倪业群, 蒋霓[1]2008年在《刑事立法与司法实践:期待可能性理论的二元视角》文中进行了进一步梳理期待可能性是指行为人在行为之际的特定情况下,是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。现行通说的缺漏,呼唤理论日趋成熟。尽管在我国刑法和刑事诉讼法中并未明确提起期待可能性理论,但这并不能否认在刑事立法和司法解释中没有囊括该理论的内涵。引入期待可能性理论,价值与风险并存。通过比较,权衡利弊,笔者认为引入期待可能性理论对于解释和完善我国刑事立法及司法实践具有重大意义,但必须要界定清楚该理论的适用范围及条件;价值大于风险,且能在一定范围内采取相应措施防范和降低风险,符合国际潮流和国内现实,并能够彰显刑法的谦抑性,有效保障人权。
刘源[2]2010年在《论期待可能性在刑法中的表达与体系性地位——对刑法第十叁条“但书”规定的另一种解读》文中进行了进一步梳理期待可能性的精神内核是"法律不能强人所难",这并非大陆法系所特有,我国刑法遵循并体现这一价值理念。要解答期待可能性在我国刑法中的表达和体系性地位的问题,需要选择性引进域外理论。期待可能性是一种出罪评价机制,属于超法规事由,它在我国刑法中的表达和体系性地位不能在犯罪构成体系中得到求解,刑法第十叁条的"但书"规定"情节显着轻微且危害不大"包含了对期待可能性的表述,期待可能性是与犯罪构成体系并行的犯罪论中的内容。
孙同川[3]2016年在《期待可能性在我国的适用问题研究》文中进行了进一步梳理期待可能性理论最初来源于十九世纪末的德国,经过一个多世纪的不断传播和发展,逐渐给我国刑法理论和司法实践等领域带来较为重大的影响。我国刑法虽然没有明确采用“期待可能性”这一术语,但在刑法总则和分则中常常体现其思想内涵。期待可能性的发展,有其深刻的哲学、法学和伦理基础,其在我国犯罪论中的地位也较为重要。因此,为了更好的改善我国刑法理论体系和完善我国犯罪构成理论及实践,就必须进一步探索和研究期待可能性的相关问题。由于我国目前处于社会转型期,社会矛盾日益增多,怎样有效处理法律与社会现实之间的冲突变成了理论界目前的当务之急。在如今众多国内外学者对该理论研究成果的基础之上,结合我国目前的刑法实际,应当明确期待可能性在我国刑法体系中是否能够得到有效应用、适用的范围包括哪些情形以及在我国刑法实践中应当何如具体运用等问题,进而为我国的刑法立法理论以及司法实践等方面引用期待可能性而探索相应的道路。研究期待可能性的理论意义可以很好的对该理论进行全面且具体的分析,挖掘该理论背后深刻的理论根基,将其引入到我国的刑法体系之中,并能从整体上完善我国的犯罪论体系,更为我国的刑事立法和司法等方面带来巨大的推进作用；对期待可能性理论进行综述,包括该理论的概念、来源以及理论根基,可以加深对该理论的充分理解,并为该理论之后在我国的具体适用做准备和铺垫。由于不同学者对该理论存在不同的定义方法,对该理论概念上的争议也在所难免。自1897年德国“癖马案”引发期待可能性理论之后,经过德国众多学者的努力,使得期待可能性的理论最终得到大陆法系刑法理论界的普遍认可；要想使得期待可能性理论在我国得以明确适用,还需了解该理论在我国适用所具备的必要性及可行性条件。从目前我国的立法情况以及该理论与我国刑法基本原则和预防目的等方面相适应能有效的说明我国为何能够引入该理论,这样一来我国刑法有关出罪的机制便可得以完善,并能够运用期待可能性理论来有效处理法律与情理之间的各种冲突；而要想很好的将期待可能性理论纳入到我国刑法理论体系当中,就必须弄清其在哪些领域内得以适用,也即说明该理论在我国具体适用的范围问题。它是适用于过失犯罪还是故意犯罪?它究竟属于实体法还是超法规的规定?这些都是我们应当理清的重要问题。期待可能性如果在我国得以有效运用,笔者认为定会给我国刑法理论界带来广泛而又深远的实际影响。从分析期待可能性理论对我国刑法体系产生的影响可以清楚的看出该理论对我国刑法体系的完善作用,再通过具体分析该理论在我国刑事立法和司法等领域的指导作用,能够进一步说明其促进我国刑法理论体系得以发展完善的重要性。
郝永亮[4]2013年在《论期待可能性对定罪量刑的影响》文中研究表明期待可能性理论就是在法律中尽可能的加入人性的观点,尽可能的使法律充满人性化的一种刑法理论。目前期待可能性理论已成为成熟的刑法理论,并且在大陆法系的国家和地区都有一定程度的适用；但在我国的刑法中并没有其相应的概念。近年来我国刑法学界已经开始涉足这一理论,现阶段我国对于期待可能性理论的研究主要集中在其本身的合理性、是否需要引进以及引进后的法律位置这样几个方面上。笔者认为在我国以耦合式的注重入罪的犯罪构成理论为中心的刑法理论中应该加入具有出罪作用的期待可能性理论。当务之急是跳过法系不同、跳过犯罪构成体系的不同直接把期待可能性理论的法理内涵与我国的法律本身的人性化特点相结合,进一步的增强我国法律的人性化以及对弱势群体的关怀。本文通过对期待可能性理论的介绍,进而分析期待可能性理论与我国的刑事理论尤其是犯罪构成理论和量刑时运用的几个量刑原则之间的比较和对比分析,推导出在期待可能性理论的影响下我国的刑事理论和司法实践会向着什么样的方向发展。本文给出结论就是期待可能性理论使得我国刑法中的人性化、谦抑性功能有所增强。在立法、司法时应该竟可能的具体分析行为人可能遇到的“迫不得已”的情况。本文讨论的重点就是考虑行为人在这样的情况下的作为是否成立犯罪,是否应该负有责任,是否应该承担刑罚。
徐礼田[5]2001年在《期待可能性理论解读》文中进行了进一步梳理期待可能性理论，是大陆法系国家，特别是德国和日本当今刑法界主流的刑事责任理论——规范责任论的核心理论。这一理论发轫于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部关于“癖马案”所着的判例，而后因迈耶、弗兰克、戈德史密特、施米特等诸多规范责任论学者不断加以研讨升华，费时20余年才在德国取代心理责任论，成为罪责理论的通说。在昭和初期由木村龟二、泷川幸辰、左伯千仞等学者导入日本，被刑法学界普遍接受，更加以鼓吹，使期待可能性理论的架构更趋成熟。二次世界大战之后，成为刑事责任理论中的时代宠儿，风靡大陆法系各国，而有危机理论称号。本文即以此理论作为对象，对之进行多角度，多方位但并非面面俱到的剖析与诠释，以期提升国人对这一极具感性的刑事责任理论的注意。本文除引言和结论之外，共分六章。第一章 期待可能性概念分析。本章将期待可能性在大陆法系犯罪论体系中的概念和在我国犯罪论体系中的概念，加以分别研讨，认为期待可能性在大陆法系中的概念，应如是表述：所谓期待可能性，是指从实施行为时的外部和内部情况看，可以期待具有刑事责任能力的行为人不故意或过失地实施构成要件该当的违法行为；而在我国犯罪论体系下，期待可能性的概念可以表述为：所谓期待可能性，是指从实施行为时的内部和外部情况看，能够期待符合犯罪主体要件的行为人不故意或过失的实施符合刑法分则字面规定的行为。第二章 期待可能性理论的历史与现状。本章主要论述了期待可能性理论的演进历程，但同时也对这一理论形成前反映期待可能性思想的火花进行了考察，另外还对我国以及英美法系、俄罗斯刑法中期待可能性思想萌芽作了分析与介绍。第叁章 期待可能性理论的规范省察。本章对我国、德国、意大利、日本、台湾、澳门地区刑法进行了考察，检索了一些反映期待可能性思想的条文，并对之加以简单的归类和分析。第四章 期待可能性在犯罪论体系中的地位。本章将期待可能性在我国犯罪论体系和大陆法系犯罪论系体系中的地位加以了较为简要的分析，指出在<WP=3>大陆法系犯罪论中，期待可能性应该属于有责性的第叁积极要素，在我国犯罪论体系中属于犯罪主观方面的积极评价要素。第五章 期待可能性理论的理性分析。本章从相对自由意志论，刑法的宽容性和谦抑性、罪刑法定和罪刑关系四个视角，对期待可能性理论进行了较为详尽的分析。第六章 期待可能性的判断。本章分析了影响期待可能性的因素，期待可能性的判断规则、限度及标准。
陈文昊[6]2017年在《论期待可能性理论的本土化构造》文中研究说明在我国司法判例中,期待可能性的概念常与其他制度缠混使用,意义被泛化和误读。在德日理论中,期待可能性理论的根本范畴存有两组争议:一是立足于行为人主观意思上的选择自由还是客观上的刑事政策;二是作为对具有制度正名化的原则,还是作为超法规的责任阻却事由。我国引入期待可能性理论,应在适用范畴上做一定限缩,对处在正当防卫、紧急避险延长线上的问题,或者法秩序不鼓励的违法阻却事由,可以纳入期待可能性当中调整。在具体评判标准上,应当将期待可能性理论的主观面向与客观面向结合考虑。
陈文昊[7]2017年在《刀子与眼泪:期待可能性理论的本土化构造》文中研究指明我国传统理论中没有期待可能性理论的容身之所,随着德日理论引入,期待可能性理论进入我国。在司法判例中,期待可能性的概念与其他制度混杂使用,意义被泛化和误读严重。在德日理论中,期待可能性理论是立足于主观上行为人的意思选择自由还是客观上的刑事政策,是作为对具有制度正名化的原则,还是作为超法规的责任阻却事由,是存在争议的两组根本范畴。我国引入期待可能性理论可以应对司法实践中的问题,但在适用上应当作一定限制,处在正当防卫、紧急避险延长线上的问题,或者法秩序不鼓励的违法阻却事由,可以纳入期待可能性当中调整。在具体标准上,应当将期待可能性的主观面向与客观面向结合考虑。
何成[8]2004年在《期待可能性适用探究》文中认为“常识、常理、常情”告诉我们：一切规则不能强人所难，否则，不但人性被践踏，而且规则被破坏。以此为法理基础的期待可能性理论，正以它“法不强人所难”之精神和深切关怀脆弱人性之品格，感召着人们对其深深地思考。笔者立足于借鉴观，于本文侧重于司法实务层面，着重探究与期待可能性适用相关的四个问题： 关于期待可能性内涵，既是一个最基础问题，也是一个最主要问题，对其不同解读，会严重地影响到期待可能性适用范围、法律地位等。从外延维度观之，有其广义和狭义之分，笔者从期待可能性理论起源演进、理论机能及其实质论之，期待可能性之本来内涵应为狭义之意，即指“从行为时外部情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性”。 任何事物都有其内在结构要素及其要素构架，期待可能性也不例外，而目前鲜有人对其探究。笔者通过洞察期待可能性沿革、内涵，提出了期待可能性成立要件二元论，即期待可能性成立要件为：客观事实要件和规范价值要件，前者指客观异常情形，后者指刑法可宽宥性，因为，纵然产生期待可能性的前提为客观异常情形，但并非所有客观异常情形都能导致期待可能性问题，还需通过规范的价值判断，考究是否值得刑法宽宥。 对任何事物评判和适用，总得依据一个既定标准。目前，关于期待可能性适用标准有：国家标准说、行为人标准说、平均人标准说及其折衷说之争，笔者打破关于期待可能性标准的这种既定思维模式，提出二维标准说：首先，是关于期待可能性成立的自身标准，即事实要件和价值要件的认定标准，认为期待可能性价值要件的判断标准有叁个：法益衡量标准、社会效果标准和“常识、常理、常情”这个终极标准。其次，是关于期待可能性的判断基准，即以什么为参照物?站在谁的立场上?来判断期待可能性问题，笔者认为目前所谓的国家标准说或行为人标准说，只是期待可能性的判断基准而不是标准，纵然如此，笔者也反对这些基准说，认为应从期待可能性成立要件出发，去寻找期待可能性的判断立场，于是提出了“分层双标准说”，主张：成立期待可能性的事实要件判断适用“一般人标准说”，成立期待可能性的价值要件判断适用“国家标准说”。 另外，阻碍我国引进期待可能性理论的一个最大障碍，就是关于期待可能性理论的法律地位问题，笔者认为，根据我国与大陆法系于宏观上的刑法理论体系、犯罪成立模式和微观上的一些刑法概念截然不同，立足于我国刑法现状，提出了‘份而治之”引进法，主张:不宜将期待可能性理论作为一个整体引进置于我国某个刑法领域，而应去其形引其魂，采用“分而治之法”，将所谓超法规的期待可能性事由直接纳入我国刑法第13条‘胆书”事由，即将期待可能性有无问题转换为我国现存法律规定，使刑法第13条但书可以成为丧失期待可能性时行为不成立犯罪的法律依据;将规范中的期待可能性事由直接消化在我国绷于相关刑法规范和刑法理论中，如转换为胁从犯、不作为犯(作为的可能性)、疏忽大意过失犯(应当预见的可能性)等，可直接作为司法依据。
马宁[9]2010年在《期待可能性研究》文中研究表明期待可能性是大陆法系刑法特有的理论,属于该法系叁要件犯罪成立体系中有责性判断的内容,具有排除和消减责任的功能。近年来,我国学者对此理论关注有加并主张将其引入我国刑法。这主要是有感于我国现有犯罪成立体系出罪功能薄弱的缺憾,并希望通过此理论予以完善。本文亦有同感,遂以实现期待可能性的在我国犯罪成立体系下的引入为主要内容展开本论题。为此,本文按照从本源出发的思路,通过历史考察与概念分析的方法,对期待可能性本身进行分析,发现不同层面的期待可能性并以之为基础展开论题。然后对期待可能性我国引入的可行性进行论证。因为我国犯罪成立体系与大陆法系有较大不同,所以对期待可能性的引入必须调整思路,找到其与我国犯罪成立体系的契合点。本文认为期待可能性的价值首先在于其出罪功能,因此应作为解决特殊情况的出罪事由予以引入。最后应对期待可能性引入后对我国现有犯罪论体系的影响加以分析,主张以此为契机从微观或宏观上完善我国犯罪成立体系。
冯卫国[10]2008年在《期待可能性理论的中国式图景——价值解读与路径选择》文中进行了进一步梳理将期待可能性理论引入我国,既有理论必要,也有现实意义。但在我国现行犯罪论体系之中,并没有期待可能性的合适位置,不能简单照搬西方模式植入其中,否则会引发我国刑法理论体系的混乱。目前比较稳妥的做法是:在维持现行犯罪论体系的前提下,将期待可能性融入刑法中的概括性情节和酌定情节之中,发挥其在定罪量刑情节适用中的判断和解释作用。这不失为比较现实和简便的一种引入路径。
参考文献：
[1]. 刑事立法与司法实践:期待可能性理论的二元视角[J]. 倪业群, 蒋霓. 金陵法律评论. 2008
[2]. 论期待可能性在刑法中的表达与体系性地位——对刑法第十叁条“但书”规定的另一种解读[J]. 刘源. 北京理工大学学报(社会科学版). 2010
[3]. 期待可能性在我国的适用问题研究[D]. 孙同川. 安徽大学. 2016
[4]. 论期待可能性对定罪量刑的影响[D]. 郝永亮. 西北大学. 2013
[5]. 期待可能性理论解读[D]. 徐礼田. 中国政法大学. 2001
[6]. 论期待可能性理论的本土化构造[J]. 陈文昊. 湖南人文科技学院学报. 2017
[7]. 刀子与眼泪:期待可能性理论的本土化构造[J]. 陈文昊. 湖南广播电视大学学报. 2017
[8]. 期待可能性适用探究[D]. 何成. 西南政法大学. 2004
[9]. 期待可能性研究[D]. 马宁. 吉林大学. 2010
[10]. 期待可能性理论的中国式图景——价值解读与路径选择[J]. 冯卫国. 金陵法律评论. 2008