因此，传统私法框架下所讨论的法人代表权与工会对会员的代表权，在权利主客体、权利性质与权利行使范围以及责任承担方面均存在较大差异。
也有学者将工会代表权与民事代理权进行辨析，即工会与会员之间的委托权利关系类似于民法的委托代理关系。常凯认为，工会因作为劳动者的代表而享有的集体劳权，由劳动者委托的个别劳权汇集而成。[41]按照这一逻辑，会员将个体的权利委托于工会，工会对会员的代表权是由个别劳权汇集的集体劳权。事实上，基于法定代表人与法人人格的一致性，法定代表人的行为被视为法人的行为并由其负责，与相对人三者间是直线型的法律关系；反观，代理人基于被代理人的授权，以被代理人的名义行使行为，体现了被代理人的意志，与相对人三者是三角形法律关系。举例来说，若工会在行使权利过程中侵害了第三人的合法权益，按照法人代表权理论，它作为会员利益的代表，要由全体会员来承担法律责任，这显然是荒谬的。而《民法总则》规定，“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”即工会不履行其维权职能时要对会员承担责任，从这一角度看，工会对会员的代表权与民事代理制度相似。
但也有学者持否定态度，认为工会代表权“与民事法律意义上的代理权有相同的地方，但又具有根本性质上的不同”。[8]事实上，二者在权利性质、权利内容以及行使程序等方面都存在区别。例如，民事代理制度强调意思自治，代理人可以自由选择，而工会行使代表权具有限制，只能由工会组织行使。再如，民事代理制度强调对被代理人意志的完全代表，但当工会内部会员的利益产生冲突时，工会代表大多数会员的意志。综上，“工会代表权”这一概念，其实既不同于私法领域内的法人代表权、民事代理权，也不同于代议制下的政治代表权，它是一种特殊权利。但毫无疑问，“工会代表权”的重点在于“会员”，工会能否代表会员权利以及如何更好地代表会员权利，应是当前工会理论研究的重点。
四、工会对会员代表权的发展方向
（一）去“行政化”与社会属性的回归
众所周知，法人的出现是法律将自然人人格赋予团体的结果，“法人是‘自然人的模仿物’，是立法者塑造的另一个法律上的自然人，即具有独立人格的拟制人”。[32]因此，法人制度是私法上的意思自治理念从自然人转移到团体的结果。有学者认为，从法人本质出发，根据意思自治程度与方式可分为公法人与私法人。公法人奉行职权法定，其行为受到法律的严格限制，而私法人遵循私主体意思自治原则。在私法人内部，又可分为社团法人与财团法人。[33]按照这一逻辑，我国工会具有社团法人资格，即具有私法人属性，属于私法调整的范畴。然而，根据德国法哲学家拉德布鲁赫对公、私法的分类，“如果一项义务产生于一个命令，而这一命令又以另一个命令为基础，那么正常情况下，这种义务就属于公法，而私法义务正常情况下乃产生于义务人的自我服从”。[34]即公法人以公权力的命令为基础，私法人源自义务人的自我服从，按照这一理论，我国工会因其特殊的“行政性”，又具有公法人色彩。
目前，“政府主导下个别劳动关系是我国的基本调整方式”，[43]在马克思看来，个别劳动关系是劳动者通过劳动合同和雇主间形成的，因而带有一定的从属关系。[44]常凯就此认为，中国的劳动关系应由个别劳动关系向集体劳动关系调整转型，[45]而集体劳动关系的形成，不仅需要工会“弱化”其行政管理职能，更需要工会“强化”其维权职能。令人欣慰的是，随着《工会法》的进一步修订，工会权利意识有了一定提高。
活佛把医学和佛经结合起来，给我们讲《四部医典》。他告诫我们，对待病人就像对待母亲一样竭尽全力。即便是半夜出诊，也不能心有怨言，更不可看重钱财。活佛教育我们，行医时不能随便增加医药费。病人因此耽误病情，就等于谋财害命。真诚的话语就像太阳一样温暖人心。治疗中好言好语容易做到，倾听病人的感受则不太容易做到。一个好曼巴应该把病人当作家人朋友那样说话。[注]访谈人：欧阳丽婷；访谈对象：久麦多杰；访谈时间：2015年9月28日；访谈地点：青海省兴海县莫多寺。
构建和谐劳动关系作为国家治理体系的重要组成部分，工会可以而且应当在其中发挥更大的作用。在社会转型期，工会在一定程度上的行政化难以避免，这也是我国原有工会体制维护劳工权利的一个优势条件。近年来，由工人自发的、通过工会组织的集体行动，弥补了政府主导集体行动的不足，突出反映了工人的利益诉求。在南海本田事件中，工会代表工人利益与资方集体谈判，并取得实效，就是一个很好的例子。因此，工会代表会员权利的关键，在于工会去行政化与社会属性的回归，应当在坚持自觉接受党的领导的同时，增强工会依法依章程独立自主地开展工作的能力，使会员权利得到工会真正的重视，实现劳资关系的自治和动态平衡。
（二）坚持以会员利益为本位
《中国工会章程》在第三条规定了会员权利，包括：选举权、被选举权和表决权；对工会工作进行监督，提出意见和建议的权利；对国家和社会生活问题及本单位工作提出批评与建议的权利；在合法权益受到侵犯时，要求工会给予保护的权利；以及休闲娱乐权利等。表面上看，我国《工会法》及《中国工会章程》对工会权利与会员权利的规定是明确而具体的，但实际运行中，对工会如何代表会员权利却没有明确规定。
例如，当用人单位存在克扣工资、不提供安全保障等侵犯职工合法权益的行为时，《工会法》规定：“工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理。”那么，在工会与用人单位以及当地政府交涉无果的情形下，法律对工会救济权利的方式并没有进一步规定，这需要依靠各级工会组织主动行使其代表权。例如，山西省2019年推广的“一函两书”工作台账就为工会维权提供了解决思路。县级以上地方总工会，可依法对本地区违反相关法律法规的企业发出《工会劳动法律监督意见书》，要求企业及时改正。对于接到《意见书》后无正当理由逾期不改正或拒不改正的企业，工会可依法向同级人社部门提出《工会劳动法律监督建议书》，提请人社部门依法纠正和查处企业违法行为。[46]可见，在实践中，地方各级工会协调劳动争议的主动性确实有明显增强。
工会权利来自会员的委托，工会应当代表会员的意志。笔者注意到，目前《工会法》存在会员与非会员之间权利混杂的情况。《工会法》第四十二条规定，建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴经费。这就意味着全体职工都必须缴纳工会会费，会员与非会员间没有区别。纵观整部《工会法》，如该法第二条和第六条规定，“中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益”“维护职工合法权益是工会的基本职责”，此时工会代表的是全体职工的利益。这种会员与非会员界限不清的现状，不仅不符合契约精神，而且也导致会员对履行义务没有主动性，对权利维护没有积极性。笔者认为，工会作为由会员让渡自身权利而组成的社会组织，维权是工会的基本职能，只有使工会对会员的代表权获得身份上的正当性，才能激发这一组织应有的活力。
（三）开拓工会维权的新渠道
工会改革如火如荼，各基层工会顺时应势，积极拓展工会维权的新渠道。然而，工会维权的基本要旨在于工会应代表会员的利益行使权利，工会改革并不意味着将工会改为什么都能装的“垃圾袋”。以义乌市工会为例，作为一个外来人口大量涌入、各种社会矛盾特别是劳资冲突激烈的新兴城市，义乌的“社会化维权模式”以职工尤其是外来农民工为维权主体，形成协商调解、参与仲裁、代理诉讼、法律援助为多元手段的纠纷解决机制，取得了良好的社会效果。① 义乌工会突破原有工会模式，在维权主体上与劳动、司法行政等部门结合；在维权客体上将农民工纳入维权范围；在方式上运用网络信息手段等。 [47]但是，笔者认为，义乌工会的维权模式突出了工会的“社会性”，却没有弱化其“行政性”。此种“眉毛胡子一把抓”的工会维权模式不利于工会对自身代表权的定位，容易使工会沦为行政管理的副手。因此，对工会维权模式的探索必须是谨慎的，必须沿着对工会组织自身的实质合法性与形式合法性的构建上走。
当下，互联网深刻影响着社会生活，也为工会组织的完善带来新的机遇和挑战。2015年3月，李克强总理在十二届全国人大三次会议上首次提出“互联网＋”行动计划。2015年11月，中央深改组通过《全国总工会改革试点方案》，全国总工会负责人提出，全国总工会将“适应‘互联网＋’发展”。这说明，中央和全国总工会在顶层设计时，已关注到新形势对工会工作的新要求，并为工会工作的改革创新指明了新方向。全国各基层工会也积极探索，运用网络信息技术手段解决矛盾与纠纷。例如，从2018年起，天津工会与律师事务所合作，推进“网格化、全覆盖”的职工法律服务，打破原有工会隶属关系的限制，职工可就近在区域内职工法律服务窗口咨询，以获取更便利的法律服务。[48]广州市南沙区工会与区法院为减少职工诉讼成本，采用“商事多元调解平台”App，在一桩企业破产引发的劳动纠纷案的调解中获得成功，在4天内化解一起涉及150名工人的欠薪案，最终150名工人优先取得了总额约为153.1万元的劳动报酬。[49]可以看到，随着我国法律制度对劳动者权利保护体系的逐步完善，工会权利体系进一步明晰，工会组织与律师事务所、法院的联系愈发紧密；而互联网以及新媒体等网络信息技术的应用，为工会代表会员行使权利提供了更高效、覆盖面更广的维权途径。
五、结 语
现行《工会法》以国家立法的形式，把我国工会推到了调整和平衡劳动关系的重要地位，工会的权利和职能的充分实现，已成为保护劳动者基本权益、构建和谐劳动关系的关键因素之一。工会作为劳动者自愿结合的组织，工会的权利是劳动者权利的集合，工会对会员的代表权是基于工会维权身份与法人地位而享有的，与代议制下的政治代表权以及私法领域的法人代表权、民事代理权在权利主、客体以及权利内容上存在区别。目前，我国工会对会员的代表权在权利构成要素中，仍存在救济责任不足以及工会独立诉权缺失等问题，使工会不能完全代表会员的利益。当下，发展中国特色社会主义工会道路，必须明确工会“去行政化”以及社会本位的发展方向。尽管网络信息技术的应用为工会维权开拓了多元化的新路径，但工会改革并不是将其改为什么都能装的“垃圾袋”，成为司法与行政机关的附属机构，工会改革应该沿着更好地代表会员利益的道路继续前行。
葛局长出了门，钻进车里，没有马上发动，坐车里发了会呆。葛局长也犯难了。许沁坚持要回原来的钻戒，葛局长拿什么还呢，那枚钻戒不在他手上了。至于赔钱，葛局长更不愿意了。
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On the Representation of Chinese Trade Unions to Members
ZHOU Xiaofan
(Guanghua Law School of Zhejiang University, Hangzhou 310008)
Abstract: In recent years, with the increasing awareness of rights protection among Chinese workers, there appears more and more individual and collective labor disputes. The report of the 19th National Congress of the Communist Party of China clearly stated that building a harmonious labor relationship is an important part of the national governance system, and also the obligation of Trade union organizations. However, as a social organization that represents the interests of workers, trade unions have not been able to play their due rights protection roles. The root cause lies in the lack of representativeness of trade unions. The trade union's representation of the members is the natural right of the trade unions, which is recognized by the law. The trade union's representation possesses social law nature, which is different from political representation, legal representative rights and civil agency rights. At present, China's trade union reform focuses on “de-administration”, emphasizing the return of trade unions’ social attributes and the function of safeguarding rights. Under the background of "Internet +", the use of information technology has developed a new path for trade unions to safeguard their rights, and trade unions should explore more paths in representing and serving their members.
Key words: trade union; member; representation; function; harmonious labor relationship
［中图分类号］ D922.564
［文献标识码］ A
［文章编号］ 2096-6008（2019）06-0024-11
[收稿日期] 2019-09-29
[作者简介] 周晓帆，浙江大学光华法学院博士研究生，主要研究方向：法学理论。
[编辑：李 梅]