当代美国法律思想的演进谱系，本文主要内容关键词为：谱系论文,美国论文,当代论文,思想论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
我们所处的时代，是一个全球化的时代。无论是从物质、技术方面，还是精神、文化方面，世界各国都彼此影响、相互作用，以一种复杂的“重叠网络结构”方式发展演进。在这场声势浩大的发展潮流与客观趋势当中，最引人瞩目的就是美国的战略地位和国际影响力。很多人都说，二十世纪是美国的世纪——美国在二十世纪中成为世界上最富裕、掌握最大权力并对世界事务最有影响力的国家。美国的选择和美国发生的故事，(不管是否情愿)都必定会引起最多人的关注。美国法律系统乃至于法学研究中的细微变化，都会引起最多国家法律系统的模仿、借鉴和关注。从具体规范的移植借鉴，到部门法律制度的复制式引进，再到法律思想的深层渗透，概莫能外。与之相反，其他一些第三世界穷国甚或第二世界小国的法律故事，则没有如此强大的吸引力，也不会成为我们思考法律问题、观察法律现象的新背景和新的视角框架。因此，深入了解当代美国法律思想发展演进的故事，不仅对美国人是重要的，对于在美国以外的我们也有很重要的意义，甚至更为重要的意义。
然而，对中国古代法律思想史和欧洲大陆法律思想史有所了解的比较法学者普遍有个体会，即和这两种历时性法律思维传统的相对统一性不同，当代美国法律思想源流众多、思想繁杂、百家争鸣，不仅缺乏一致公认的法学知识体系，而且很难形成扬弃分歧、综采百家的主流学术传统。诸如复兴自然法学(新康德主义法学)、分析法学、社会法学、现实主义法学、历史法学、综合法学、新自由主义法学、法律与经济学、法律与文学、法律与全球化，女权主义法学、种族批判法学以及其他种种后现代主义法学等诸多思想流派。“你方唱罢我登场，各领风骚没几年”，就像一个五彩斑斓但却令人眼花缭乱的“万花筒”。申而言之，遑论美国法诸子百家之间的观点歧异，即便是同一位法学家，其隐藏在众多学术产出背后的研究立场与不同时期的研究结论，也可能是变化多端、前后不一的。① 这一切，不仅给外部观察者带来很大的认识障碍，而且使美国法律学术始终处在一种不断变动的格局当中：主题不确定、立场不确定、价值不确定、方法不确定，最后，法律实践的应用方式和评价标准也不确定。
本文借助于对美国1978年以来美国法学论文(著作)的“引证率”排行榜，对美国当代最重要的法学论文、法学著作、法学教材进行内容上的权重分析，概括介绍当代美国法律思想家在时代海洋中勇敢航行的轨迹，进而发现法学思想的发展线索，总结其谱系演进的基本特点。
二、美国法学理论名著名篇引证率排行榜
众所周知，引证率是评价学者科研水平和学术文献影响力的重要指标。② 即哪一种成果被其他相同学科文献的引证率高，其学术水准就高、影响力就大并被大家公认为优秀。作为一种客观的评价指标，它能较好地反映出一项研究成果和理论观点的学术地位和受重视程度。与那些指定的或组织的成果评价活动相比，引证率的最大优点是可以在很大程度上避免人为干扰，从而使之能够在一种“公众选择”下保持客观性。③
美国法学界经过百多年的发展，已然建立了共同的学术规范，有很完善的引证统计机制，从而使之判断学术著作之影响力的渠道较为公开和透明。对此耶鲁法学院图书馆副馆长Fred R.Shapiro先后发表了美国“引证率最高的法学论文”(The Most Cited Law Review Articles Revisited.Chicago-Kent Law Review(1996)，“引证率最高的法律学者”(The Most-citedl Legal Scholars,The Journal of Legal Studies,vol.29(pt.2),2000,pp.424—425.)，“引证率最高前五十名法学著作” (The Fifty Most Cited Legal Books(1978—1999))等多篇文章。此外，还有 James E.Krier and Stewart J.Sehwaib撰写的“二十五部经典作品”(The Cathedral at Twenty-Five:Citation and Imppression,Yale Law Journal (1997))均较全面地介绍和分析了影响美国法治发展进程的学术力作和著名学者。如今这些成果已经成为了解美国法当代发展动向的必备资料。下面，笔者结合2005.8—2006.5在哥伦比亚大学法学院访问研究期间，由著名法学家、卡多佐讲座教授George P.Fletcher。在讲授“美国法导论”课时予以补充、完善的“1978—2004年引证率最高的法学著作、法学论文和法学教材”数据表，简述这三类排行榜的前二十五名(Top 25)以内的法理学名作名篇(排除了部门法的作品)。
(一)引证率最高法学著作前二十五名(Most Cited Law Books Top 25,2004)中的法理学文献：
排名第一的约翰·哈特·伊利是美国当代宪法学家，1968与1973年先后在哈佛法学院和耶鲁法学院任教授，1982年成为斯坦福大学法学院院长，1987年卸任，2003年去世前他在迈阿密法学院任教。约翰的这部著作是关于宪法学司法审查理论新领域的开山之作，被认为是过去五十年里最重要的宪法学著作，他倡导一种“参与导向、强化代议制”的程序主义司法审查路径，从而为从宪法文本出发进行法律解释和司法审察提供了卓有见地的思路。
排名第二的德沃金，是美国著名法理学家，20世纪70年代新自然法学派主要代表之一。毕业于哈佛法学院，从1962年开始，先后在耶鲁大学、纽约大学等任法理学教授，现为英国牛津大学和美国纽约大学合聘教授，主持“法哲学前沿”系列讲座。在《法律帝国》一书中，德沃金基于对法律惯例主义与法律实用主义的批判，提出了法律是什么的超脱于惯例主义(教条主义)和实用主义(功利主义)之外的第三种理论——即作为整体的法律，必须通过法官的不断解释才能揭示其真实意蕴。换言之，德沃金把法律看成是不断解释性的、整体性的和建构性的概念，法律是什么的理解和确切地把握，只有在整体性法律解释中，以建构性的解释态度，使法律更加趋于完美，因为法律是随着社会不断发展的概念。尽管法官的最终判决不是最佳的，但对法律的态度却是建构性的：以解释精神，把原则置于实践之上，从而，既保持了对过去正确的忠实，又同时为更美好的未来指明了最佳之路。这就是德沃金的结论和他要告诉人们法律是什么的解答。
排名第四是著名的女权主义法学家麦金侬，在《正宗女性主义：关于生命与法律的演说》一书中，她认为，国家权力和法律不是中立的，而是男权主义的体现，以所谓“理性”为前提构筑的法律和法学是完全排斥妇女的，因为男性是规则导向的，而女性是感情导向的，以男性为中心建立的现代法治必然是压抑妇女的。法律中的性别不平等不是不合理的歧视的结果，而是妇女系统性的社会从属地位的结果。性问题在本质上，是一个权力问题，特别是男人的统治地位和女人的从属地位问题。例如：就强奸案中的女性“同意”问题。麦金侬就猛烈批判现代法律只是在形式上保护妇女，实质上却以男性的利益为导向。她指出，对于妇女在恐惧中未能对于强奸行为做出反应，任何善解人意的法庭都会认为这是合理的不能再合理的现象，女权主义坚决不同意在犯罪行为要素认定中存在被害人的反应为证据基础的“不同意”(消极)要素，主张根本就不需要判断妇女是否表达了“不要”就应该追究其严格责任。
排名第五是波斯纳的名作《正义／司法的经济学》，全书共有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。它实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济分析奠定一个哲学伦理学的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。第二编以经济学为武器从总体上相当全面地解说了初民社会(前国家社会)以及农业社会基本结构以及治理制度和实践的主要方面。第三编比较细致地讨论了隐私问题，并对美国联邦最高法院的20世纪60—70年代的一系列重要隐私判决中的法理进行了辨析。第四编则从信息经济学的进路切入，集中分析的是美国社会中种族歧视问题。
(二)引证率最高法学论文前二十五名(Most Cited Law Review Artieles,Top25,2004)中的法理学名篇：
科斯的《社会成本问题》排名第一。这篇文章研究了现实生活中的“侵害”(侵权)问题，他结合养牛者走失的牛损害相邻农夫谷物的案例，揭示出外部性问题对于双方具有侵害相互性的本质，即侵害总是存在的，问题的关键不是避免一切损害，而是如何避免较大的损害。现实生活中“侵权”的本质是产权不清，如果物品的产权界定清楚，政府的干预或者采取“补偿”原则就是多此一举。科斯指出，只要交易成本为零，那么无论产权归谁，都可以通过市场自由交易达到资源的最佳配置。他同时强调，“在市场交易成本为零时，法院关于损害责任的判决对资源的配置没有影响”，法院面临的迫切问题不是谁做什么，而是谁有权做什么。通过市场交易修改最初的合法界定通常是可能的。这些观点见解独到，发人深省，对法学和经济学研究都具有巨大的启发意义，成为法经济学诞生的里程碑式文献。《法律的道路》是时任马萨诸塞州最高法院法官的奥利弗·霍姆斯在纪念波士顿大学法学院新讲堂落成大会上的讲演。全文篇幅不长，霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点：注重现实(和现世)结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为视作对象的客观主义、以经验探索为基础的实证主义。霍姆斯在这篇文章一开始就强调了法律的预测功能，倡导法律的经验实证研究，这一点无疑已被美国法学的后世发展所验证。
塞缪尔·沃伦和路易斯·布兰代斯都担任过美国最高法院法官，他们在这篇著名的文章中认为，隐私是一种秘密，这种秘密首先是一种客观存在，具有物质性。隐私权是个人在通常情况下决定他的思想、观点和情感在多大程度上与别人交流的权利。时至今日，隐私权已为人所共知。而威克斯勒教授则在这篇《走向宪法的中立原则》中令人信服地证明，虽然宪法没有明确提到司法审查，但是从宪法规定的结构上能逻辑地读出这项内在权力。但这种司法审查必须依照某种“中立原则”。宪法授权法院进行司法审查，但这并不表明法院可以任意行使这项权力，随便将自己的价值、理念和政治主张掺和到宪法文本中去；假如这样做，法官就“越界”了，且威克斯勒举出了美国法官在判决过程中“越界”的许多实例，包括像“校区种族隔离案”(Brown v.Board of Education)这样的社会影响巨大且至今为民众所称颂的判例。可以不夸张地说，这是一篇迄今为止讨论这个主题的最具建设性的论文，也是这个领域的难以逾越的里程碑。查理斯·劳伦斯的《本我、自我和平等保护：无意识种族主义的衡量》从对法院判决的检讨出发，研究如何处理美国法上种族仇恨性言论之问题。这个问题在二十世纪初便已开始讨论，但随着新的历史事件、新的学说发展，至今也未有定论。其理论上的难题在于自由与平等两个价值的冲突。而观察美国法院的判决，大抵上是倾向保障种族仇恨性言论。该文认为法院这样的态度固有其历史的背景以及理论上的支持，但是平等的价值也不应忽视。主张对于在私领域的种族骚扰、恐吓等行为，是可以禁止的。而在公开场合，或者是针对不特定人的情况，若系争言论具有任何政治、文学、艺术、科学的价值，则可受到言论自由的保障，若无，同样也在禁止之列。
(三)大英社会科学引证索引中引证率最高十部法学著作(British Legal Books Most Cited in Social Sciences Citation Index (1978—1999)④ 之法理学名著：
三、当代美国法律思想的流派及其发展阶段
“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。结合前述引证率法理名著、名篇，下面我们按照学术传统和学派的不同，对20世纪以来美国法律思想的发展历程(学术史)进行深入辨析。
(一)按照法学研究核心主题的不同，分为社会学法学、新自然法学和新分析法学三方面
1.社会学法学
这主要肇源于罗斯科·庞德的社会法学思想和以卢埃林和弗兰克为代表的现实主义法学运动。⑤不同时代总有新的人物和理论出来，体现了美国实用主义哲学精神，并在总体上根据社会和时代需要在研究内容和研究范式上不断创新的一种学术潮流。法律现实主义对以后的其他法律学派，如法经济学、批判法学运动等影响深远。
以现实主义法学运动(Legal Realism Movement)为例，它是美国兴起于20世纪二、三十年代的一场反法律形式主义的批判改革法律运动。1930年，卢埃林公开发表的《现实主义法理学——引领未来》为标志，一直持续到60年代。第一次提出“现实主义法理学”(A Realistic Jurisprudence)的概念，阐释了现实主义法学的观点。该运动分为四个阶段：第一个阶段：霍姆斯的奠基阶段(1897—1910)；第二个阶段：学院派的高潮阶段(1910—1933)；第三个阶段：罗斯福新政主导阶段(1933—1945)；第四个阶段：二战以后的发展阶段(1945—1960)。
其中杰罗姆·弗兰克、瓦特·W·库克、昂德海尔·穆尔、赫尔曼·奥利芬特、约瑟夫·C·哈钦森、威廉姆·O·道格拉斯等20多位现实主义法学家直接参与“罗斯福新政”，制定一系列的法律法令，保证了“新政”的完成，加速美国摆脱经济危机，实现了美国的复兴与崛起。现实主义法学运动，扩大了现实主义法学思想的影响，提高了现实主义的地位，使之成为美国继庞德的社会法学之后占据主导地位的法学思想，并影响到世界许多地方。
主要观点：
(1)法律是不确定的，它受到多种社会、文化和具体行为环境的影响，书本上的法律(如制定法、判例等)并不能决定法律争议的结果，因此杰罗姆·弗兰克的名言是：“法官早上吃了些什么，都能决定司法判决的结果。”
(2)法律是人制定的，因此受制于人的弱点和缺陷，它并不完美。
(3)法律应该作为一种社会控制的工具，实现社会目标，平衡各种竞争的社会利益。
(4)采用跨学科的方法，特别是社会学和人类学的实证方法研究法律具有非常重要的意义。
(5)法律系统合理化和合法化的基础在于社会过程当中。
(6)一些传统学说，特别是分析实证主义的逻辑教条对于实践来说，是一种脱离实际情况的理论扭曲和“基本法律神话”。
第一阶段代表性文献(二十世纪初叶)：
霍姆斯：《法律的道路》Holmes,“The Path ofthe Law”(1897)
杜威：《逻辑方法和法律》。John Dewey,“Logical Method and Law”(1923)
卢埃林：《现实主义法理学——引领未来》 Liewellyn,“A Realistic Jurisprudence-The Next Stop”(1930)
弗兰克：《法律与现代精神》(J.Frank,Law and the Modem Mind,Garden City,N.Y.1963,first Published 1930)
第二阶段代表性文献(二十世纪六七十年代“法律和社会”思潮)：
麦考利：《法律和权力的平衡》(Stewart Macaulay,Law and Balance of Power,1966)
弗里德曼：《法律文化和社会发展》(Frieman,Legal Culture and Social Development,1969)
格兰特：《为什么“强势者”优先：法律变革限度的推测》(Marc Galanter,Why the“Haves”Come Out Ahead:Speculations on the Limits of Legal Change,9 Law&Soc'y Rev.95(1974))
2.新自然法学和康德自由主义法学(KantianLiberalism)
自然法学在20世纪得以复兴，主要是基于两方面的原因：(1)从现实层面看，它是人类反思两次世界大战的必然回应。即战后人们在清算纳粹反人类暴行、进行正义审判的过程中，必然呼唤提倡价值的自然法学的复兴；(2)自然法从其内在机理看，主张的是正义之法、道德之法、理性之法，能提出鲜明的价值主张和价值内核。经过马里旦、富勒以及后来的法哲学家罗尔斯、德沃金等人的持续努力，大致赞同法律正义和价值选择的法学家们激浊扬清，将自然法学和康德自由主义法学推进到一个新高度。这个学派的基本学术传统来源于欧洲大陆。其基本思想是强调法律价值，特别是自由和权利价值的优先性，主张尊重个人道德自治和罗尔斯式的分配正义，反对公权力对私人行为的过分干预，通过对以宪法为主的整体法律进行谨慎的司法解释，国家将保证给全体公民一个权利和自由的基本框架，但不确保和干预其生活方式等。
代表性文献：
富勒：《约因与形式》(Lon Fuller,Consideration and Fortn，1941)。在这篇文章中，富勒研究了强制执行允诺的形式和实质理由，指出涉及作出可强制执行允诺的方式的法律手续，构成了决定可强制执行允诺的一系列理由。例如，约因的正式条件证明了允诺的存在，告诫要约人允诺的严肃性，并指导当事人如何作出或者避免作出可强制执行的允诺。此外，富勒还强调了强制执行允诺的实质理由，认为意思自治原则是构成合同责任的一个实质性理由。
赫伯特·威克斯勒：《走向宪法的中立原则》(Herbert Wechsler,Toward Neutral Principles,1959)
戈瑞斯·沃尔德：《时间与态度》(Griswold,Time and Attitudes,1960)
米歇尔曼：《保护穷人》(Michelman,Protecting the,Poor,1969)和《法律的共和》(Law's Republic,1988)
约翰．哈特．伊利：《民主和不信任：一个司法审查的理论》(Ely,Democracy and Distmst,1980)
德沃金： 《认真对待权利》(Dworkin,Taking Rights Setiously,1977)，《法律帝国》(1986)
埃克曼：《自由国家中的社会正义》(Ackerman,Social Justice in the Liberal State,1980)
理查兹：《个人，家庭和宪法》(Richards,lndividual,Family,and Constitution,1980)
卡弗：《暴力和语词》(Robert Cover,Violence and the Word,1986)
埃斯克瑞奇：《法律解释的动力学》(Eskridge,Dynamic Statutory Interpretation,1994)
3.新分析法学
新分析法学是20世纪60年代形成的现代西方法学派别之一。其首创人是英国牛津大学法理学教授赫伯特·哈特(Herbelt L.Hart,1907—1993年)。他的主要著作是：《法律的概念》(1961)。其他有《法律·自由和道德》(1963)和《惩罚与责任》(1968)等。他是第二次世界大战后西方法学界最有影响的人物之一。
新分析法学派的形成和发展，是同从50年代后期开始，以哈特和富勒为主要代表的长期论战不可分的。这一论战的实质是西方法律哲学传统中自然法学说和法律实证主义两大派之争。哈特的新分析法学是在奥斯丁(John Austin，1790年—1859年)的老分析法学的基础上发展起来的，尽管哈特的学说以法律实证主义为基础，并被公认是战后这一派的主要代表人物，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征(即在鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法学趋于衰落，对法律的价值准则采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学亦有所动摇的大背景下，向自然法学吸取学术资源)。此外，哈特还将逻辑实证主义的概念与语言分析法运用到法学中来，反对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。⑥
拉兹是哈特以后新分析法学的主将。他一方面力图继承分析法学的传统，对奥斯丁、凯尔森、哈特的理论进行了客观的分析；另一方面，又尝试在新形势下建立自己的分析法学框架。他把研究范围扩展到自然法学和社会学法学的传统领域，如法治问题、法律的作用问题、法官的地位问题等等。
代表性文献：
霍菲尔德：《论应用于司法推理的某些基本法学概念》(Wesley Hohfeld,“Some Fundamental Legal Coneeptions as Applied Judicial Resoning”,1913)。霍菲尔德是美国“法律实证主义”的代表人物。他在文章中试图厘清各个法律概念的内涵及其不同，对不同法律关系逐一分析，进而寻找法律概念的最小公分母。⑦
［英］哈特：《法律的概念》(Hart,H.L.A.The Coneept of Law,2nd ed,p239.Oxford:Clarendon Press1994.)
哈特和萨克斯：《法律过程：法律制定和应用中的基本问题》(Han & Sacks,The Legal Process:Basic Problems in the Making and Application of Law,1958)
威灵顿：《普通法规则与宪法双重标准》(Wellington,Common Law Rules and Constitutional Double Stardards,1973)
拉兹：《法律的权威：法律与道德散记》(The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford University Press,1979)
拉兹：《自由的德性》(The Morality Of Freedom,Oxford:Clarendon Press,1986)
(二)按照法学与其他学科工具交叉渗透的不同，可以分为法经济学、法社会学、法统计学、法文学、行为主义法学等
我们以法经济学为例，简述一下这个源于20世纪60年代的新潮流：40年多年来法经济学运动——就其整体而言——可以说是学派林立，思想杂多。从根本上说，法经济学“并非是一个一致性的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，其中有些研究具有互补性，有些研究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。”⑧ 具体而言，根据这些年关于学科发展情况的一般说法，法经济学主要有如下几个并非公认的“学派”或学术核心：以卡拉布雷西及其传承关系为核心，逐渐形成了法经济学的“耶鲁学派”；以科斯、波斯纳、兰德斯为核心，逐渐形成了法经济学的“芝加哥学派”；⑨ 侧重从事政治经济学和宪政税收经济学研究的布坎南和塔洛克于1969年在弗吉尼亚理工学院创建了公共选择研究中心，有人称之为法经济学(或称公共选择理论)的“弗吉尼亚学派”。
除了这三个比较有名的“学派”之外，布雷姆利比较侧重于研究制度起源和变迁问题，有人称之为“制度学派”；哈佛法学院的沙维尔和卡普洛均出身于经济学科，成果也都主要发表在经济学刊物上，有人称之为“哈佛学派”；此外像波林斯基在斯坦福大学法学院、罗伯特·考特在加州大学伯克利分校法学院均坚持了多年法经济学的教学与科研，在法经济学发展中贡献突出，并且他们的研究也都形成了独特风格，有时也被人为称为学派。这样的划分虽不能说没有道理，但就其整体认识论和方法论的基础，则仍是个“大同小异”的问题，即在应用经济学、哲学和其他社会科学研究法律问题方面，有“大同”；而在是否进行应然性研究以及对具体问题的分析角度和方法上却很不一致，存在“小异”。
此外，还有一些基于女性视角、人类学视角、心理学视角的法经济学支派，几位著名学者如塞洛库斯大学的麦乐怡和哈佛大学的邓肯·肯尼迪则强烈批判波斯纳式的法经济学，主张建构一种包容性更强的、批判性的法经济学，再加上欧洲国家的学者基于其原有大陆法系演绎推理的传统，也自发形成了偏重研究立法效率和成文规范的学术道德，凡此种种法经济学观点，虽然与波斯纳或数学化法经济学“道不同，不相为谋”，但也未必见得形成了不同于法经济学的另一门学科，所以算不上“另门别户”，而是属于法经济学这个有着共同志趣和问题立场但组织较为松散的学术共同体，并以一种关于法和经济学正当关系的不同意识形态之间的竞争与斗争推动了当代法经济学的发展。
代表性文献：
科斯：《社会成本问题》(Coase,Problem of Social Cost,1960)
卡拉布雷西：《风险分配和侵权行为》(Calabresi,Risk Distribution and Torts,1961)
波斯纳：《法律的经济分析》(Posner,Economic Analysis of Law,lst ed,1972)
卡拉布雷西和梅拉曼德：《产权规则，责任规则及其不可让与性》(Calabresi & Melamed,Property Rule,Iiability Rules and Inalienabilty,1972)
波林斯基：《侵权争议的解决》(Polinsky,Resolving Nuisance Disputes,1980)
沙维尔：《意外事故法的经济分析》(Shavell,Economic Analysis of Aceident Law,1987)
兰德斯和波斯纳：《侵权法的经济结构》 (William M.Landes & Richard A.Posner,The Economic Structure of Tort Law,1987)
朱斯、桑斯坦和西拉：《法经济学的一个行为进路》(Jolls,Sunstein and Thaler(1998),A Behavrioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review,Vol.50:pp.1471—1550.)
卡普洛和沙维尔：《公平与福利》(Louis Kaplow & Steven Shavell,Faimess versus Welfare,Haryard University Press,Cambridge,Massachusetts,and London,England 2002)
(三)按照政治意识形态，可以分为左翼和右翼(或极左、极右、中左、中右等)法律思想
这种流派划分实际上是美国当代政治思想和政治主张在法学界的反映。大家争论的焦点从是否坚守分配正义原则，到是否堕胎和克隆人等拉拉杂杂的问题，不一而足。无论是联邦和州各级法院的法官，还是法学院的学者们，都或明或暗地坚守某种政治立场，进而在法庭判决和法学著作中予以坚持。例如，联邦法官是任命的，而且是终身职位，因此其任命的程序和法官遴选就非常政治化。著名的“伦奎斯特法院”的保守主义倾向最终将靠上帝的“天启”发动伊拉克战争的小布什送上总统的宝座。⑩
右翼学者代表性文献：
哈耶克：《自由秩序原理》(Hayek,The Constitufion of Liberty[M].London and Chicago,1960.)
伯林：《自由四论》(Isaiah Berlin,Four Essays on Liberty,Oxford:Oxford University Press,1969)
诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》(Robert Nozick:Anarchy,State and Utopia,Oxford,Blackwell,1974)
波斯纳：《法律的经济分析》Economic Analysis of Law(1986)(1992)(1998)
左翼学者代表性文献：
弗如格，《城市作为一个法律概念》(Frug,City as a Legal Concept,1980)
热丁，《财产和人格》(Radin,Property and Personhood,1982)
桑斯坦：《美国法律中的利益集团》(Sunstein,Interest Groups in American Law,1985)
辛格：《财产的信赖利益》(Singer,Reliance Interest in Property,1987)
萨姆纳：《阅读意识形态》 (Colin Sumner,Reading Ideologies:an Investigation into the Marxist Theory of Ideology and Law.New York:Academic Press,1979.)
贝隆等：《马克思主义与法》 (Marxism and Law,Edited by Beime and Richard Quinney.New York:Wiley,1982)
(四)按照后现代主义思潮分为现代主义法学和后现代主义法学主义方法论
后现代主义法学要求超越现代主义法律思维及其体系性建构，否定理性法律主体和法的合理性，也反对法的一切宏大叙事与霸权话语，主张弱势群体之间的商谈，颠覆性叙述，反基础主义的认识论等。这种思潮在当代的主要体现就是批判法学研究思潮。但是二者并不是隶属关系，而是交叉关系。即批判法学可能有后现代倾向，但批判却未必后现代；后现代倾向影响和强化了批判法学的颠覆特征，但批判也未必走向后现代。
1.批判法学研究思潮
代表性文献：
肯尼迪：《私法判决中的形式与实质》(Duken Kennedy,Form and Substance in Private Law and Aajudication,1976)
昂格尔：《批判法学运动》(Roberto Mangabeira Unger,The Critical Legal Studies Movement 96 Harv.L.Rev.561,1983)
科尔曼：《刑法的建构型解释》(Kelman,Interpretive Construction in Criminal Law,1981)
图什耐特：《法律学识：原因与治疗》(Tushnet,Legal Scholarship:Causes and Cure,1981)
甘贝尔：《权利意识的现象学》(Gabel,Phenomenology of Rights-Consciousness,1984)
2.女权主义法律理论
可能的改革包括：适当放宽标准；工作角色的重组；参与性争议解决；限制色情文学(描写)
代表性文献：
麦金侬：《无可改变的女权主义》(Maekinnon,Feminism Unmodified,1987)
威廉姆斯：《解构性别》(Williams,Deconstucting Gender,1989)
舒耶茨：《工作的故事》(Schuitz,Stories about Work,1990)
3.批判种族主义法律理论
可能的改革包括：强化市民权利；批判色盲和保守主义行动；强化经济权利；重构隐私和财产权利；慎重对待交叉性文化和民族主义、分离主义；
代表性文献：
马祖达：《关注底层》(Matsuda,Looking to the Bottom,1987)
威廉姆斯：《成为财产的客体》(Williams,Being the Object of Property,1988)
德尔戈多：《批判种族文献学》(Delgado,Critical Race Bibliography,1993—1995)
金百利·柯瑞肖：《批判种族理论》(Creashaw,Critical Race Theory,1995)
四、几点结论
美国法律思想的最大特点是多种学术资源和解释进路纷然杂陈，具有鲜明的实用主义和学术综合的特色。它既研究法律内部的概念、关系、规范，又研究法律外部的属性、影响、效果；既有反映统治阶级意志的主流法律哲学，又有对整体法律制度及其承载的意识形态和价值体系进行批判和揭露的批判法律传统；既有书斋论道的应然性法学，又有深入法律运作实践的，带有鲜明实证和经验色彩的经济分析、社会分析和田野调查；既有沿袭了欧洲大陆传统的自然法学和分析实证主义传统的诸多流派，更结合美国本土社会与现实发展的实践，创造性建立起来的社会学法学，于是这三类反映和解释法律本质之事实、规范和价值的不同进路就在美国法的实践中被冶于一炉，相互激荡碰撞，产生法律知识拓展的崭新空间。
(一)与时俱进的美国法律思想
法律是社会的产物，因此将焦点放在美国法律的社会脉络之上，探索二十世纪的美国社会巨变。法律思想的进步，归根结底要依托于社会结构和经济文明的发展而发展。
美国著名法律史学家劳伦斯·弗里德曼在《二十世纪美国法律史》中将1900年美国的社会和法律和2000年美国的社会和法律进行比较，认为无论从那个方面，不管是科技发展水平还是社会结构，抑或是性别歧视或种族歧视问题(1900年的美国还是一个白人的世界，仇黑主义盛行)，都已发生了沧海桑田般的改变。例如因为汽车、收音机、电视、电脑等新技术的出现，人们的生活被改变，也因此出现了消费者权益保护法、事故责任法等等。罗斯福“新政”不仅是美国现代社会历史发展的转折点，而且是当代美国法律思想史的转折点。以法律现实主义运动为代表的美国法律思想，自此之后，伴随着一波接一波的“民权”运动的勃兴，实实在在地推进了世界法律文明的进步。
在现代社会里，法律扮演了并将继续扮演着最重要的秩序责任。无论是基于市场交易的便利安全，还是基于公共利益分配的考虑，在这个由“陌生人”组成的社会里，法律掌管着一切。越复杂、越专业、越异质的社会，越迫切需要法律。因此近日社会的法律系统都在持续扩张中，法律在社会中所扮演的角色已比过往来的重要。法学研究与法律实践，实际上已经从社会的舞台边缘移向舞台的中央。
(二)实用主义哲学影响深远
当代美国主流的法律思想，是建立在多元的社会文化，尊崇个人权利和自由主义以及实用主义的哲学观之上。以实践效果为目的，强调法律的经世致用，成为很多学者的选择。以波斯纳的学术立场为例，他在哲学上采实用主义(pragmatist in philosophy)、方法学上采经济和社会分析(economic in methodology)、政治上持自由主义(liberal in politics)的立场。尽管围绕着他的研究仍存在着极其尖锐的争论和批判(如他与德沃金的论战)，由于整个社会相对恪守学术自由和平等论辩的原则，因此几乎不存在学术之外的担忧。
(三)当代美国法律思想就是当代美国法律思想史本身
美国的法律思想发展根本无法用一两个简单的口号，或者几句精雕细琢的话作结。在各式各样有着不同历史传承、研究目的、分析工具和认识方式的法学流派之间，充满了冲突与和谐，批判与对话的矛盾气氛。总体表现出“平等、多元、批判”的话语特性，而这一话语平台的出现，无疑又同一个长期稳定的法制社会的固有特色紧密相关。
总之，在笔者看来，当代美国法律思想史和法律文化史，同美国法律发展史乃至于社会发展史相辅相成，如影随形，共同构成复杂而变动不居的文明样态。
注释：
① 对此我们可以通过一个非常典型的例子加以说明。波斯纳教授是美国联邦第七巡回上诉法院大法官，同时在芝加哥大学兼任教席。他早年在运用规范经济学理论分析和诠释法律(法经济学)方面做出了开拓性的贡献。但他后来的研究却涉猎更为广泛，论题和结论愈研愈新、愈出愈奇。择其要者有：《法理学问题》(1990)、《性与理性》(1992)、《衰老与年龄》(1995)、《超越法律》(1995)、《联邦法院》(1996)、《法律与文学》(1998)、《道德和法律理论的疑问》(1999)、《反托拉斯法》(2000第二版)、《国家事务：对克林顿总统的调查、弹劾与审判》(2000)、《打破僵局：2000年大选、宪法与法院》(2000)、《公共知分子》(2001)等等。他之所以从如此多的角度研究法律，其原因只在于波斯纳在《超越法律》中的一个确信：没有单独哪种进路，包括法律经济学，能永久地捕获法律的复杂性。
② 西方国家自然科学和人文社会科学学术文献和学者水平基本上都是按照引证率评价的，《名人词典》也大都根据引证率次数筛选。在经济学界，以引证率为基础对经济学家所进行的排行又通常可以被用来作为预测未来诺贝尔经济学家得主提供线索。
③ “引证率”在评价学术成果的实际水平和影响力方面，具有“普遍性、公有主义、无私利性和有条理的怀疑性”的优点。参见［美］杰里·加斯顿：《科学的社会运行》，顾昕等译，光明日报出版社1988年版，第21—25页。引证率指标的合理性建立在这样的假设上：每一位研究者都高兴别人引用他的成果；每一位研究者都自愿地引用他认为是对他有帮助的成果，这样，引证率没有学术外的评价因素，它是学术界同仁自发评价的结果，高质量高引用，低质量低引用，体现了客观公正性。当然，‘引证率’的统计也是一项难度很大的工作，需要收集大量的信息和专门的信息处理手段才能保证其科学性。在共同的学术规范未建立、严格的学术规范训练未实施、学术环境无序的情况下，则难以保证引证率的科学性。从而出现大量“该引的不引”、“引的不该引”、“权威引证”严重、“自我引证”畸高的恶质化倾向。
④ Compiled by Fred R.Shapiro.see http://lib.law.washington.edu/ref/mostcited.html.
⑤ 把庞德和法律现实主义运动并列，丝毫不意味着他们二者间没有分歧。庞德是有名的反现实主义者，他曾直言不讳地批评法律现实主义的怀疑论倾向。他认为，很难说法律现实主义到底是什么，说他不是什么，反而比较容易。
⑥ 沈宗灵：《论哈特的新分析法学》，载《法学研究》1981年第6期。
⑦ 他尖锐地指出，以前的法学理论犯了一个致命的逻辑错误，即误以为“自由”逻辑上包含了不受他人干涉的“权利”。换言之，霍菲尔德认为，一个人有做某件事的法律自由，并不逻辑上意味着他(她)做该件事时享有不受他人干涉的“权利”。例如，一个厂主雇佣非工会工人的“自由”，并不逻辑上意味着他(她)有阻止工人组织工会的“权利”，而工人组织工会实质上就是干涉厂主雇佣非工会工人的“自由”。
⑧ Nicholas Mercuro and Steven G.Medema:Economics and The Law:From Posner to Post-Modernism,Published by Princeton University Press,1997,pp.1—2.
⑨ Coase,Law and Economics At Chicago,Journal of Law & Economics,Vol.36(1)pp.239—54.1993.
⑩ 参阅［美］德肖微茨：《极不公正：联邦最高法院怎样劫持了2000年大选》，廖明等译，法律出版社2003年版。
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