论英国刑法中的犯罪冒失——兼论第三罪过形态，本文主要内容关键词为：冒失论文,英国论文,刑法论文,罪过论文,形态论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在英国刑法中，冒失(recklessness)的意思是冒不合理(注：是否合理的标准，在于社会利益或价值与危害结果的可能性和严重性之比。参见Michael J.Allen:Textbook on Criminal Law,Blackstone 1993年第2版，第60页。)之险(take unjustified or unreasonable risks)。具体地说，根据目前英国刑法学通说的观点，冒失包含三个方面的含义：一，冒失行为中存在着明显的导致危害结果的危险；二，行为人不希望危害结果的发生；三，行为人已预见了危险的存在或应该预见危险的存在。(注：已预见与应预见实际上是主观冒失与客观冒失的分水岭。)所以，Glanville Williams教授早在二十世纪60年代就如是定义冒失：“冒失是明知其行为中所存在的危险，尽管不希望该危险发生，但仍然实施该行为的决意。”(注：Glanville Williams:Criminal Law(The GeneralPart)，Stevens & Sons 1961年第2版，第54页。)
在英国刑法中，冒失犯罪的种类很多，如强奸罪(rape)、毁坏财物罪(criminal damage)、纵火罪(arson)、侵犯罪(assault)、伤害罪(wounding)等等。由于在英国刑法中，冒失犯罪数量多，范围也宽，同时冒失的程度也因犯罪的不同而相异，冒失心态所针对的不仅是行为结果，有时是行为本身或行为境况。这就给其定义的研究增加了很多困难。
英国法律自古以来就认为，冒失的作恶者具有非难可能性，并应受刑罚处罚——但法律对于冒失的含义并非总是(而且仍然是不)一致的。冒失一词最早在成文法中出现，是1971年的《刑事损害法》(the Criminal Damage Act)第1(1)、(3)条。在此之前，成文法使用的是“恶意”(maliciously)一词，判例法在“恶意”的基础上，依据C.S.Kenny教授的解释，将冒失概念引入英国刑法。虽然1971年在成文法中出现“冒失”一词，但冒失与故意一样，到目前为止，在英国尚无成文法对其进行定义。冒失的含义还是由判例法来解释的。
据笔者现有的资料表明，冒失最早在英国刑法学理论中出现，是C.S.Kenny教授1902年的《刑法纲要》第1版。Kenny教授认为，在任何成文法犯罪的构成中，“恶意”不必在“邪恶”这种古老而又含糊的意义上作一般的理解，而应该理解为：“实行特定的并已现实发生的危害的实际故意，或对于该危害是否发生的冒失(即被告已预见特定危害可能发生，且仍冒此危险)。”(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，第106页。)也就是说，恶意之中包含了故意与冒失，恶意犯罪要么是故意犯罪，要么是冒失犯罪。根据Kenny教授的这一观点，刑事上诉法院在1957年Cunningham案(注：该案中，被告在一间无人居住的房子里，为了盗取煤气表中所存放的钱，将煤气表卸下。他留下尚未还原的散开着的煤气管道，煤气从中漏出，并渗入邻居房内，被被害人吸入体内。)中首次将冒失概念引入判例法。在该案中对被告起诉的法律依据，是1861年《侵犯人身权利犯罪法》(Offences Against the Person Act)第23条，即：“非法和恶意地对他人投放毒药或其他破坏性或有害性物质，或者导致毒药或其他破坏性或有害性物质被投给他人或被他人吸食，以致危害他人身体，或使他人身体遭受严重伤害的，构成重罪……。”一审法官在指导陪审团时，将“恶意”解释为“邪恶”。刑事上诉法院在该案的上诉审中认为，一审法官对“恶意”的解释会误导陪审团，并认为成文法犯罪中的“恶意”一词仅仅指“邪恶”是不正确的，同时认为C.S.Kenny教授对“恶意”的解释，即恶意包含 故意与冒失(被告已预见特定危害可能发生，且仍冒此危险)，“是对法律的精确表述”。(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，第106页。)
一、主观冒失与客观冒失的形成
(一)主观冒失
英国法律在经过一段不确定和摇摆的历史之后，到20世纪70年代晚期才稳定下来，为冒失概念确立了一个主观的内涵。这就是所谓的“主观冒失”(subjective recklessness)，确立这种冒失的权威性判例是1957年Cunningham案，因此，主观冒失亦称为“Cunningham冒失”。1979年Stephenson案使主观冒失理论得以稳定。在这种冒失的含义中包括了有意识地冒不合理之险，即被告自己必须已预见到结果发生的或然性或可能性，同时所冒之险在该情况下必须是不合理的。
在1979年Stephenson一案中，被告爬进一个大草堆侧面的一个洞中睡觉。当他感觉冷时，他就点着洞中的细树枝和草生火。结果草堆失火被烧毁。依据1971年的《刑事损害法》(the Criminal Damage Act)第1(1)、(3)条，被告被控告犯纵火罪。一审中法官给陪审团的指导是，如果财物损毁结果发生的危险，对于处在被告相同状态中的任何有理性的人来说都是明显的，则被告就构成犯罪。因此一审认定被告构成犯罪，因为大多数人都会认识到其行为所包含的危险。1979年上诉法院在该案的上诉审中，再次援引了
Kenny教授的上述原则，并认为1971年的《刑事损害法》(the Criminal Damage Act)引入冒失概念的理由之一，在于避免“恶意”一词的普通意义与法律意义之间的区别所导致的困难。认为负责起草1971年《刑事损害法》者的目的，在于保留其法律意义的观点是正当的。这种法律意义就是Kenny所表述的，并为刑事上诉法院在Cunningham案中明确认可的意义。在1979年Stephenson案中，上诉法院明确指出：“我们认为，主观标准是正确的。”(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第107页。)同时上诉法院还认为，“并非行为人冒任何险都可以认定为冒失，行为人所冒之险必须是在当时所有的情势中，对于他来说是不合理而冒之的。”(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版第107页。)上诉法院最后强调：“我们希望明示的是，标准仍应是主观的，对财物损毁的明知或鉴别或风险意识，必须已进入被告的大脑，即使他可能已经将之予以压抑或驱逐。”(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第108页。)为此，尽管大多数人都会认识到Stephenson案中Stephenson之行为所包含的危险，但Stephenson却可以证实他患有精神分裂症，致使他不能预见或意识到其生火行为会导致损害危险。因此他不具备冒失。
其他学者认为，冒失的这种主观标准很明显地是与责任理论和谐一致的，它阐释了为什么因其行为而非难行为人。主观上有冒失的行为人应对其行为负责。他能控制其行为，在明知其行为可能会导致危害结果发生的情况下，仍然选择冒不合理之险。可以明确地否定这种选择，并因其行为而非难他，也可以期望刑罚将会威慑他及其他人，在后继的场合中不冒同样之险。根据这一推论，就不应因Stephenson的行为而责难他，因为他不能认识其行为可能产生的结果，他并未选择冒引起危害之险；对于他来说，无所谓冒险。因此，他不能完全为其行为结果负责。
(二)客观冒失
在1982年Caldwell案中，Diplock勋爵基于上述主观冒失中所存在的问题，提出重新定义冒失的几条理由。
首先，在用语上，Diplock勋爵认为，“冒失”的普通或字典中的解释，是对自己行为可能引起的危害结果粗心或不注意的意思。冒失之中还含盖了一系列的主观思想状态，
从没有预见发生危害结果的危险存在与否，到已预见危险的存在而不顾。Kenny教授认为冒失的普通含义作为一种思想状态的描述具有不精确性，所以煞费苦心地用括弧中的词语，来说明冒失主观思想状态这一属(概念)中之特定的种(概念)。也就是说，冒失是一个属概念，Kenny教授在括弧中所描述的有预见之冒失，则是冒失这一属概念中的一个特定的种概念，冒失中除了有预见之冒失这一种概念外，还有其他的种概念，即
Diplock勋爵所谓的应预见而未预见之冒失。所以，Diplock勋爵进一步认为，“冒失”，正如在这些犯罪之主观要件的新的法律定义中所使用的那样，是一个普通的英语词汇，直到1971年才成为一个法律艺术术语，具有比普通用语更狭义深奥的意义，不仅包括已预见其行为导致危害结果的危险而不顾其危险，而且还包括应该预见而没有预见的情况。(注：参见Michael J.Allen:Textbook on Criminal Law,Blackstone 1993年第2版，第63页；D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第109-112页。)
其次，Diplock勋爵认为，上诉法院在Cunningham案中对1861年《恶意损害法》(
Malicious Damage Act)中的“恶意”一词，需要陪审团对于被告实施行为时或实施行为前的思想状态，进行细致的分析。如果行为人只是懒得考虑其行为中是否存在着毁坏财产的危险，那么这种思想状态，根据主观冒失还不足以使他构成犯罪。而Diplock勋爵认为对危险的预见与无预见这两种情况的非难可能性相当。但如果说这两者之间的区别，构成了在法理上是否成其为毁坏财产的法定犯罪主观罪过的分界线，那么它就不是一个陪审团在审判中所能使用的切实可行的分界线。(注：参见Michael J.Allen:
Textbook on Criminal Law,Blackstone 1993年第2版，第63页；Micheal J.Allen书，第63页；D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第110页。)
再次，了解被告主观思想状态的人，只能是被告自己。即使是被告本人在支配其行为的愤怒或兴奋过后，或者醉酒醒后，也恐怕不能精确地回忆起当时的主观思想状态。如果被告证明因愤怒、兴奋或醉酒，导致他完全没有考虑过其行为有引起危害结果的危险，陪审团就会发现很难证明他的主观思想状态不是这样的。(注：D.W.Elliott和
Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第110页。)
另外，根据主观冒失，行为导致危害结果的危险哪怕再小，即使最理性谨慎的人也认为冒此风险是合理的，只要行为人认识到了，就构成冒失；行为导致危害结果的危险哪怕再大，再明显，甚至稍加注意就会认识到，只要行为人没有认识到，就不构成冒失。(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第111页。)
最后，Diplock勋爵认为，如果要是贴标签的话，上述后者即无认识冒失与前者即有认识冒失一样“主观”。但标签是不能解决问题的。确定行为人对特定的危害结果是否具备冒失，需要考虑普通谨慎的人在相同条件下的可能发生的反应。如果在当时的条件下，没有任何东西可以引起普通谨慎的人对危害结果发生的可能性的注意，那么被告就不能因为没有考虑到该可能性而被描述为自然词义上的“冒失”；如果危害结果发生的危险如此之小，以致于普通谨慎的人经对危险适当考虑，也不禁以可忽略处之，被告如果已经考虑该危险并决意置之不理，亦不能被描述为普通意义上的“冒失”。从这一联系上看，可能之危害结果的严重性就是重要的因素。因此，在这一程度上，即使我们只赋予“冒失”以上诉法院在Stephenson案中的限制性解释，其中也包含了在现代法律行话中被部分描述为“客观”的标准。因此Diplock勋爵认为：“刑事责任问题很少仅以将标准分为主观或客观就可以解决的。”(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第112页。)
鉴于上述原因，Diplock勋爵提出，1971年《刑事损害法》第1(1)条中的“冒失”是指：Ⅰ行为人实施的行为实际上引起了财产将被损毁的明显的危险；Ⅱ当行为人实施行为时，他要么没有想到存在任何危险的可能性，要么已认识到可能发生的危险但仍径直为之。
简言之，Diplock勋爵的“冒失”必须具备两个条件，即危害结果发生的明显的危险的客观存在和对该危险的认识或无认识。实际上仅为一个条件，因为在第二个条件中，认识也行无认识也行，这个条件实际上不成其为条件。也就是说，根据Diplock勋爵的观点，只要客观上存在着危害结果发生的明显的危险，就构成冒失。
当年，Diplock勋爵在Lawrence案(1982年)中进一步肯定了冒失的客观标准。Diplock勋爵指出，行为人的冒失有两个先决条件，一是客观条件中存在着某种因素，足以引起普通谨慎的人，对其行为会导致该法条创制该罪而予以防止之严重危害结果发生之可能性的注意——即危险的明显性；二是这种危害结果发生的危险，不至于小得让普通谨慎的人也觉得可以合理地忽略之——即危险的严重性。只有在此前提下，如果行为人实施行为之前，或者没有考虑到这种危险存在的可能性，或者已经考虑到这种危险而仍然为之，那么他就是“冒失地”实施该行为。为此，Diplock勋爵认为，“冒失驾车”应该满足两个条件：(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第117页。)Ⅰ被告驾驶交通工具的方式，事实上足以造成导致他人身体伤害或财产严重损毁的明显和严重的危险；Ⅱ被告以这种方式驾车时，没有考虑到这种危险存在的可能性，或者已经考虑到这种危险的存在而仍径直为之。
Diplock勋爵最后指出，“由陪审团决定交通工具的驾驶方式所造成的危险，是否既明显又严重，并且在确定这个问题时，他们可以适用他们所代表的普通谨慎之机动车驾驶人员的标准。”(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第117页。)
在Caldwell和Lawrence两案中，Diplock勋爵关于冒失的观点是基本一致的，其唯一区别正如Nicola Padfield所指出：Lawrence案“与Caldwell案的关键区别只是，在
Lawrence案中其危险要求是既‘严重’又‘明显’。”(注：Nicola Padfield:
Criminal Law,Butterworths 1998年版，第48页。)
Caldwell案和Lawrence案中的客观标准，将冒失的外延明显地扩大了，所以C.M.V Clarkson指出：“这一点构成冒失法的重要扩张，责任的根据不再是被告对其行为中所包含的危险的主观认识，对其危险完全没有认识的被告，如1979年Stephenson案中的被告，现在也被调整为具有冒失。”(注：C.M.V Clarkson:Understanding Criminal Law,Sweet & Maxwell 1984年版，第62页。)
但对于Caldwell案和Lawrence案的客观冒失还有两个问题需要明确。
一个问题是：Caldwell案和Lawrence案中所谓“明显危险”之“明显”，是针对谁而言的?在这个问题上，Diplock勋爵是自相矛盾的。在Caldwell案中，Diplock勋爵的观点是，危险之明显是相对于被告的。然而，在Lawrence案中，Diplock勋爵的观点却又不一样，他认为危险之明显应该是相对于普通谨慎之一般人的。根据1983年Elliott案(注：该案中，一个整晚未睡而又在学校上补习课的14岁女孩，将白酒精倒在花园小屋的地上，然后将两根点着的火柴扔在酒精上，小屋遂被火烧毁。)和1984年Stephen Malcolm案，(注：该案中一个15岁男孩实施过一系列的非法入侵他人住宅罪(burglary)。他和他的同伙认为是某一母女俩向警察举报他们，于是将三枚自制汽油炸弹扔在该女卧室边，企图吓唬她，遂引起爆炸和大火。)这一矛盾的解决将犯罪冒失最终导向了绝对客观主义。地方法院对Elliott案的判决认为，由于她的年龄，知识和经验的缺乏以及疲劳等，她没有认识到烧毁小屋的危险；即使她想过这个问题，她也没有认识到其危险。在二审中亦有人提出根据Glanville Williams教授“重新定义犯罪冒失”一文中的观点，即相对于行为人的危险之明显性，来限定Diplock勋爵的Caldwell/Lawrence原则。然而，高等法院在上诉审中最后确定，其危险对“合理谨慎的人”来说是“明显的”，因此，在未考虑到如此明显的危险这一点上，她是具有冒失的。在Stephen Malcolm案的上诉审中，上诉人的辩护人也提出适用Glanville Williams的“附条件主观”标准(conditionally subjective approach)，即以与被告具有相同年龄和身体条件的人为危险是否明显的参照者。然而，由于这个问题在1983年Elliott案中也同样存在，且在
Elliott案中这种观点并未得到上议院的支持，因此，上诉法院对Stephen Malcolm案的最后意见是：因危险对于一般理性的人来说是明显的，所以被告没有认识到危险则并不重要。(注：D.W.Elliott和Michael J.Allen:Elliott and Wood's Casebook on Criminal Law,Sweet & Maxwell 1989年第5版，引书，第49页。)
另一个问题是：行为人考虑到危险但轻信它不存在或不大，(注：这种情况近乎中国刑法中的“过于自信过失”。)是否属于冒失?在1986年Shimmen案(注：该案全称为：
Chief Constable of Avon and Somerset Constabulary v.Shimmen。案中，被告——一个武术爱好者，向他的几位朋友炫耀自己的技巧，他对准厚玻璃窗踢一脚，其目的是他能够对肌肉进行必要的控制并具有必要的技巧，能够不致玻璃窗破裂。但他的技巧未能保他成功，窗户还是破裂。)中，我们可以看到英国刑事司法和刑法学理论的观点。根据上述的冒失标准，如果行为人没有认识到明显之危险则属于客观冒失；如果行为人已认识到危险而仍径直冒之，则属于主观冒失。在该案中，被告企图钻这一空子，其诉讼理由是，他已认识到危险(并非没有认识到危险，故不具有客观冒失)并已力图使危险最小化以致不会发生损害结果(并非径直为之，故不具有主观冒失)。然而，上诉法庭(
Divisional Court)却认为这种情况构成冒失，理由是：第一，行为人认识到危险后，只是使危险最小化，而没有采取足够的预防措施来消除危险；第二，行为中并不包含着社会利益，所以冒此危险并不具备正当化事由，理智谨慎之人亦不会冒此危险。
二、主观冒失与客观冒失的论争
(一)冒失概念的统一与分裂
1982年Caldwell案和Lawrence案判决后，一般认为冒失的这一客观标准在整个刑法中是普遍使用的，上议院也支持这种看法。在1983年机动车非预谋杀人的Seymour案(注：该案中，被告驾驶之货车与其女友之汽车相撞，因他们俩刚吵过架，所以被告企图用其货车将其女友之汽车撞出路外，在他开车撞去的过程中，正巧其女友下车，于是被挤压在两车之间毙命。)中，Roskill爵士关于统一冒失标准的观点得到上议院其他爵爷们的赞同，Roskill爵士指出：“根据起诉的是成文法犯罪还是普通法犯罪，赋予冒失的形容词与副词不同的意义是错误的。除非国会另有规定，否则在所有以冒失为构成要件的犯罪中，对于冒失我们今天都应该赋予相同的意义。”(注：Michael J.Allen:
Textbook on Criminal Law,Blackstone 1993年第2版，第68页。)
但客观主义冒失确实存在着问题，并受到了理论界和司法界的批判。理论界和司法界同时认为，客观主义冒失概念过于复杂，且撒下了不公正的种子，如果说主观主义冒失概念过于狭隘的话，那么客观主义冒失概念则过于宽泛。(注：Roger Geary:Essential Criminal Law,Cavendish 1994年版，第9页。)因此，在1992年Reid案中，上议院的观点又发生了变化，提出分裂的冒失概念，认为冒失在不同场合具有不同的含义。(注：
C.M.V.Clarkson和H.M.Keating:Criminal Law:Text and Materials,Sweet & Maxwell 1998年第4版，第176页；Michael J.Allen:Textbook on Criminal Law,Blackstone 1993年第2版，引书，第69页。)如Goff爵士谈到冒失时认为：“正如我们法律中所使用的那样，它(冒失)不只一个意思。”(注：C.M.V.Clarkson和H.M.Keating:Criminal Law:Text and Materials,Sweet & Maxwell 1998年第4版，第176页。)Browne-Wilkinson爵士也提出，他“不能接受冒失的构成在所有法规中都必须相同的观点，在特定情况下，(不同)的因素可能会导致这个词在不同法规中被赋予不同的意义”。(注：C.M.V.
Clarkson和H.M.Keating:Criminal Law:Text and Materials,Sweet & Maxwell 1998年第4版，第176页。)此后，英国刑法理论及司法界一般认为，客观冒失适用于刑事毁坏罪等，而主观冒失则适用于对人的非致命犯罪等。(注：Nicola Padfield:Criminal Law,Butterworths 1998年版，引书，第63页；C.M.V.Clarkson和H.M.Keating:
Criminal Law:Text and Materials,Sweet & Maxwell 1998年第4版，第176页。)
(二)客观主义的衰落与主观主义的回复
1.对分裂的冒失概念的批判
这种分裂的冒失概念引起更多学者的反对，如C.M.V.Clarkson就明确指出：“除非存在着有力的原则性理由来支持这一观点(其实并没有)，否则冒失应该有不同的含义的观点似乎是不能令人满意的。”(注：C.M.V Clarkson:Understanding Criminal Law,
Sweet & Maxwell 1984年版，第63页。)Smith和Hogan在批判这两种冒失概念并存的状态时指出：“冒失意义中现存的这种多变性是站不住脚的。”(注：J.C.Smith和
Brian Hogan:Criminal Law,Butterworths 1992年第7版，第68页。)Smith和Hogan教授还举例说，假如甲开玩笑将气枪瞄准乙的眼部，并没有认识到枪中已装有子弹，甲本想抠动扳机吓唬乙，结果子弹击破乙的眼镜并伤害了乙的眼睛。如果按分裂的冒失概念，甲对于击破乙的眼镜，因适用客观冒失标准，要承担冒失的刑事责任，而对于伤害乙的眼睛，因适用主观冒失标准，却不承担冒失的刑事责任(只承担过失犯罪的刑事责任)，这明显不公正。
此外，学者们对于客观主义冒失的存在提出了进一步的批判，主要观点如下：
第一，客观主义冒失使冒失与过失之间曾经很明晰的界限变得模糊。在提出客观主义冒失之前，冒失与过失的区别很明确，冒失是有意识地冒不合理之险，而过失则是无意识地冒应识之险。客观主义则将过失的内容纳入了冒失之中。(注：参见Catherine Elliott和Frances Quinn:Criminal Law,Longman 1996年第1版，第20页。)
第二，客观主义冒失，尤其是绝对客观主义冒失，不考虑行为人的认识能力，是极度苛刻的。因此也有很大一部分爵士们认为有必要从客观主义冒失中排除那些对危险缺乏认识能力者和虽能认识危险但对危险的严重性缺乏认识能力者。(注：参见Catherine Elliott和Frances Quinn:Criminal Law,Longman 1996年第1版，第21页。)
第三，客观主义冒失太复杂，陪审团难以理解，因而被认为臭名昭著。(注：Roger Geary:Essential Criminal Law,Cavendish 1994年版，第9页；参见CatherineElliott和Frances Quinn:Criminal Law,Longman 1996年第1版，第21页。)
2.理论争鸣
英国刑事司法界关于冒失的主观标准与客观标准的争议，曾一度引起了理论界的争鸣。英国刑法理论界就冒失的主、客观标准问题，围绕着“注意”(advertence)与“非注意”(inadvertence)展开了激烈的讨论，遂分为对立的两派即注意说(advertenceapproach)与非注意说(inadvertence approach)。注意说认为冒失只能局限于有注意之冒失即主观主义冒失，而非注意说则认为冒失除了包含有注意之冒失外，还包括无注意之冒失，即客观主义冒失。非注意说或客观主义的代表人物有Hart、Duff、Fletcher等，他们认为对明显之危险没有认识的人，与有意识的冒险者具有相同的可罚性，对明显之危险没有认识的人，不仅仅表明了他的愚蠢，而且还表明了他对他人利益缺乏关心的一种态度和价值观念。Duff曾例举新郎忘记婚礼的例子，他认为这只能是因为新郎认为这整个事情完全不重要。非注意说还认为，非注意之犯罪行为人可以不实施该犯罪行为，但由于他没有利用他自己认识和回避他所选择行为中所固有之危险的能力，因此他的行为完全可以正确地说是自觉的。从行为人的能力的角度来看，处罚“客观冒失的”行为人是没有什么不公正的。同时非注意说还从功利主义立场出发，认为刑罚对于非注意冒失的威吓，可以说是通过激励人们三思而后行，来促进人们遵守特定的注意义务，促进潜在的行为人考虑其行为可能产生的结果。如果一个人因没有认识到明显之危险而导致了危害结果，那么对他的刑罚处罚，就会促进他今后会考虑其行为的潜在结果。(注：Norman Baird：Criminal Law,Cavendish 1995年第2版，第18页。)
注意说或主观主义的代表人物有Fine、Cohen、Kenny、Brady等，他们所主张的是传统的观点。他们认为刑罚的根据和目的是以“主观的”罪过概念为基础的，刑罚概念的基础则是威慑(deterrence)、报应(retribution)、矫正(rehabilitation)和剥夺(
incapacitation)四大理论之一或四大理论的结合，而这四大理论又都是以对危害结果的注意为前提的，如报应理论认为，行为人只有在选择违反社会生活基本准则而获取不当利益时，才应受到刑罚处罚；威慑理论认为，责任的基础是自由选择，被告如果完全没有考虑危险的可能性，那就不存在自由选择。威慑是通过心理强制，迫使行为人作出正确选择，无认识冒失中不存在选择，心理上也体现不了强制的效果；矫正理论是针对价值观扭曲现象的，在无意识状态下，不存在价值观问题，因此无从矫正等等。注意说也从功利的角度研究该问题，但得出的结论却与非注意说恰恰相反。他们认为有意识的冒险者比无意识行为人更危险，因此，从功利主义立场出发，更加严厉的刑罚威慑，对于有意识冒险者，比对于无意识行为人更加必要。不能将不同责任程度的两种心理状态同等对待。(注：Norman Baird：Criminal Law,Cavendish 1995年第2版，引书，第17-19页；参见 Catherine Elliott和Frances Quinn:Criminal Law,Longman 1996年第1版
，引书，第179，190-191页。)
3.立法实践中客观主义的淡出
理论争鸣的结果导致了实践中客观主义的淡出和主观主义的回复。客观主义的衰退主要表现在以下几个方面：
1)1983年Satnam和Kewal案(注：该案中，两被告与一个13岁女孩在汽车后箱发生了性关系。女孩称她只是同意搭乘他们的车，但力图阻止他们与她的性交。可是两被告称他们以为她是同意的。)否定了在强奸罪(rape)中适用客观冒失标准；2)1991年Spratt(注：该案中，被告从住宅区他家的窗户用气枪向住宅区前院发射子弹。他声称他发射子弹是想看看子弹能打多远，而且他瞄准的是垃圾槽上的指示牌。他称他并未想过有人在前院的可能性。实际上有小孩在那里玩耍，其中一个被子弹击中腿和臂而受伤。)案否定了在侵犯罪(assault)和侵犯致人身体实际伤害罪(assault occasioning actualbodily harm)中适用客观冒失标准，肯定了主观冒失对侵犯罪的适用；3)在1991年
Savage案(注：该案中，被告故意向被害人泼啤酒，但啤酒杯脱落出去伤害了被害人。)中，上议院肯定了主观冒失对所有非致命冒失侵害人身犯罪的适用；4)1991年《道路交通法》(the Road Traffic Act)用危险驾车罪(dangerous driving)和危险驾车致他人死亡罪(causing death by dangerous driving)，替代了冒失驾车罪(recklessdriving)和冒失驾车致他人死亡罪(causing death by reckless driving)；5)最有影响的是，1993年Prentice案明确了客观冒失对于非预谋杀人罪(manslaughter)不具有普遍适用的效力。
到目前为止，客观冒失只适用于刑事毁坏罪(criminal damage)和机动车非预谋杀人罪(motor manslaughter)。其他所有冒失犯罪都适用主观冒失标准。
4.冒失的发展趋势
1)对第三种途径的理论探索
尽管客观冒失的适用范围逐渐缩小，但毕竟还在一定的范围内存在。这就使关于冒失的现行法律处在困境之中，即冒失的法律规定由两种互不相融的观点构成，而且任何其中一种都似乎不太正确。如果说传统的主观主义观点过于狭窄，那么客观主义观点则因无视作为非注意之主观性特征的“能力”，而过于宽泛和过于不确定。所以本属于实体法的界限，就只有留在个案中来确定，于是不同的社会和政治观念都会影响冒失概念的内容。那么“是否存在着第三种途径呢?”(注：Alan Norrie:Crime,Reason andHistory,Butterworths 2001年版，第69页。)
最早从理论上探索第三种途径的是Antony Duff。Duff1980年发表“冒失”(
recklessness)一文，认为：“冒失的恰当的一般标准就是：行为人的行为是否展现出了，对其行为所实际威胁的利益的严重应受刑罚处罚的实际之漠不关心(practicalindifference)?(注：R.A.Duff:Intention,Agency and Criminal Liability:
Philosophy of Action and the Criminal Law,Blackwell 1990年。第172页。)Duff将冒失解释为行为人对危害结果的一种漠不关心的态度，这种漠不关心的态度既可以由有认识构成，也可以由无认识构成，在无认识的情况下，行为人对危害结果之所以无认识，是因为他对危害结果漠不关心，这种漠不关心仍然是行为人的一种主观心态。Duff所追求的，是超越了将主观主义与认识紧密结合起来的传统，同时仍然保持主观主义立场，因此Duff虽然将无认识的情况纳入冒失之中，但他仍然称这种观点是主观主义观点。
Duff的这一理论目前在英国刑法理论界影响很大。理论界有不少学者支持他的观点，如Clarkson也指出，我们当然非难没有考虑到行为结果的人。正是因为这种没有运用其能力去察觉危险，才具有非难可能性。我们都有义务避免对其他人的安全造成明显的和不正当的危险——也正是因为没有履行这一义务，才具有非难可能性。没有考虑到其行为可能导致的结果本身表明了对该结果的一种态度：它体现了对结果的漠不关心。(注：C.M.V Clarkson:Understanding Criminal Law,Sweet & Maxwell 1984年版，第65-66页。)
2)立法草案
可以看出Duff等关于冒失的第三种解释途径，将无认识冒失纳入冒失概念中，确实超越了传统主观主义观点，同时将无认识冒失限制在对危害结果漠不关心这一范围之内，将因愚昧和无知及其他生理缺陷所引起之无认识排除在冒失概念之外，也确实弥补了传统客观主义过宽的弊病。实际上Duff的所谓主观主义就是Glanville Williams的附条件客观主义的翻版，就其内容而言差不多，只不过论理的角度不一样。因此有学者批判
Duff所谓主观主义并非真正的主观主义。(注：Alan Norrie:Subjectivism,
Objectivism and the Limits of Criminal Recklessness,Oxford Journal of Legal Studies 1992年第12期，第50-52页。)
鉴于英国刑法中冒失概念这种混乱状况，英国法律委员会也着手提出立法建议。英国法律委员会在1989年《刑法典草案》及1993年的刑法草案《侵犯人身权利犯罪及其一般原则》等中，对冒失的概念进行了同样的定义：“一个人行为之冒失所言为：(1)他明知有某一境况的存在或将会存在的危险，或(2)他明知有某一结果将会发生的危险，且就他所认识的环境而言，冒此危险是不合理的。”
英国法律委员会的这一立法建议，明确地回到了传统的主观主义的有预见冒失立场上了，但这一立法建议还有待于英国议会的进一步审查。
三、第三罪过形态与英国刑法中的冒失
第三罪过形态是大陆刑法学，在区分间接故意与有认识过失中遇到困难时，所提出的一种权宜之计。大陆刑法学将间接故意与有认识过失之间的区别，看作是刑法学中最困难和最有争议的问题之一，(注：参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第60页。)在这个问题不能解决的情况下，为了回避这个问题，便有人提出将间接故意与有认识过失合并作为故意与过失之间的第三种罪过形式。(注：参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第63页。)我国亦有学者认为，英美刑法以“轻率”(即本文中的“冒失”)这一种犯罪心态模式摆脱间接故意与轻信过失难解难分的理论困境。(注：储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析》，载《法学研究》1999年第1期。)对于英国刑法中的冒失与第三罪过形态之间的关系，笔者认为有三个问题需要明确。
(一)英国刑法中没有第三罪过形态这个概念
首先，英国刑法中犯罪的主观方面比较复杂，其基本罪过形态分为：故意、冒失、过失和严格责任四种。此外还有个别成文法和判例法规定了“明知”(knowledge)和“存心”(willfulness)两个概念，但这两个概念与前述罪过形式在内容上是重合的。如“明知”分为三种，即切实明知(actual knowledge)、视而不见(willful blindness)和推定明知(constructive knowledge)。切实明知相当于故意，通常明知适用于行为犯，而故意则适用于结果犯，(注：Michael J.Allen:Textbook on Criminal Law,
Blackstone 1993年第2版，引书，第58页。)视而不见相当于主观冒失，而推定明知则是一种过失。“存心”也有三种理解，第一种是指行为的自觉性，这并非犯罪主观方面的内容，而是客观行为的构成要素；(注：参见拙文：《论英美刑法学中行为的构造》，载《岳麓法学评论》2001年第1卷。)第二种是指犯罪主观要件本身，而不是具体的罪过形式；第三种是指客观冒失。(注：Michael J.Allen:Textbook on Criminal Law,
Blackstone 1993年第2版，引书，第70-71页。)
因为传统的英国刑法学者认为过失和严格责任不属于罪过形式，其理由是英国刑法中的过失只限于无认识过失即疏忽过失，无认识即空白，无中不能生有，因此过失不属于罪过形态，严格责任更不用说。但在英国刑法中无罪过在法律明确规定的情况下亦能构成犯罪。在这种理论前提下，英国刑法中的罪过形式只有两种即故意与冒失，没有第三种。现在英国刑法学基本上都将过失和严格责任作为犯罪主观方面的内容，虽然争议仍然存在，(注：Glanville Williams:Textbook of Criminal Law,Stevens & Sons 1983年第2版，第90-91页。)但罪过形式则不止三种，而是四种，不存在第三罪过形态理论
其次，英国刑法中的冒失(轻率)并非间接故意与有认识过失的合并。就目前英国刑法学通说而言，犯罪冒失包括主观冒失即明知其行为中存在危险，尽管不希望该危险发生，但仍然实施该行为，和客观冒失即对于自己行为中所存在的明显且严重的危险应该预见而没有预见。冒失的这两大内容即使是在英国刑法中，也不是间接故意和有认识过失的合并，因为在英国刑法中，第一，于冒失之外仍然存在着间接故意(obliqueintention)，也就是说，在英国刑法中，间接故意的内容并没有包含在冒失之中。第二，即使是在英国刑法中，冒失的内容不仅仅只涵盖有认识过失，客观冒失中还涵盖了无认识过失。因此在英国刑法中，冒失的存在根据，不在于解决间接故意与有认识过失之间区别的困难。
最后，在英国刑法中，冒失(轻率)的概念先于间接故意概念而产生。如前所述，冒失最早在英国刑法学理论中出现，是C.S.Kenny教授1902年的《刑法纲要》第1版。根据
Kenny教授的这一观点，刑事上诉法院在1957年Cunningham案中首次将冒失概念引入判例法。而间接故意概念则是从1975年Hyam一案(注：在该中，Hyam太太通过她情夫的新情妇家的信箱，将汽油倒进去，希望以此吓唬她离开这个住区。她点着汽油时明知其家里有人睡觉。结果两个孩子被烧死。Hyam太太一方面并不希望死亡结果的发生，但另一方面却又明知死亡结果有可能发生。因此，Hyam太太被指控犯谋杀罪(murder)。)中才开始产生。先者不可能是为了后者而产生。
由此可见，犯罪冒失(轻率)不是为了“摆脱间接故意与轻信过失难解难分的理论困境”而将间接故意与轻信过失合并起来作为第三罪过形态。
(二)第三罪过形态有违罪刑适应原则
犯罪是一种行为，行为则是基于人对客观因果规律的认识，利用一定的外在条件或工具，使客观对象物发生变化的人身体的一种状态。它具有使客观对象物发生变化的能力即原因力，它是人类改造客观物质世界的社会实践的基础，人类改造客观世界的一切成果都是通过行为来实现的，犯罪的危害性也来源于此。另一方面，人的行为不仅仅只是被动地认识客观世界，而是主动地改造客观世界，因此，人的行为是人的主观能动性的体现。这种能动性虽然是以人类对客观世界的认识为基础，但却不局限于认识阶段，而是通过利用对客观因果规律的认识，重复客观因果过程的客观实践，使客观物质世界发生变化。认识是主观心理过程，仅有认识是不能改造客观世界的。认识必须进一步发展为意志，才能支配人的行为。认识虽然是形成意志的基础，但认识毕竟只是为意志服务。意志是人脑对作为使主观思想外化的工具的人的肢体发出指令的心理过程或心理态度，它是行为的精神实质。犯罪的危害结果正是这种由意志所支配的行为引起。犯罪故意是行为人对于危害结果一种希望或放任的心理态度；犯罪过失是行为人对危害结果的不够慎重的心理态度。由此，认识本身或者说单独是不能体现行为人的主观恶性的，行为人的主观恶性主要体现在意志因素上。所以意志因素是罪过的本质要素。
间接故意是对危害结果的放任，有认识过失是对避免危害结果的轻信。两者在意志因素方面表现为肯定与否定的差别，间接故意对危害结果持放任或漠不关心的态度，说明行为人对危害结果并不否定，而是肯定。而有认识过失则对危害结果持否定态度。这是两者的本质差别。(注：参见杨兴培著：《刑法新理念》，上海交通大学出版社2000年版，第123页。)将有本质差别的两个概念合二为一，单独形成一个第三罪过形式是不可取的。首先，间接故意与有认识过失对于危害结果的肯定与否定，体现了故意与过失之间本质上的对立，恰如水火不相容，不存在结合的共通点。同时在肯定与否定之间没有第三个概念存在的空间。其次，不同程度的罪过，体现了不同程度的责任，因而应受到不同严厉程度的刑罚处罚。无论是大陆刑法还是英美刑法，都以处罚故意为原则，处罚过失为例外。第三罪过形态论将间接故意与有认识过失合二为一，混淆了原则与例外，违反罪刑均衡原则。最后，间接故意与有认识过失由于他们之间存在着本质的差异，因此在理论上或实体法上，其区别是显而易见的，只是在实践中，由于行为人在实施行为时的主观思想状态难以认定，所以给司法实践带来了困难，但这只是程序法的问题。
(三)英国刑法中的犯罪冒失没有借鉴价值
英国法是刑事一体化程度最高的法律，但在英国刑法中的犯罪冒失概念，也并未给司法实践带来多少方便。如前所述，英国刑法中自1975年Hyam案至今也存在着间接故意。英国的成文法没有给间接故意下一个有效定义，因此根据多数学者所支持的1993年刑法草案《侵犯人身权利犯罪及其一般原则》第1条的规定，间接故意所针对的结果就是：
虽然不是其目的所追求的，但却是明知如果要实现追求其他某种结果之目的，于正常的事物发展过程中将会发生的结果。
简言之，就是行为人虽然不追求但明知其行为过程中将会发生的结果。由此，我们可以看出，英国刑法的间接故意理论，只注重认识因素，不注重意志因素。但从上述间接故意的定义，我们也可以推定出其意志因素是“放任”，因为其中已否定了希望，那么除了希望，就是放任，其中看不出任何否定危害结果的心态。而在主观冒失中，行为人亦不希望危害结果之危险发生，但对危害结果发生的可能性亦有预见，其中亦没有因素表明行为人否定危害结果的发生。英国刑法学对于冒失的第三种途径的探索，还明确将冒失解释为“漠不关心”，这也可谓是对冒失意志因素的探讨。但漠不关心，通常都是我国刑法学对放任的解释。这样从意志因素上难以区别间接故意与冒失。因此，英国刑法只有从认识程度上来区别间接故意与犯罪冒失，英国刑法曾经一度将预见结果为可能的(probable or likely)视为故意，而将预见结果为小于可能的(less than probable)视为冒失。(注：C.M.V Clarkson:Understanding Criminal Law,Sweet & Maxwell 1984年版，引书，第147页。)这样，间接故意与冒失的区别就在于“可能性”的大小。实际上，英国刑法理论与刑事司法实践本身对此就有不同看法。如Glanville Williams教授指出：“对于‘可能’(probable)是没有公认的量化标准的。”(注：GlanvilleWilliams：Textbook of Criminal Law,Stevens & Sons 1978年第1版，第215页。)实践中，在同属于英美法系的澳大利亚高级法院和新西兰上诉法院，在这个问题上出现了完全相反的判决。澳大利亚高级法院认为probable与likely是一个意思，而新西兰上诉法院则认为probable与likely不是一个意思，因此两院在间接故意的成立上作出了相反的判决。(注：C.M.V Clarkson:Understanding Criminal Law,Sweet & Maxwell 1984年版，引书，第147页。)英国刑法中的冒失，除了包含了上述间接故意的内容，因而与间接故意难解难分，同时也将大陆刑法中与间接故意有本质区别的有认识过失的内容也涵盖进去了。如在上述1986年Shimmen案中，行为人不仅不希望而且明显反对危害结果的发生，是明显的轻信过失。即便是在英国刑法中，冒失与过失也是相互混淆的。英国刑法中的过失是指没有发挥一个理性的人在同等情况下所能发挥的小心程度、技能或预见能力。简言之，有义务遵守而没有遵守注意的准则。在英国刑法中，过失只限于无认识(inadvertence)过失即疏忽过失，所以有些传统的英国刑法学者认为，无认识就是思想上的空白，因此过失不属于罪过形式。由于过失是不符合一个理性的人在同等情况下所期望作出的行为标准，因此其标准是客观的。这与客观冒失的内容是相互重合的，所以有些英国刑法学者干脆认为，冒失与严重过失(gross negligence)实际上是同义语。(注：C.M.V Clarkson:Understanding Criminal Law,Sweet & Maxwell 1984年版，引书，第175页。)
综上所述，英国刑法中的犯罪冒失(轻率)，不应当认为是为“摆脱间接故意与轻信过失难解难分的理论困境”的需要而产生的第三罪过形态，它在英国刑法学中本身就是一个糊涂概念，加上间接故意与轻信过失之间存在着本质上的差异和不可调和的矛盾，故不宜借鉴英国刑法中的犯罪冒失(轻率)而结合成为第三罪过形态。