论“菲佣居港权”终审判决，本文主要内容关键词为：判决论文,终审论文,菲佣居港权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997.1 文献标识码：A 文章编号：1674-0602(2014)01-0063-11
备受瞩目的“菲佣居港权”案终于落下帷幕。2013年3月25日，香港终审法院一致裁定驳回上诉：外来家庭帮工(外佣)不属于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)第24条第2款第4项的“通常居住”，不能申请香港永久居民身份。至此，这起颇受香港社会各界关注的居港权案件，历时2年4个月，历经三审诉讼，以菲佣败诉告终。
本案两上诉人都是从菲律宾来港的外佣，都已在香港生活多年。其中，第一上诉人瓦(VALLEJOS EVANGELINE BANAO)，1986年来港，一直从事家庭帮工服务。2008年，在香港生活了22年之后，她向移民局申请永久居民证。根据香港条例115章《入境条例》第2条第4款a项第6点，受雇于外来家庭雇工而留在香港，不能视为通常居住，2008年11月人事登记处处长拒绝瓦的申请。瓦又向人事登记审裁处申诉，基于同样理由，2010年6月申诉被驳回。2010年12月，瓦向高等法院提起司法复核，审查《入境条例》第2条第4款a项第六点的合宪性，挑战人事登记处和人事登记审裁处的决定。2011年9月30日，高等法院原讼庭判决《入境条例》第2条第4款a项第六点与《基本法》第24条第2款第4项的规定相冲突，属无效条款。外来家庭帮工可以依据基本法第24条第2款第4项申请永久居民身份。菲佣胜诉。人事处长提出上诉，2012年3月28日上诉法院宣判，支持《入境条例》的合宪性，推翻一审法院判决，并许可上诉到终审法院。2013年3月25日，终审法院作出如上宣判。下文分别围绕判决涉及的两个焦点问题、体现的解释方法以及对该案的评价展开讨论。
一、何谓“通常居住”
《基本法》将个人区分为香港居民和在香港境内的香港居民以外的其他人。①第24条又进一步将香港居民分为永久性居民和非永久性居民。第24条第2款对永久性居民做了类别划分，属于所列类别的，有权申请永久居民身份。其中，第2款第4项列明了对非中国籍人士取得永久居民身份的要求，从字面意义上看，要持有效旅行证件进入香港、在香港连续居住满七年以上、属通常居住、以香港为永久居住地等条件。本案对其他条件争议不大，是否满足“通常居住”成为双方争议的焦点。
如何理解《基本法》第24条第2款第4项中“通常居住”？这是个核心问题。“通常居住”这一法律概念内涵和外延的把握，将直接关系到外佣能否有资格申请永久居民身份。上诉方认为，要以自然、日常的含义来理解“通常居住”。在香港，如果一个人合法、自愿并以定居为目的，并能过规律有序的生活，那么这个人就属于在香港“通常居住”。和来香港经商、受教育以及受雇而在香港生活的人可以申请永久居留权一样，受雇于香港的外来家庭帮工(外佣)也不例外。据《入境条例》第2条第4款a项第6点将外国家庭雇工排除于正常居住之外，是与基本法第24条第2款第4项不相符的，是违宪的。而被告认为，上诉方的解释只是起点，不是唯一的含义。外佣在香港的居住不符合一般理解的“通常居住”的概念，不是上诉人“自然日常”的含义，那些高度受限制的条件将他们排除于通常居住。《入境条例》该条款与基本法第24条第2款第4项是一致的。②对于双方的争议，终审法院运用了从个案到个案的“区别技术”即从两税案，到沙阿判决直至本案，从事实的区分到法律的运用，来逐步论证本案的“通常居住”应该如何理解。
(一)沙阿标准
一般认为，基本法上“通常居住”这种措辞需要赋予它自然、日常的含义。③这由英国上议院的“沙阿判例”而来。④本案的上诉方即采用了“自然而日常”的含义。实际上，对“通常居住”的较早解释，见于1928年英国上议院审理的两个征税案件。⑤上议院审理时认为“规律有序的生活”，能一定程度的连续居住、暂时或偶尔不在英国或者很有规律返回英国等都可以视作在英国的“通常居住”。上议院采取了宽泛的解释，香港终审法院认为其受到“税法”目的性考量的影响，以避免有人根据这个定义来逃税。终审法院还不失时机地指出，这种解释是在“征税”这种特殊语境下做出的特别解释。⑥终审法院着重强调了税案适用条件的特殊性。
1983年的沙阿判决Scarman勋爵主要援引了这两个税案，将“通常居住”解释成“某人在某个他为定居目的而自愿迁移至的地方或国家居留，而该居留是该人于当其时的正常生活秩序的一部分，不论居留期是短是长”。并且这种解释适用于一般意义，从而形成了沙阿标准。其实，Scarman勋爵做这样的解释，是更多考虑了“教育法”的目的，他甚至追溯到1944年“教育法”要求当地教育机构，要使学生受益于他们可用的一切教育条件，不必另学生及其家长受苦，颁发奖学金与其他津贴……并没有以国籍、出身或性别施加限制。正是出于这样的目的性考量，学生的移民身份被弱化了。⑦终审法院认为，Scarman勋爵从1928年判决那种特殊语境下的特别解释中概括出如此广泛的命题，是有些不可思议的。⑧这项宽泛的定义在上诉阶段也被验证了一定的矛盾性。上诉法院认为，如果机械套用沙阿标准，在香港服刑的在押人员和越南难民也满足此要求。⑨但实际上，这两类人已经司法判决不符合“通常居住”。不考虑具体背景而一概套用沙阿标准，在终审法院看来，无助于本案的解决。
(二)沙阿标准的局限性
判例原则所施加的法官义务要求，如果没有理由不遵守先前判决就必须遵守。如果不遵守的话，就需要区别他们并解释为什么不遵循他们才是适当的。⑩香港回归后“英国上议院判决对香港法院只有参考价值。参考的价值有多大，就要看案件的相关情况，尤其是设计的法律问题的性质及相关法规与宪制性法律近似的程度”。(11)尽管如此，法院如果认为沙阿标准不适用本案，必要的说理和解释仍然是必需的。法院通过强调税案和沙阿判决的特殊背景和目的以及沙阿判决的局限性来完成这种说理。法院认为以征税案为基础提炼出的“沙阿标准”局限性表现在：第一，它的范围受限，限于教育法的背景下。上议院考虑了相关教育法的立法政策，他们把学生移民身份低估为不相关的限制条件以确保学生有资格获得教育津贴。Scarman勋爵把“通常居住”自然而日常含义当做一般规则，而终审法院认为，其实这只适用于获取教育津贴的外国留学生。换成其他的案子，法院就要好好考虑案子与“通常居住”含义的高度相关性，考虑到不同背景或不同成文法或宪法目的，要充分考虑移民身份。第二，对居住定性方面没有定论(留了个开放性问题)。一个人的确能表明他一直合法自愿以定居为目的，在所设定的时间里过规律有序的生活，但是在一些案件中，问题仍然出现：那期间居住的定性是否具有不同于“通常居住”的特点？(12)实际上，如此强调沙阿判例的局限性，法院试图阐明，本案与沙阿判决没有相似性，沙阿标准不适用于本案。从1928年的征税案到沙阿判决直到本案，法院对各案的背景和目的做了详细的区分，用这种从个案到个案的区别技术来甄别出先例是否存在。这种区别技术“指出当前案件的事实与先例案件的事实之间存有差异，从而作出不同的判决。法官通过对案件事实予以区别，而不是改变先例规则，可以更隐蔽和稳妥地获得预期的判决结果，实现司法目标”。(13)法院的这种判决技术是普通法的典型特征。法院总结出以上税案和沙阿案的特殊性和局限性，试图论证在“通常居住”问题上并无先例。
(三)外来家庭帮工居住的高度受限制性
法院认为，“通常居住”是一个具备开放结构和弹性的词汇，不同语境下具有不同的含义。正如终审法院常任法官包志金在Fateh Muhammad v Commissioner of Registration案中阐明，“就‘通常居民(住)’这种表述的含义，因它出现在每一种语境之目的(不同)，没有一个有关它的判决或合并判决是确定性的。”可见，“通常居住”具有着很大的不确定性，需要依赖特殊语境才能得出具体的含义。因此，法院认为，应当考察那些声称是通常居住之人——居住的具体特征，看这些具体特征是否影响到了所谓的“通常居住”，甚至于可能导致根本不属于“通常居住”。同时，法院指出，《基本法》第24条第2款第4项暗含着出入境管制。(14)《基本法》第154条第2款规定，“对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境，香港特别行政区政府可实行出入境管制”。这就为特区政府的出入境管制提供了基本法依据。出入境管制问题，终审法院没有展开说明，上诉法院有专章阐述。香港必须重视出入境管制，这不仅仅是《中英联合声明》、《基本法》的要求，也是由香港客观条件即面积狭小、高度复杂、人口众多的城市特点所决定的。香港变动不居的政治、经济和社会条件要求出入境管制相应随之改变。(15)上诉法院还进一步指出，“目前的香港(现状)要求把(沙阿)判例放在一边，控制和规范哪些人有资格成为永久居民，而哪些人没有此资格，这是出入境管制的核心业务和目的所在”。(16)由此可见，出入境管制不仅具有基本法依据，还具有如上诉法院所论证的事实必要性。
至于本案，法院认为，需要考虑一定的事实问题，即外来家庭帮工居住条件的高度受限制性。比如外来家庭帮工在港逗留与雇佣合同紧密相连，该合同是格式条款，不可随意更换雇主，两年期限届满就要返回；要继续做帮工，就要签新合同，并再申请签证；外佣只能做家庭劳务，工作和居住场所都是合同指定的雇主家里；他们不能去其他的地方效劳于别的雇主；受雇期间雇主为他们提供食宿，合同终止遣返费用由雇主承担；死亡情况下，遗体和个人财务的遣送费用也由雇主承担；不允许他们带家属来港居住。(17)这些特征对外来家庭帮工的居住性质产生深刻影响，使得他们根本不同于第24条第2款第4项所说的“通常居住”。至此，法院意见认为，外来家庭帮工(外佣)并不属于“通常居住”，无权依据《基本法》第24条第2款第4项申请永久居民身份。
二、是否提请人大释法
本案的另一焦点在于终审法院是否提请全国人大常委会释法。提请程序的背后，争议的是1999年全国人大常委会第一次释法中“特别陈述”的“筹委会意见”对香港法院的效力问题。早在本案终审宣判前的2012年12月，律政司向终审法院提交了书面陈述，建议终审法院在外佣居港权案的审理中，向全国人大常委会提请解释，澄清1999年第一次释法中提及的筹委会1996年8月10日通过的关于《基本法》第24条第2款的意见所反映的“立法原意”，是否构成对基本法的解释。(18)《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》第二点规定了不被视为《基本法》第24条第2款第2项和第4项规定的在香港“通常居住”的情况，其中第5项指，根据政府的专项政策获准留在香港。而外佣家庭雇工是根据政府的专项政策获准留在香港的。如果“筹委会意见”或“特别陈述”对香港法院是具备约束力的，本案也就迎刃而解了。关于“筹委会意见”以及“特别陈述”对香港法院的效力问题要回到庄丰源案。这里有必要将“筹委会意见”和“特别陈述”的效力分别讨论。如果“筹委会意见”对法院构成拘束力，则“特别陈述”问题不再需要讨论；若“筹委会意见”对法院不构成拘束力，则“特别陈述”的效力问题仍有单独讨论的必要。
(一)“筹委会意见”的效力
庄丰源案一审时，法院援引先前判决意见：“筹委会意见无意标榜为对第24条的解释，至少不是我们在普通法世界中所理解的解释，以证实第24条背后的立法意图。这些意见仅仅意在主张一种方式，一种筹委会希望的方式以便在香港实施《基本法》第24条”。并进一步指出，“依据《基本法》第158条，筹委会意见并不构成对基本法的解释。这些意见显然不是，也无益于这么标榜。事实上，筹委会无权做出这样的解释。同样，全国人大的工作报告或决议，无论是单个的还是联合的，均不构成这种解释。因此，这些文件无一构成对本院的约束力”。(19)这里一审法院阐明，“筹委会意见”无法直接作为《基本法》解释来约束法院。此后，终审法院在庄丰源案中对是否参照筹委会意见，更是从权力架构与分权制衡的角度来分析：(在全国人大常委会没有作出有约束力的解释的情况下)“法院应要求考虑制定后资料时尤须审慎。这是因为如前所述，在包括三权分立的普通法制度下，法例一经制定，解释法律便属法院的事务。解释《基本法》亦然”。(20)在其他一些法院审理的案件中，政府都多次试图引入“筹委会意见”来证明“立法原意”，但均未被采纳。经过庄丰源案，“筹委会意见”本身的效力问题进一步明确，即并不能约束法院。然而，全国人大常委会将“筹委会意见”以“特别陈述”方式引入到“第一次释法”中来，是否具有效力以及具备怎样的效力则需要进一步讨论。
(二)“特别陈述”的效力
吴嘉玲案终审判决在祖国大陆和香港引发了不小的反响。1999年5月20日特区政府向国务院提交报告，建议国务院提请全国人大常委会进行立法解释。(21)1999年6月26日常委会作出了《关于香港特别行政区基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的解释》(以下简称《本解释》)，即人大常委会第一次释法。此文件语言简明，短短四段话，一千三百余字，构成了以下四层含义：一、吴嘉玲案中，终审法院在程序上未提请人大常委会解释是错误的，在实体上对以上两项的解释不符合“立法原意”；二、根据“立法原意”，第22条第4款所述“其他地区的人”包括香港永久居民在内地所生的中国籍子女，第24条第2款第3项规定本人出生时父母双方或一方必须是第24条第2款第1项或第2项所规定的香港居民；三、本解释的“立法原意”以及第24条第2款其他各项的“立法原意”体现于“筹委会意见”之中，这部分即所谓的“特别陈述”；四、本解释的效力。
庄丰源案一审时，法院认为人大常委会1999年释法中的“特别陈述”部分构成了对《基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项解释的副论(addendum)。(22)该副论并不构成常委会解释的一部分，对法院不具有拘束力。上诉法院亦指出，“既然本解释是根据《关于请求解释基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的动议》而作出的，显而易见，其约束力只限于对第22条和第24条第2款第3项的解释，而不能扩张到第24条第2款第1项上来。”“直至向常委会提出解释第24条第2款第1项，此前筹委会意见都不能说成是该项的立法意图”。(23)同样，在终审阶段，入境事务处接纳“特别陈述”并不构成对第24条第2款第1项具约束力的解释。若有此具约束力的解释，香港法院便有责任依循。法院“有责任在常委会没有作出具约束力的解释的情况下，按照普通法来处理法律释义，而按普通法原则，经正确诠释第24条第2款第1项后，‘有关陈述’不能影响其清晰的含义”。(24)至此，庄丰源案确认“特别陈述”不是人大常委会解释的一部分，对法院不构成拘束力。
本案一审阶段，被告保留了重开讨论1999年人大常委会解释的权利。(25)直到进入终审，人事登记处提出，终审法院应提请人大常委会解释以下两个问题：第一，人大常委会依据第158条第1款给出的“解释”，其含义是什么？第二，1999年解释中的“有关陈述”是否是第158条第1款所说的常委会解释或者构成解释的一部分？(26)人事登记处重开讨论的做法，是迫于居港权问题对香港社会的压力，是意在推翻庄丰源判决，更是对普通法先例原则的挑战。如前律政司司长梁爱诗在吴嘉玲案终审判决后欲寻求人大常委会释法时所言：“在普通法制度下，通常有两种方法去令一个最终上诉法院判决的法律效力告终。第一种方法是由法院自己在另一起案件中推翻之前作出的判决；第二种方法是由立法机关去修改法律。在香港，我们有第三种方法。如果法庭的判决涉及对《基本法》条文的解释，全国人大常委会有权解释《基本法》。这是《基本法》第158条赋予人大常委会的权力。如果人大常委会作出与终审法院不同的解释，终审法院的解释的法律效力将告终止。”(27)菲佣案中，政府重开讨论的做法是在试图启动第三种解释方法。
(三)本案遵循“吴嘉玲”案确立的提请原则
《基本法》第158条第3款规定，提请全国人大常委会解释《基本法》的主体为香港特区的终审法院。终审法院在庄丰源案中强调，“有”且“只有”终审法院可以提请人大常委会释法。根据吴嘉玲案阐明的提请人大常委会解释的条件和程序，即“类别条件”、“有需要条件”和“可争论的要求”，(28)终审法院认为第158条属于中央政府和香港特区的关系问题，满足了“类别条件”，却没有满足“有需要条件”，法院认为通过前述普通法方法已经解决了“通常居住”的含义，不需要再提请人大常委会解释。既然“有需要条件”都没有满足，就更不必考虑第三个可争论问题的要求了。(29)终审法院驳回人事登记处的以上申请，裁定不予提请人大常委会解释。
终审法院遵循了吴嘉玲判决确立并在庄丰源案中重申的提请原则，以不予提请的程序限制，维护了自身对“特别陈述”的理解。既没有用所谓的“庄丰源案规则”(30)来正面阐述“特别陈述”的地位和效力，也没有让自身陷入到所谓的“两难宪政处境”(31)之中，终审法院通过普通法方法解释了“通常居住”的含义，不必参考其他外部资料，依靠普通法自身的自足性和连续性，即对外来家庭帮工在港的身份作出解释。
三、“目的和语境”解释的运用
(一)解释方法
终审判决E部分一开头就一如既往强调“目的和语境”方法的运用。(32)接下来论证“通常居住”出处的英国“征税案”和“沙阿判决”中，都使用了目的和语境解释的方法，但侧重于目的解释方法的运用——分别阐述了上议院判决的目的。当然，终审法院也不时强调这些判决应用的特殊语境，以表明这些判决适用条件的特殊性。在论证到本案的“通常居住”含义时，终审法院使用的论证方法的措辞就已经从“目的和语境”置换成了“语境和目的”，直至后来干脆使用“语境”一词，而不再提到“目的”。尽管都是所谓“目的和语境”解释方法，判决中的适用方法在不同阶段都是有所侧重的，并且语境解释方法更具有实质意义。
其中，在阐释第24条第2款第4项“通常居住”所使用的方法时，判决使用的是“语境”解释。这里“语境”解释可以从“事实语境”和“法律语境”两个层面来理解。既然“通常居住”是不同语境下具有不同含义，那么要获知“通常居住”的含义，就要首先具体到某种特定语境下，需要考虑这种特定语境下的事实要素。这些事实要素构成了理解“通常居住”的首要条件。外来家庭帮工在港受雇的条件，即属于这种“事实语境”。而将第154条第2款与第24条第2款第4项联系起来，则是通过基本法其他条款构造出“法律语境”。这种方法在“庄丰源案”中阐明，即“为协助解释有关条款，法院会考虑《基本法》的内容，包括《基本法》内除有关条款外的其他条款及其序言。这些均属有助于解释的内在资料”。“通常居住”一词的理解着重于“事实”和“法律”的语境，这种方法构筑了“通常居住”语境的特殊性，从而将外佣从“通常居住”中排除出来。但对于什么是本项的“通常居住”，终审法院并没有给出确切内涵。
为协助《基本法》第24条第2款第4项的解释，法院将《基本法》第154条第2款考虑进来，却没有考虑上诉人主张的、可能导致相反效果的《基本法》第25条、第41条，终审法院并未给出理由。终审法院，将该条与本项联系起来，自行确定了本项的语境。法院用“暗含”(implicitly)、“连续特征”(constant feature)，定位了“出入境管制”，并进一步劝慰：“也不要总是认为，在任何方面施加这种管制在合宪性上都是有异议的。在Singh案中，入境处所采纳的自由裁量权就是合宪的”。(33)法院试图证明，既然第2款第4项含有出入境管制，而出入境管制又是政府的“宪法”职责，那么对外佣入港实施的高度限制性条件就是合宪的。如果把这一前提和结论稍加推广一下，第24条第2款其他各项是否暗含着出入境管制？如果答案是肯定的，那么先前“居港权”的系列判决将成为悖论。其实，将第154条2项作为语境的一部分来处理，无论从逻辑上还是从论证力度上，终审法院给出的理由都与我们的期待有距离。
从以上也可看出，在选择基本法的哪些条款构造“法律语境”上，法院具有广泛的酌情权。曾有学者批判“目的解释”的不确定性，“法院自行决定立法的目的是什么，他们可以使用一系列的依据来得出这个结论而忽视他们认为不满意的证据。在没有可信的立法背景资料的情况下，他们的酌情权更毫无限制。他们甚至愿意忽视立法的通常含义，只要他们认为这种含义不符合他们所认定的法律的目的”。(34)其实，“语境解释”和“目的解释”一样，也存在着这种不确定性。法院会按照他们所希望的判决结果来自行构造某项条款的语境，而忽视其他可能的条款，这种酌情权很难限制。
(二)解释效果
从文字上看，《基本法》第24条第2款第4项的“通常居住”并没有明文排除外佣，而法院对“通常居住”设置了语境：对“通常居住”做日常而自然理解的沙阿标准，这种宽松的解释，被法院认定为不适用于本案；本案“通常居住”受于居住性质的限制、受于出入境管制的限制。这就给“通常居住”设定了其字面意义以外的条件限制，对“通常居住”达到限缩解释的效果。
这种限缩解释与吴嘉玲案、庄丰源案形成了鲜明的对照。在“吴嘉玲案”、“陈锦雅案”以及“庄丰源案”中，终审法院依据可“参照任何可确定的目的及背景来考虑这些条款的字句”，对第24条第2款有关类别的解释，最大可能将当事人及其所属类别纳入到永久居民类别中来，(35)达到了宽松解释的效果。如同“吴嘉玲案”判决的“有关基本法的处理方法”中指出的：“《基本法》第三章接着列明受宪法保障的各项自由；这些自由是两制中香港制度的重心所在。为了令香港居民充分享有上述宪法所保障的各项基本权利及自由，法院在解释第三章内有关那些受保障的权利及自由的条文时，应该采纳宽松的解释。”本案的这种限缩效果也表明，目的解释和语境解释并不总是导致宽松解释的效果，尽管这种解释方法赋予了法官很大的酌情权和灵活性。在权利导向的宪法哲学风靡全球的背景下，香港终审法院此前在“居港权”系列案中都践行着这种哲学导向。不过，本案的这种权利哲学并没有彰显出来，无论是解释方法、解释效果还是解释立场以及最终的判决结果，对外来家庭帮工的基本权利保护显然都不是法院首要考虑的。
四、歧视合法化
与那些可以申请永久居民身份的外籍专业人士相比，外佣们无缘于此，处境颇为惨淡。他们中很多人为香港服务多年，为香港社会做出了不少的贡献，却无法和其他工种一样取得在港居留权。外佣主张《基本法》第25条以及第41条的保护，高等法院的原讼法庭和上诉法院都指出，这不涉及歧视、《基本法》第25条的平等保护不管用。
终审法院并没有讨论这个问题。实际上，高等法院原讼庭和上诉法院做了一定阐述。上诉法院支持原讼庭在此问题上的意见。“多大程度上承认外籍人士的永久居民身份，这是个主权问题。主权国有权承认、排除甚至驱逐外籍人是国际法的基本原则。”“终审法院常任法官包致金在Muhammad一案中指出，就居留权而言，世界各国的法律都普遍(若不是毫无例外)地采用不同的举措，来对待国民和非国民，包括了那些其宪法是禁止歧视的国家。鉴于世界上划分了不同的政治地域界线，对国民和非国民有不同的对待，这个情况是无可避免的。谁有资格或没有资格取得永久居民身份这一问题，受此原则支配。《基本法》第24条第2款第4项允许一些人有资格获得永久居留权，而其他人无资格，对这一点，不必抱怨”。(36)法院引用国际法通例来说明，外佣无资格取得香港永久居民身份是合乎国际惯例的差别对待。法院避免学理解释，而以事实惯例做理由，难免不是因为学理上讲不通的缘故。这种做法构成歧视是很明显的。“事关重大经济利益，法官不敢妄谈平等”、“由法官告诉菲佣，他们应当忍受这一歧视”。(37)本案不过是由法官以判决形式宣告这种歧视是合法的，乃至“合宪”。
五、顺应“民意”
居留权问题一直是香港社会一根敏感的神经。庄丰源案(38)后，随着内地开放香港自由行，内地孕妇在港生产婴儿数目不断增加。据估计，2001至2011年间，已获居港权的“双非婴儿”（父母均无香港居留权的中国公民在香港产下的婴儿）已逾17万人。(39)2012年初的“双非风波”将居港权问题推上风口浪尖。与“双非”问题同样牵动香港社会的，还有外佣居权案的诉讼。外佣居权案从审理之初就备受香港社会关注，2011年8月22日开审之际，就有各种支持者和反对者纷纷上街游行。2011年8月11日至9月9日间，民建联在香港18区街上共收集了超过9万个签名，其中超过99%反对外佣居港权，支持的不足l%。(40)也有调查指，95%港人反对外佣居港权。(41)一审判决菲佣胜诉，就有担心指未来近40万外佣以及家属涌港，给香港社会福利民生构成巨大压力。(42)尽管也有声音认为，数十万外佣涌入的说法是夸大之词，外佣应该跟其他工种一样，有资格申请居港权。事实上，本案的第一上诉人瓦就是在其香港雇主的支持下，提起这场诉讼的。不过，这般言论显然没有占据香港社会的主流。汹涌“民意”显示的是香港社会对外佣居港分割资源的恐慌。
居港权事关有限社会资源的分配。大量新移民的涌入会对香港教育、医疗、住房和一般社会福利造成严重冲击，使香港无法承受之重，甚至有危言耸听，认为这会让香港“沦陷”。香港社会对居港权案件的高度关注，反映了民众对自身利益受新移民威胁的忧虑和恐惧。在这种大背景下，居留权案件的审理，法官是仅仅考虑法律问题还是综合各项要素、平衡各方关系？
高等法院原讼法庭在审理本案第一上诉人瓦一案指出，法院只解决诉讼中的法律问题。公众对外佣居港权案件的关注与讨论，这是属于他们的言论自由，不过这样的讨论不应当影响到司法过程。居留权所引发的经济、社会、政治问题，已经超出法律之外，就不是司法所要考虑的。法官的职责“是”并且“只能是”聚焦于法律，即适用法律解决争议，而不去考虑其他政治、社会、经济等因素。(43)原讼法庭强调了司法独立的重要。这里的司法独立不仅在解释和适用法律时要不受政府部门政策的约束，集中于审判的宪法功能，(44)还要隔离于社会舆论以及民意。法官判决在多大程度上要考虑社会后果？有学者指出，以社会后果来限制宪法权利总是令人犹豫不决，除非该后果是权利本身结构的一部分。法治的含义是，法律必须得以适用而不管什么社会后果，以避免政策代替法律原则成为决定性的因素。(45)这种只考虑法律问题的思维方式还集中体现在庄丰源案终审判决中。
终审法院并没有在判决中提及司法审判应如何对待社会舆论和公众期盼这一棘手的问题，却以判决的实际行动回应了社会舆论。事实上，在“双非风波”冲击香港时，一审法官所代表的唯法律论立场，为社会所诟病。有学者认为以庄丰源案为代表的唯法律论忽视了判决的社会效果，从功利主义视角批判了法院判决导致的负面社会影响，逃避了法官应有的社会责任。(46)菲佣案的终审判决或许担起了这种社会责任。紧缺的社会资源，人口激增承受的巨大财政、环境等等压力，以及香港民众普遍的抗议情绪，难免不是法官裁量断案时要考虑的。终审法院的判决某种程度上应验了考克斯(A.Cox)教授的断言：“在一个自由、民主的社会里，法院从来不能太远或太久脱离人民支配的长期愿望……如果没有法院无法触及的政府官员与公民的自愿服从，宪政主义对自由的保障将被证明是无效的。”“在相当程度上，过去伟大的创造性决定的合法性来自法院对公共意愿的准确认识，以及在表达这种认识时，相应被统治者愿望的能力。再越雷池一步——强加法院自认的明智抉择——就变成不合法了”。(47)
十年前，终审法院在Prem Singh v Director of Immigration一案中指出“关于某人是否享有永久性居民身份的法律问题，纯属《基本法》的范畴，一般法例在此法律问题上不起任何作用。一般法例在此方面的角色，只限于提供一个用以核实关键事实的适当机制”。(48)如此掷地有声，捍卫基本法的决心跃然纸上。十年之后，终审法院就同一问题给出了不同的回答，其实纵容了一般法例中的一项条款（《入境条例》第2条第4款a项第六点）来决定这项根本性的宪法权利，并以终审宣判的方式为公然歧视披上合法的外衣。这是“民意”使然，却不知是否意味着，维护自由的根基正在由岩石转移到沙滩之上？
①参见《基本法》第24条和第41条规定。
②VALLEJOS & ANOR v COMMISSIONER OF REGISTRATION & ANOR,[2013] 4 HKC 239.http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
③The Hong Kong Basic Law,LexisNexis,2011,P.163
④R v Barnet London Borough Council ex parte Shah[1983] 2 AC 309.该案事关英国的外国留学生是否有资格获得英国本地教育补助。
⑤Levene v Commissioners of Inland Revenue[1928] AC 217；Inland Revenue Commissioners v Lysaght[1928] AC 234.
⑥See VALLEJOS & ANOR v COMMISSIONER OF REGISTRATION & ANOR,[2013] 4 HKC 239,para.36.http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
⑦See VALLEJOS & ANOR v COMMISSIONER OF REGISTRATION & ANOR,[2013] 4 HKC 239,para.62-63http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
⑧See VALLEJOS & ANOR v COMMISSIONER OF REGISTRATION & ANOR,[2013] 4 HKC 239,para.47http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
⑨VALLEJOS v.COMMISSIONER OF REGISTRATION AND ANOTHER,CACV 204/2011,para.132http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkca/2012/149.html?stem=&synonyms=&query=Vallejos#dis。最后访问日期：2013年10月24日。
⑩参见鲁伯特·克罗斯J.W.哈里斯著：《英国法中的先例》(第四版)，苗文龙译，北京大学出版社2011年版，第4页、20页。
(11)A Solicitor v.The Law Society of Hong Kong[2008]HKCFA15；FACV000024/2007,13 March2008.转引自，戴耀廷、罗敏威著：《香港特区的法律制度》，中华书局2011年版，第92页。
(12)See VALLEJOS & ANOR v COMMISSIONER OF REGISTRATION & ANOR,[2013]4 HKC 239,section E.5http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
(13)高鸿钧：《英国法的主要特征——与大陆法相比较》，《比较法研究》2012年第5期。
(14)See VALLEJOS & ANOR v COMMISSIONER OF REGISTRATION & ANOR,[2013]4 HKC 239,sectionE.5-E.7http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
(15)See VALLEJOS v.COMMISSIONER OF REGISTRATION AND ANOTHER,CACV 204/2011,para.45-47http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkca/2012/149.html?stem=&synonyms=&query=Vallejos#dis。最后访问日期：2013年10月24日。
(16)See VALLEJOS v.COMMISSIONER OF REGISTRATION AND ANOTHER,CACV 204/2011,para.51http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkca/2012/149.html?stem=&synonyms=&query=Vallejos#dis。最后访问日期：2013年10月24日。
(17)See VALLEJOS & ANOR v COMMISSIONER OF REGISTRATION & ANOR,[2013] 4 HKC 239,section B.http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
(18)袁国强建议人大释法助解决居港权争议http://hk.cmtt.com/doc/1023/4/4/6/102344622_2.html?coluid=93&kindid-8170&docid=102344622&mdate=1214002624。最后访问日期：2013年10月7日
(19)Chong Fung Yuen v.Director Of Immigration[1999]HKCFI 1307；[2000]1 HKC 359; HCAL67/1999(24 December 1999).http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfi/1999/1307.html?stem=&synonyms=&query=CHONG%20FUNG-YUEN。最后访问日期：2013年10月27日
(20)入境处处长诉庄丰源案，FACV 26 of 2000，http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/judgment.jsp?L1=FA&L2=CV&AR=3#A3。最后访问日期：2013年9月24日。
(21)关于提请中央人民政府协助解决实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关条款所遇问题的报告，http://www.octs.org.hk/c_page_ce_d。oc.htm。最后访问日期：2013年10月3日
(22)Chong Fung Yuen v.Director Of Immigration[1999]Hkcfi 1307; [2000] 1 HKC 359; HCAL67/1999(24 December 1999)Para.65.http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfi/1999/1307.html?stem=&synonyms=&query-CHONG%20FUNG-YUEN。最后访问日期：2013年10月27日
(23)Master Chong Fung Yuen v.The Director Of Immigration[2000]Hkca 499；[2000] 3 Hklrd 661; Cacv61/2000(27 July 2000),para.70.-71.http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkca/2000/499.html?stem=&synonyms=&query=CHONG%20FUNG-YUEN。最后访问日期：2013年10月29日。
(24)入境处处长诉庄丰源案，FACV 26 of 2000，http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/judgment.jsp?L1=FA&L2=CV&AR=3#A3。最后访问日期：2013年9月24日。
(25)See Vallejos Evangeline Banao v.Commissioner Of Registration Hcal 124/2010.http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfi/2011/642.html?stem=&synonyms&query=Vallejos。最后访问日期：2013年10月24日。
(26)See Vallejos&Anor v Commissioner Of Registration & Anor,[2013] 4 HKC 239,para.9.http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
(27)《律政司司长梁爱诗在立法会内务委员会会议上的致辞》(1999年5月18日)，佳日思等主编：《居港权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年版，第334页。
(28)参见吴嘉玲案。以终审法院来说，当符合以下两项条件时，便有责任将有关条款提交“人大常委会”解释：(1)第一，当有关的《基本法》条款(a)关乎中央人民政府管理的事务，或(b)关乎中央和特区的关系，即为“范围之外的条款”。以下简称此条件为“类别条件”。(2)第二，当终审法院在审理案件时，有需要解释这些条款(即“范围之外的条款”)，而这些条款的解释将会影响案件的判决。以下简称此条件为“有需要条件”。(3)第三，现阶段本法院需要处理的是，有关论点是否一个可争论的问题。如果本法院在现阶段决定这论点是不可争论的话，提交的问题便告一段落。如果法院决定这论点是可争论的话，便会进一步考虑是否符合“类别条件”及“有需要条件”。吴嘉玲及其他人诉入境事务处长案，FACV15/1998http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/1999/72.html。最后访问日期：2013年9月24日。
(29)See VALLEJOS & ANOR v COMMISSIONER OF REGISTRATION & ANOR,[2013] 4 HKC 239,section H3.http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
(30)秦前红、黄明涛：《普通法判决意见规则视域下的人大释法制度》，《法商研究》2012年第1期。
(31)李维华：《香港终审法院在外佣居港权案中的宪政处境评析》，《政治与法律》2013年第3期。
(32)目的和语境解释是普通法常用解释方法，为香港法院广泛使用。此方法在吴嘉玲案中确立，在庄丰源案中重申。吴嘉玲案指出：“在解释有关界定香港居民定义的条款，特别是关于永久性居民类别的条款时(有别于解释该等居民的权利自由等宪法保障)，则只应参照任何可确定的目的及背景(语境，笔者注)来考虑这些条款的字句。背景包括《基本法》的其他条款。适用于香港并根据第39条继续有效的《公民权利和政治权利国际公约》(《国际人权公约》的有关条文，以及任何从该公约归纳出来的有关原则，尤其有助于解释这些条款的字句。”
(33)VALLEJOS & ANOR v COMMISSIONER OF REGISTRATION & ANOR,[2013] 4 HKC 239,para.86http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfa/2013/17.html?stem=&synonyms=&query=VALLEJOS。最后访问日期：2013年10月15日。
(34)佳日思：《基本法》诉讼：管辖、解释和程序，佳日思等主编：《居港权引发的宪法争论》，香港大学出版社2000年版，第31页。
(35)陈锦雅案判决，不论申请人的父母其中一人是在出生之前或之后取得《基本法》第24条类别(2)所指的香港永久性居民身份，各申请人都可凭借父或母的永久性居民身份而成为《基本法》第24条类别(3)所指的香港永久性居民；吴嘉玲案判决，特区的永久性居民(包括永久性居民在内地所生的中国籍子女)进入香港特区无须办理批准手续，不受第22条第四款的限制。法院同时裁定，按照第二十四条第二款第(三)项的正确解释，非婚生子女属此条款所指的范围内；庄丰源案判决，中国公民只要在香港出生，即可享有居港权。
(36)VALLEJOS v.COMMISSIONER OF REGISTRATION AND ANOTHER,CACV 204/2011,para.132http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkca/202/149.html?stem=&synonyms=&query=Vallejos#dis。最后访问日期：2013年10月24日。
(37)朱伟一：《法律面前，菲佣平等？》，《新民周刊》2013年第19期。
(38)入境处处长诉庄丰源案，FACV 26 of 2000，http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/judgment.jsp?LI=FA&L2=CV&AR=3#-A3 访问时间：2013年9月24日。该案判决，依据基本法第24条第2款第1项，中国公民只要在香港出生，即可享有永久性居民的身份，这一点不受任何法律或条例的限制。
(39)周子丰：《香港史：1949-2012》，中华书局2012年版，第146页。
(40)《九万人签名反外佣居港权》，《星岛日报》，2011年9月12日。http://news.sina.com.hk/news/20110912/-1-2433425/l.html。
(41)《香港缘何要对外佣说不？》，《人民日报》（海外版），2011年10月24日，第3版，http://paper.people.com.cn/rmrbhwb/html/2011-10/24/content_946465.htm.
(42)《外佣居权案 港府正式上诉 避免对社会造成无法挽回的后果》，《侨报》2011年10月5日，http://epaper.uschinapress.com:81/qiaobao/html/2011-10/05…/content_536089.htm.
(43)See VALLEJOS EVANGELINE BANAO v.COMMISSIONER OF REGISTRATION HCAL 124/2010http://www.hklii.hk/cgi-bin/sinodisp/eng/hk/cases/hkcfi/2011/642.html?stem=&synonyms=&query=Vallejos，最后访问日期：2013年10月24日。
(44)Martin Partington.Introduction to the English legal system(2011-2012),oxford university press,2011,p.58.
(45)佳日思：《基本法》诉讼：管辖、解释和程序，佳日思等主编：《居港权引发的宪法争论》，第34页。
(46)赵国强：《论特区法院的社会责任》，《广东社会科学》2013年第4期。
(47)Cox,The Court and the Constitution,pp.343-5.转引自张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，第34页。
(48)Prem Singh v Director of Immigration[2003] HKCFA 32; (2003)6 HKCFAR 26; [2003] l HKLRD 550; FACV7/2002 (11 February 2003),para.4 http://www.hklii.hk/chi/hk/cases/hkcfa/2003/32.html。最后访问日期：2013年10月25日。