论公共问题的政府规制：合法性及其限度，本文主要内容关键词为：限度论文,规制论文,合法性论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
市场机会主义的出现和公共问题的增生是当今人类社会发展过程中必须予以关注的问题。公共问题的增生在某种程度上是与市场机会主义的出现相伴生的，而且，随着市场经济在全球化进程中的拓展具有了全球性。公共问题既有公益问题，也有公害问题，公共问题最显著的特征体现为共同性和不可分割性。个体对公共利益的冷漠与无奈，或者说个体理性与集体理性的矛盾，公共权力与个体权利之间的冲突，是公共问题治理过程中现代国家制度内部和国家制度间面临的最大问题。更重要的是，“民主国家的目标是自由协调各种团体的利益，为实现这种目标，有必要发展名副其实的行政机制。”[1]55 但是，在公共问题增生的趋势中，随着行政权的扩张及其政府规制的兴起，在必须警惕市场机会主义的同时，也要防止政府机会主义。
一、公共问题的兴起与政府规制的提出
著名经济学家曼库尔·奥尔森在为桑德勒《集体行动》一书撰写的序言中说到，所有的社会科学研究范畴几乎都是围绕两条定律展开的：第一条定律是，“有时当每个个体只考虑自己的利益的时候，会自动出现一种集体的理性结果”；第二条定律是，“有时第一条定律不起作用，不管每个个体多么明智地追寻自我利益，都不会自动出现一种社会的理性结果。”[2] 第一条定律在西方现代法律制度雏形出现的相当长时期里占据着主要的地位，这在西方古典自由主义宪政理论体系中得到彰显，成为古典自由主义宪政观的理论预设。但是，人类社会发展进程生动地显示了个体逐利的理性行为是有限度的，在很多情形中并不必然就能保证集体理性的自动实现。在现实社会生活中，个体追求自身利益最大化的理性行为却造成了公共利益受损的灾难性后果；或者是，个体经常在拥有共同利益的情况下不能或者不会采取有效的集体行动去谋求共同的公共利益。市场制度所包含着的机会主义就是第二条定律作用的一个典型例子。
伴随着公共问题的增生，相互依赖成为我们这个时代最突出的特征之一。公共问题的增生不仅在民族国家内部，而且在民族国家之间变得越来越无法忽视，政府不再简单地被视为与社会相对立的一种制度安排。公共问题的增生是近代以来市场经济和工业主义内在逻辑的必然结果。对此，早在19世纪中期，马克思和恩格斯就深刻地揭示了西方资本主义制度下市场经济的机会主义和民主政府的消极主义所无法克服的资本与劳动之间的对抗以及个体理性与集体理性的对抗，马克思和恩格斯由此号召无产阶级放弃廉价的自由与贫困的民主。西方国家正是在剖析马克思主义所揭示的市场困境中实现了公法制度的重大变迁，从而重新评估政府对社会生活所具有的意义。然而，在以政府规制去缓解市场机会主义导致公共问题日益增生的过程中，另外一个问题出现了，即政府规制所隐含着的权力寻租昭示着的政府失灵及其集体理性的限度。行政权的扩张所带来的政府规制合法化及其控制问题始终是行政法学要研究的理论命题。没有规范的政府以及理性的行政法制度，就不会有规范的市场以及理性的经济制度[3]。所以，本文不仅要研究政府规制在公共问题增生和市场制度失灵的背景下的制度依据及其合法性基础，也要研究公共权力自主性及其政府规制的限度。
行政法学中的公共问题主要具有三大特征：第一，公共问题不是单个市场主体或者社会成员所面临的个体问题，而是多个市场主体乃至全球社会所面临的共同问题。第二，就公共问题的范畴来说，它们不只是简单的市场主体与市场主体、社会成员与社会成员之间，或者说行政相对人之间所面临的共同问题，也是个人—国家—全球面临的共同问题，例如国际汇率机制的维持与全球生态环境的综合治理。第三，公共问题的性质决定了它们的解决不是单边行动所能承担的，更多的是需要建立在合作与协商基础上的政府规制。公共问题既可能是公害问题，例如生态危机和环境污染，也可能是公益问题，例如安全的维持以及社会福利的提高[4]。当今人类社会突出的公共问题是在安全领域。随着财富的增长，安全对人类社会具有越来越不可或缺的价值。一个满意的安全水平仅仅通过市场的努力是不能达到的。共同的安全需要在客观上决定了安全的实现和维护需要各国政府之间的协调和规制。在经济事务领域，同样面临着公共事务的规制问题。例如稳定的汇率制度、跨国资本的管理、区域经济发展的不平衡、贸易保护主义和自由贸易主义原则的协调，等等。环境领域中的公共问题是人类社会所面临的公共问题中的重要组成部分。环境问题具有的全球性和可渗透性特征决定了国际性规制的不可或缺性。总之，公共问题的兴起，客观上提出了市场制度失灵与政府治理及其善治的必要性。
从最根本的意义上说，市场机会主义的存在表明个体行动未必能导致公共利益的实现，从而使冲突的解决对于现代社会具有非常现实的意义。在人口和疆域大大超越了传统国家的现代国家里，公共事务管理就是如此。在现实的公共管理中，秉持搭便车的消极心理，个体对公共事务采取漠不关心甚至非合作的态度。这种“搭便车”的心态是造就集体行动困境的根源，也是公共事务管理出现危机的肇因。如果市场主体的个体行为不加以规制，那么在社会生活和社会发展过程中将会出现下列现象[5]：
第一，公共物品供给稀缺。公共产品具有非竞争性和非排他性。比如，在公共事业建设中，如果社会成员均积极购买这种公共物品的话，那么所有人的福利都会增加。但问题在于，在市场机会主义引导下的个体理性告诉我：如果我出资而他人不出资的话，则我可能会得不偿失；如果他人出资而我不出资，则我可以占便宜、搭便车，免费享受他人的成果。因此，每个理性的人的最优选择均是“不出资”，这种纳什均衡使得公共产品供给出现短缺，公共福利无法提高。人类社会没有公共物品是无法生存和发展的，因此人类社会必须获得公共物品的供给，这就需要在市场之外，通过政府以规制的方式向受益者收取费用来维持公共物品的充分供给[6]。公共物品的特性决定了它是须经政府规制和控制才能充分实现供给的，因为公共物品是实现和发展社会团结所必不可少的。只要公共物品具有这样的特性，除非政府规制，它就无法得以充分供给。在这里，公法的基础不再是命令，而是组织公共物品的供给并对其消费进行有效规制[7]。
第二，公共资源利用无度。公共资源与公共物品具有相似的特征，即都具有排他性的不可能性。但与公共物品不同的是，公共资源具有竞争性的特点，即当围绕公共资源的消费过多时，会出现拥挤甚至资源枯竭的后果。公共资源面临的最大问题是过度的利用或开发问题。这个问题就是在公共资源无度利用上所表现出来的个体理性的总和导致集体非理性的反论问题。针对公共资源的无度利用，一般的主张是实现公共资源的私有财产权化。但是，不是所有的公共资源的治理都可以采用私有财产权制度的，至少安全、海洋资源、水资源以及空间资源等领域的治理不适用于私有产权制度安排。对那些共享可能性非常大，以及排他费用和成本极高的公共资源，最好采取政府规制的公有产权制度。
第三，公共秩序失范混乱。市场制度比任何一种配置资源的机制更需要秩序，但由于市场制度对个体理性和充分竞争的崇拜往往会导致失序，从而破坏社会预期。所以，就如著名法理学家布莱克所言，无序最终趋向无政府状态是没有法律也即没有政府社会规制的社会生活。无序状态是法律的反面[8]。
从政府规制的角度说，尽管政府规制也存在失灵的现象，但没有人怀疑政府规制的正当理由。人们关注和辩论的主题再也不是“要不要政府规制”，而是“政府应该如何规制”这样的问题了。
二、关于政府规制的三个错误问题
下面我们来对几种流行的关于政府规制的命题作一剖析，这对政府规制必要性的展开是有共识价值的。
第一，共同利益或公共利益的存在会自动导致合作的实现吗？公共问题的涌现提出了社会治理和善治的必要性与迫切性[9]。然而，公共问题中的公共利益取向的增加，是否意味着社会成员或市场主体间的合作就一定会或自动会加强，或者意味着社会成员或市场主体间的合作就一定会成为现实呢？我们经常可以看到和听到市场崇拜者在政府失灵现象出现后所发出的不加分析的论辞：合作有赖于公共利益的存在，当今人类社会存在越来越多的公共利益，所以当今的社会更加倾向于合作。因此，没有政府规制，社会成员或市场主体间也会自动合作以降低交易费用。把社会成员或市场主体间存在公共利益的现实与由此而需要的合作会自动实现等同起来，这种观点未免显得过于天真了。更不能把经济滞胀归结于政府规制，认为政府规制不仅没有促进合作，降低交易费用，反而提高了交易费用和合作成本。在人类社会生活中，我们可以见到许多公共利益并不能阻止和排除市场主体向冲突向恶的方向发展的诸多实例。今天，环境危害可以算得上是所有人类共同体必须对付的公害了，没有人会认为，共同保护人类的生存环境不是我们的公共利益所系。即便如此，市场主体在环境保护问题上的争论仍然多于施之有效的良好合作。正如哈丁所描述的公用地悲剧和奥尔森所论证集体行动的困境所揭示出来的那样，公共利益的存在在相当多的情况下的确并不能保证市场主体间合作的自动出现。公共利益的存在对于市场主体间的主动合作是重要的，也是政府规制必须予以充分尊重的，但事实表明，仅有公共利益并不能必然保证解决市场主体主动合作以降低交易费用问题。所以，设想公共利益存在的自然结果就是市场主体间合作的加强或进步，这种主张是错误的，至少是片面的。个体之间的公共利益要转化为现实，最终还需要制度以及政府规制来保障和维持。
第二，利他的动机和行为是市场主体合作的必然前提吗？或者说，是不是说在利己动机与行为主导的社会中，市场主体合作就是不可能的呢？人们一般不会怀疑，如果人性为善或者每个行为主体的动机都是利他的话，人类社会就将不存在冲突与纷争。这个假设过于理想化，绝对的、完全的以利他动机为准绳的个体行动和政府行为在现实生活中是不存在的。生活中各种各样的制度不是建立在利他假定基础之上的，而是建立在利己假设基础之上的。正是因为市场主体个体行为动机或心理上的机会主义，所以才需要私法制度来约束可能行恶的利己型的市场主体，才需要公法制度来惩罚可能不守信的市场主体，以增强稳定的合作关系。
既然我们承认并接受市场主体的动机和行动是利己的，那么是不是可以说，在市场主体的动机是利己的情况下，市场主体间合作是不可能的呢？经典现实主义者以肯定的立场回答了这个疑问。他们认为，正是因为市场主体的动机都是利己的，人类社会是无政府状态的，因而市场主体自助的行为会产生“囚徒困境”，最终导致人类社会共同体中频繁的危机和冲突。按照现实主义的观点，当市场主体由利己的动机主宰的时候，市场主体合作以降低交易费用实现公共利益是不可能的，即使存在市场主体间自我约束和主动合作，也是偶然的、非常态的、非常困难的。
但是，现实主义关于“合作在利己性动机引导下不可能”的主张，在20世纪80年代以后遭到博弈论研究成果的猛烈挑战。美国公共政策问题专家罗伯特·艾克斯罗德撰写的《合作的进化》一书是对现实主义主张的最具代表性的反驳。艾克斯罗德对博弈论研究的一个主题就是：合作是如何从没有中央集权管制下的利己主义者群体中间出现和演进的[10]。艾克斯罗德首先假定，个体追求自身利益，彼此之间的合作并不是完全基于对他人的关心或对公共利益的考虑。艾克斯罗德接着利用博弈论知识和复杂的计算机模拟，证明在适当的条件下，合作确实能够在没有中央集权的自私自利者中间产生。艾克斯罗德对博弈论的研究为利己型动机主导下的市场主体间主动合作行为从理论上提供了极有学术意义的解释。在市场制度的实践运作中，市场主体间的合作现象是存在的，这是经典现实主义无法解释的。合作可以在利己的市场主体之间产生，但这并不是说市场主体动机的利己性会保证合作关系可以稳定和持续地发展。所以，政府规制在针对市场机会主义的同时充分相信市场主体间主动合作以实现公共利益的可能性的存在，从这个意义上说，政府规制是有限度的。这样，我们就可以理解，在行政许可制度中为什么对市场主体能够自主决定的事项、市场竞争机制能够充分调节的事项、行业组织能够自律管理的事项以及通过事后控制能够解决的事项要许可豁免的深层理由了。
埃莉诺·奥斯特罗姆从实证角度分析了运用非国家和非市场的解决方案解决公共事务的可能性。她认为，人类社会中大量的公共池塘资源问题在事实上并不是依赖政府也不是通过市场来解决的，人类社会中的自我组织和自治，实际上是更为有效的管理公共事务的制度安排[11]。她曾考察了四个成功解决“公共事务”问题的方案。这四个方案既没有借助政府的权力，也未借助市场化的方案，但都避免了哈丁的公用地悲剧。埃莉诺·奥斯特罗姆的研究揭示了公共问题治理的趋势，即政府、市场以及自治组织都是公共物品领域必然存在的搭便车的解决之道。政府不可能是唯一的，市场也不可能是唯一的，显然，自治组织也不可能是唯一的解决公共问题的治理之道。这是理论分析的结论。
第三，中央集权机构的存在是否是实现政府规制的价值和推进市场主体合作的前提条件？基于市场制度所带来的资源扩散、资本流动以及人员交往的普遍化，人们一般还认为，市场主体间合作以降低交易费用离不开中央集权的保障。英国哲学家托马斯·霍布斯的自然状态的思想告诉后人，没有集权保障的合作和秩序是不可能存在的[12]。比如，经典现实主义者认为，没有中央集权的人类社会是无法生存下去的，更不用说发展。市场机会主义更是支持了经典现实主义对中央集权的依赖感。按照现实主义者的逻辑，只要存在一定程度的集权力量的话（不管这种集权力量是否是以中央权威机构的形式表现出来），市场主体间合作和秩序就是可能的和有保障的。因此，在国家历史的某个时刻，行政制度的发展并不仅仅是不断演变的中央集权运动的必然结果，同时也是唯一的救星，因为只有它才能解决使工人阶级能享有公民生活的问题[13]。这种主张忽视了现代社会的民主性以及多元治理的合法性。我们必须注意当今独立规制机构产生的背后所隐含的一个发展趋势，即“对法的本质的把握由侧重强制转向反思，由权威主义的‘一言堂’转向民主主义的‘群言堂’，给予法律决定的正当化、程序、议论等以更高的评价”[14]。因此，在现代社会发展进程中，我们必须承认，某种程度的强制力量、尤其是统一的强制力量对政府规制的创设是不可或缺的，对市场主体合作的进步也是必要的。但是，我们并不因此而认为，市场机会主义的出现和扩展必然仰赖于中央集权机构的存在。
纵观20世纪现代国家宪制的变革历程以及政府规制的革新过程，我们可以发现，在政府规制体系中，中央政府规制相对于地方政府规制而言，其支配地位的确立与强化在很大程度上要归因于市场制度所具有的统一、开放、竞争的内在逻辑。而这样的市场的形成更多地依靠中央立法以及中央政府规制，但这并非意味着要否定地方立法及其地方政府规制的意义。就中国的行政法发展而言，良好的纵向政府规制体系有助于推进未来中国政府间的关系朝着法律化、制度化和协调化的方向发展[15]。当然必须把这一问题放到具体的语境中才能得到具有说服力的阐述。一个发展不平衡的大国和一个相对来说的小国在统一和确立政府规制的难度上存在明显的差异。发展不平衡的大国意味着有更为繁复的小型社会的秩序体系，意味着形成统一的规制的艰难，这也意味着需要更漫长的时间，意味着立法者和规制者必须考虑更多的即成的地方性秩序的利益，有更多的地方性秩序会以各种方式反抗现代化进程中分配给它们的、据说是为了它们的利益或它们的长远利益的法律或规制。而这些旨在现代化的法律和政府规制至少在目前以及在未来的一段时间内并不一定会给这些尚未现代化的或正在现代化的小型社会或社区带来利益，相反，可能带来某些损害或不便。“因此，一个社会的地域空间并不仅仅是一个空间的问题，它还意味着形成统一法治所面临的难度和所需要的时间。”[16]
三、政府行动的失效与规制的限度
政府规制扩张的过程也就是政府行动扩张的过程。政府行动的扩张为政府实现自己的目标带来了有利条件，但无节制的行动又往往使政府自己作茧自缚，失去其有效性价值。因此，政府行动的失效，意味着政府规制是有限度的。根据兰德公司的研究，政府作为非市场领域的主要组成部分，其主要缺陷包括：（1）成本和收益之间的分离；（2）“内在性”影响组织目标；（3）派生的外在性；（4）分配不公形成特权[17]。政府规制的缺陷正如政府规制的必要性一样都是显而易见的，政府无限的行动危害更大。政府行动的失效及其危害主要表现在以下方面[18]：
第一，政府行动的无限增长会带来规制执行的低效率。政府能力的增长以及政府规制的扩张体现了相互依赖关系日益增强的社会需求。但是，我们必须承认，简单地随着社会需求而应付性地扩大政府行动和规制的范围，也会强加给政府额外的、往往是互相冲突的职责，致使政府超负荷运转。简单满足社会需求，也就是简单满足不同社会集团的利益，这在奥尔森看来是政府职能膨胀的重要原因之一。如此应付的结果是：机会主义、成本—收益的忽视以及由此而来的腐败的危险，随之而来的是政府本身合法性的侵蚀[19]。其中的原因很简单，政府行动和规制的实现必须有充分的资源支持。随着政府行动的不断扩张和规制范围的逐渐扩展，政府对于资源的需求也在不断增长。当政府所汲取的社会资源超过社会承受限度时，政府行动的整体效益就开始下降，政府规制对公共利益的维护、实现和延续能力会逐步削弱。因此，政府规制的每一种使用都要经过严格的审视，并且在不至于导致个人专断的前提下尽可能地注意限制政府行动的边界[20]。在这种情况下，政府的行动能力越强，政府的规制范围越宽，其有效性也就会越差。更为重要的是，政府规制会造成一些既得利益，这些既得利益又反过来加剧规制活动。而且，任何政策改变都会变得非常艰难，本来就缺乏适应性的政策目标便显得更为僵化，这样，政府行动的有效性和政府规制的限度就可想而知了[21]。
第二，政府行动的无限增长会带来与寻租相关的腐败现象。赫尔曼·芬纳说：“在任何一个国家中，公众总是对政府官员怀有敌意的，因为政府官员总会在某些时刻，不管是一名检查人员、税收人员、卫生官员还是其他官员，他们来索取而不是给予——这在于他的工作性质限制了别人的自由和财产。”[1]56 但在我们看来，公众所以对行政官员常怀敌意，并非如芬纳所谓的其代表公益行事，恰恰相反是在于其以与公益背道而驰的方式行事。因此，政府行动的扩张以及规制范围的增长而不受限制的后果就是腐败现象的产生。政府规制活动存在寻求直接的非生产性利润的可能性和现实性。其特点是利用合法或非法手段得到占有租金的特权。布坎南在公共财政与公共选择的分析中较早地使用了这一概念，并提出寻租活动与政府在经济中活动的范围和区域有关。政府规制行动容易造成任意的或人为的资源稀缺，“政府的特许、配额、许可证、批准、同意、特许权分配——这些密切相关的每一个都意味着由政府造成的任意的或人为的稀缺”。“这种稀缺意味着租金的潜在出现，而后者又意味着寻求租金的活动”[22]。政府规制行动的无限扩展在后发国家历史上所造成的腐败现象，缪尔达尔在分析南非情况时说得再透彻不过了，“行驶行政随意性控制的官员和政治家在这种控制的进一步扩大中有着既得利益”，加上权力本身的腐蚀性，获得既得利益的腐败也就在所难免了[23]200。
第三，政府行动能力的无限增长会导致社会能力的萎缩。“一切政府的活动，只要不是妨碍而是帮助和鼓舞个人的努力与发展，都是不厌其多的。”[24] 然而，在一定社会资源总量的前提下，当政府行动能力不断扩展而影响社会发展的时候，当政府规制范围的扩大使得相对方只能在规制中亦步亦趋的时候，当政府规制将社会作为工具而束缚相对方自身成长的时候，政府行动的扩展和政府规制范围的扩大就会给相对方和社会带来危害，导致相对方的自主决定能力降低，社会自主管理能力萎缩。谈及社会能力，必须有一个历史和理论前提，就是国家与社会是分开的。而现代国家的建立就是以承认国家与社会的分离为合法性基础的，因此，现代国家的民主政府以规制的途径向社会能力范围渗透，将造成政府能力的扩张和社会能力的萎缩。其表现为：一是市场制度无法解决个体理性与集体理性间的冲突，而政府规制更多的是以反市场的方式介入这场冲突，不能不说是社会能力萎缩的表现。二是政府规制的无限扩张导致社会矛盾自我化解能力的萎缩。政府介入劳资纠纷的调节及其他矛盾的缓解使国家与社会在此得以重新结合，消除了国家和市民社会原有的两重性[25]，带来了社会对政府的依赖性。三是政府规制范围的无限扩张带来了国家对社会精神领域的渗透，会影响公民的权利和自由，从而在更深的层次上导致社会成员对未来预期的判断能力和承受能力的降低。四是政府规制经济资源行动的扩张造成了国家主义政策，导致社会成员对公共利益的认同感削弱，反而会加剧个体理性与集体理性之间的冲突。政府规制在深度和广度上的扩展使政府本身成为众矢之的，各种社会需求都要求合法化，政府对公共利益的维护反倒更加力不从心，社会因此也常常出现争斗与内耗。拉丁美洲国家对经济管理不当所造成的通货膨胀和天文数字的国际债务充分证明了这一点。
政府行动的无限增长带来了政府行动的失效和规制价值的缺失。政府行动失效和规制价值缺失可能还有其他的表现。但是，仅此上述表现就足以让我们对政府规制的扩展及其限度保持必要的理论警觉。必须充分体悟政府规制能力与社会能力之间的张力，不能片面追求政府规制能力的增长，而应视政府规制有效性为关键内容。缪尔达尔用“软政权”来形容后发国家病症，“缺乏立法和具体法律的遵守与实施，各级公务人员普遍不遵守交给他们的规章与指令，并且常常和那些他们本应管束其行为的有权势的人们与集团串通一气”。在这种政府行为不受限制的情况下，“松弛和随意可以为那些掌握着经济、社会和政治大权的人所利用来谋个人私利”。其结果是人们产生反对公共控制及其实施的倾向[23]184－185。这不仅是后发国家的病症，发达国家同样存在这种病症，否则我们何以理解20世纪70年代以来西方发达国家的政府规制的改革进程呢？放松规制的背后其实就是试图缓解并解决这种病症。也就是说，现代国家都不懈地致力于克服政府规制行动病理机能。行政法学理论研究和政府规制的实践已经告诉我们，政府规制限度的标准是看其能否在一个存有相互依赖关系的社会中保证社会发展的正常秩序、规范和服务，并提供持续发展的可能性和未来生活的合理预期。