论宪法意义上的法律保留与行政法的区别--以我国行政保留理论的建构为取向_法律论文

论宪法与行政法意义上的法律保留之区分——以我国行政保留理论的构建为取向，本文主要内容关键词为：行政法论文,取向论文,宪法论文,理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       一、问题缘起、研究目的与意义

       在君主专制集权时代，一切国家权力集中掌握在君主一人手中，自无法律保留的问题。一直到19世纪出现于欧陆的自由宪法运动打破了君主权力垄断的局面、奠定权力分立后，法律保留的概念始告萌芽。而主张法律支配以保护人权的法治思想及主张议会支配的民主思想是构成法律保留的主要理论依据。在现代法治国家，“无论法律保留原则在宪法上有无明文规定，几无例外地加以遵循”。①

       在规范制定权层面，世界各国宪法对待法律保留的态度并不相同。比如，德国、奥地利、日本等国宪法原则上采纳“全面法律保留”；法国第五共和宪法对法律保留采取了比较严格的限制，在法律保留之外承认行政保留的存在；瑞士宪法虽未规定法律保留，但在学理和实务上与法国近似，对法律保留做了限制并承认存在一定程度的行政规范制定权之自主空间。如今，随着行政国时代的到来和行政职能多元化的现实需求，传统的法律保留理论尤其是全面法律保留理论开始受到前所未有的挑战。在给付行政和服务行政领域内是否允许法律保留的存在，理论上出现了较大的争议，那些传统上坚持全面法律保留的国家开始出现制度上的松动，并带动了理论的进一步发展。

       自法律保留理论引入我国以来，公法学界越来越多的学者开始借鉴德国的法律保留理论及其制度设计，而不是像法国公法学界那样给予规范制定权之行政保留足够的重视和研究。究其原因，与目前“依法行政”难以真正落到实处、建构类似法国的一般性“行政保留”的概念还比较困难有关。但是，在没有建构起行政保留理论的情况下，传统法律保留理论会与我国现行1982年《宪法》架构下的立法体制发生“脱节”。因为，我国宪法在对待法律保留的态度上，与法国第五共和宪法较为类似，即在规范制定权层面没有采纳全面法律保留，既规定了全国人大及其常委会的立法权，也规定了国务院的自主法规范制定权。

       要解决理论与制度现实之间的“脱节”，有两个可供选择的方案：一是修改或解释现行1982年《宪法》第89条，在规范制定权层面确立全面法律保留原则，并废止《立法法》关于国务院“职权立法”的规定；二是引入行政保留理论，并修改传统的法律保留理论。鉴于最近新修改的《立法法》仍然承认国务院享有“职权立法”的自主空间以及行政职能多元化之现实需求，建构符合中国国情的规范制定权之行政保留理论、使行政权在制度规范层面享有一定的自主空间是非常必要的。因为，在今天因行政滥权而强化依法行政的过程中，我们应当保持相当的理性和清醒的头脑，防止从“行政不受立法控制”的极端走向另外一个极端——“行政被捆绑住而无所作为”。二战后期的德国和第三、第四共和时期的法国，都曾经因“立法权高度扩张”和“国会过度规范(

)”的问题引发了学者的批评，他们提倡行政权应有宪法保障的自主地位和空间。

       鉴于上述问题意识，笔者以“宪法与行政法意义上的法律保留之区分问题”作为研究的切入点，希望从这样一个比较容易接受的“问题”出发，管窥建构我国行政保留理论的可行性和必要性。本文的写作基于以下三点考虑：一是在规范制定权层面，我国现行宪法架构下的立法体制采纳的并非全面法律保留，而是法律保留与行政保留相结合。这必然导致宪法与行政法意义上的法律保留之区分问题。因为，从制度功能与意义的角度来看，一国的宪法架构如果在规范制定权层面采纳全面法律保留的制度设计，那么对宪法和行政法意义的法律保留进行区分的意义就不大。而如果没有采纳全面法律保留的话，那么宪法与行政法意义上的法律保留的区分就会成为一个问题；二是宪法学界和行政法学界在法律保留的认识上还存在一些学理争议和分歧，有必要进一步分析与探讨；三是目前行政法学界在法律保留的认识上尤其是依法行政的内涵(法律保留和法律优先)界定问题上，还存在一些模糊的认识，有必要澄清。

       为此，笔者拟从奥托·迈耶的法律保留概念变迁的历史维度出发，对宪法与行政法意义上的法律保留之学理争议、理论分歧之缘由以及借鉴和引入行政保留理论的必要性进行分析，以发掘其各自符合中国宪法架构的内涵与边界，为我国行政保留理论的建立提供可资借鉴的学理建议。

       二、由奥托·迈耶的法律保留概念引发的思考

       在民主法治国时代，法律出自人民之手方才具有正当性。早期由德国行政法学之父奥托·迈耶提出的规范制定权之法律保留理论，即是以民主原则为其理论的根基。在1866年的《法国行政法原理》一书中，奥托·迈耶首次提出了“法律保留(Vorbehalt des Gesetzes)”概念。他认为，行政权必须依附在法律之下，行政只有获得法律的授权，方能干涉人民的自由与财产。这一概念很快为当时的德国理论界所接受。②

       民主原则作为法律保留原则的理论基础，乃出自这样一种传统观念：“人民之所以服从法律，不仅因为法律是他们自己制定的，而且因为当法律偶尔损害他们时他们也可以修订。”③在民主法治国时代，多数法治国家基于其民主主义的宪法理念，奉行有限政府和责任政府的理论及其制度设计，其在行政法上的重要体现是消极行政和形式法治。

       但是，随着社会立法与社会行政思想的兴起，积极行政的观念开始受到重视，形式法治逐步转向实质法治。奥托·迈耶也很快在1895～1896年出版的《德国行政法》中修正了他的法律保留概念。在他看来，依权力分立原则，国家应“依法律而治”(Herrschaft des Gesetzes)，即国家的司法与行政皆应受法律之约束，进而认为依法行政原则包括“规范创造力原则”“法律优越原则”“法律保留原则”三项子原则。④

       奥托·迈耶将“规范创造力原则”纳入依法行政的内涵，也就意味着他已经从形式意义的法治观(民主主义)转向实质意义的法治观(法治主义)。因为，广义上的法律已然成为包括行政规范(规范创造力原则所确立)在内的实质意义的法。由此概念出发的法律保留原则，改变了权力分立的本来面貌，即对传统的法律保留原则的理论基础——民主原则进行了某种修正，不再秉持绝对的民主原则，而是将实质意义的法治原则纳入其中，共同作为其理论基础。

       可见，在奥托·迈耶修正了的法律保留概念中，法律保留已不再是绝对意义上的全面保留，行政作用也不再绝对地从属于法律，而是划定了属于法律保留的、行政不得侵入立法的核心范围。对此，印度学者M.P.塞夫指出：“奥托·迈耶已然修正了其早期提出的法律保留概念。在他看来，法律为司法作用不可欠缺之基础，非以法律为基础即无判决可言，无法律亦无刑罚。但行政作用对于法律之从属状态，不如司法作用般的严格。故只有某些关于一定重要事项之行政作用始以法律为必要条件，其他事项则为行政权自由之范围，行政权得以一己之力而作用，毋须有法律之依据。关于排除行政之自由活动，称之为法律保留。”⑤

       奥托·迈耶修正后的这一“某些事项之实行，排除行政之自由活动”的法律保留概念，开始为德国理论和实务界所广泛接受，并在其他国家和地区产生了非常深远的影响。如德国著名行政法学家哈特穆特·毛雷尔认为，“法律保留是指某些事项只能由法律规定，行政权非经法律授权不得行使”；⑥我国台湾地区学者李震山认为，“法律保留系指国家机关之组织以及特定领域的行政行为，尤其是干预人民自由权利之行为，其行使所依据之法规范，应保留给立法者以法律规定，不得由行政机关以行政命令订之”；⑦台湾地区学者陈新民认为，“行政法意义的法律保留，系指任何行政处分(行为)追根究底皆须有法律之授权基础。也就是说，行政机关不能够有任何行为之自由，必须由法律授与其行为之合法性后，方可为之”；⑧我国学者应松年、周佑勇教授等认为，凡宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。⑨

       显然，域内外学者们给法律保留所下的上述定义，虽然在表述上各有不同，但大都以奥托·迈耶1895～1896年修正了的法律保留概念为蓝本，不再以严格的三权分立理论和民主原则为立论的基础，而是将其1866年提出的法律保留之“行政只具执行之性质，其作用须有法律根据”转变为“关于某些事项之实行，排除行政之自由活动”。由此，形式法治下的法律保留原则与实质法治下的法律保留原则，就分别具有宪法和行政法上的不同意义。前者转化为“立法保留”并具有限制和约束代议机关的制度功能与意义，后者则具有约束行政权的制度功能与意义。

       不过，上述宪法与行政法意义上的法律保留之功能区分并未真正触动权力分立的理论根基，只是对其做了必要的、符合时代潮流的修正。因为，传统上的法律保留概念，在规范制定权层面仍然坚持全面法律保留，而不是否定全面法律保留，即所有行政活动或者只能由法律规定，或者必须有法律(具体法律)的明确授权。就国家法秩序中的作用来说，这一转变实际上仍然是传统上“权利保留(即宪法保留——笔者注)的行政法表达”。⑩因而，两者虽然在制度功能与意义上发生了重大的差别，但在理论体系层面并没有承认规范制定权之行政保留的存在，立法保留或国会保留仍然属于法律保留的范畴，对此似乎并无异议。然而，一旦一国的宪法架构承认规范制定权之行政保留，那么宪法与行政法意义的法律保留在理论体系上就会产生逻辑上的困难。

       三、宪法和行政法意义的法律保留之学理争议

       如前所述，民主法治国时代法律保留理论的发展，经历了从形式法治与消极行政观念下的法律保留向实质法治与积极行政观念下的法律保留的转变，并导致宪法和行政法上的法律保留呈现不同的制度功能与意义。在规范制定权之全面法律保留(行政法意义的法律保留包括法律授权意义上的法律保留)的观念下，鉴于行政法是具体化了的宪法，两者之间并无本质上的差别。对此，我国台湾地区学者陈新民教授指出：“法律保留原则可分为宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留两种，二者意义稍有不同。宪法意义的法律保留，与英美法的‘依法而治’(rule of law)近似，系指在国家法秩序的范围内，有某些事项是必要专属立法者规范的事项，绝不可任由其他机构(主要指行政机构)代为规定。最明显的是宪法关于人民基本权利的限制方面，以及其他由宪法明白规定的‘宪法委任’的条文。诸如依台湾“宪法”第24条制定的国家赔偿法，依宪法第43条制定的紧急命令法等。这些规定都是保留予立法者，故又称为‘立法保留’。……行政法意义的法律保留，系指任何行政处分(行为)追根究底皆须有法律之授权基础。也就是说，行政机关不能够有任何行为之自由，必须由法律授与其行为之合法性后，方可为之。”(11)

       显然，在陈新民教授看来，法律保留是行政与立法关系中“行政不得侵入”的立法权的固有领域，其实际的意义在于，将宪法意义上的法律保留即“立法保留”的传统作用——限制行政仅于执行(executive power)之性质，转变为限制行政权不得侵入立法权的核心领域。而将行政法意义上的法律保留建立在法律保留和法律授权原则之上，成为一项法律(包括立法机关制定以及授权行政机关制定的法律)限制行政行为(包括抽象行政行为)的行政法原则。

       但是，进入20世纪以来，随着行政法治国时代的到来，传统上国会主导的立法体制已经发生了变化，开始转向行政主导的法治国治理模式。行政保留理论开始受到公法学界的关注，一些国家或地区的学者开始对传统上的全面法律保留学说提出质疑。(12)而这必然影响到法律保留的概念界定以及立法体制的顶层设计。

       问题由此产生。在消极行政和形式法治的观念下，行政法上绝对意义的全面法律保留(即侵害保留)与宪法上基本权利原理下的国会保留或立法保留，在理论和制度设计上都具有逻辑上的一致性；在消极行政和实质法治的观念下，行政法上相对意义的全面法律保留开始与宪法上基本权利原理下的立法保留发生意义上的些许差别；而在积极行政和实质法治的观念下，在规范制定权层面采纳全面法律保留的学说和相应的制度设计却会遇到理论上的困难。倘若一国的宪法架构允许自主行政规范制定权(规范制定权之行政保留)存在，且行政机构获得了某种程度上的民主合法性，那么行政法学界继续秉持全面法律保留学说就会导致宪法与行政法意义上的法律保留走向理论上的分裂和背离，而这恰是目前我国公法学界在此问题上产生以下学术分歧的主要原因。

       有学者认为，“法律保留和议会保留(即立法保留)的区别很明显：法律保留是对行政权的限制，立法保留是对立法权的限制；议会保留对应的是授权立法的范围，法律保留对应的则是特别权力关系。”(13)而另一些学者则认为，“就两者的制度性质而言并无根本区别，都是基于法治与民主两大宪政传统对行政权的一种制度约束安排，只是对行政权约束的严格程度不同罢了。甚至可以说，国会保留才是理想意义上的法律保留，传统理论无限制地允许立法者对行政机关授权反而在某种意义上构成对法律保留的消解，是议会立法能力不足等客观条件下的‘必要的恶’。如果认真梳理德国学说史上的法律保留与立法保留这对概念，同时在制度功能的层面审视两者的关系，我们会发现所谓‘立法保留是宪法意义上的保留，法律保留是行政法意义上的保留’之说其实是一种‘深刻的误读’”。(14)

       显然，就限制行政权的意义而言，两者之间只有程度上的区别。但是，立法保留虽然也是一种法律保留，或者说，是最严格意义上的法律保留，但这并不意味着立法保留与法律保留之间“没有根本区别”。因为，前者属于绝对的法律保留，指涉的是行政必须具有法律上的“直接依据”——必须有明确的法律根据，即行政不得侵入法律专属的领域，对应的是立法与行政之间的对抗关系。而后者则是相对的法律保留，指涉的是行政具有法律上的“依据”，该“依据”既包括法律的“直接依据”，也包括“间接的授权依据”，对应的是立法与行政之间的分工与协作关系，两者之间是存在重大差别的。也就是说，在观念层面和学术研究当中，区分宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留是非常有必要的。

       但是，在规范制定权层面，如果不考虑一国的立法体制是否采纳全面法律保留而强调这种区分并将其落实到行政法制层面的话，就会遇到法律保留理论与实际的立法体制之间的“偏离”问题。也就是说，如果一国的立法体制并未采纳全面法律保留的制度设计而在理论上基于全面法律保留理论强调上述区分的话，就可能造成错误的结论而产生以下有害后果：一是将立法机关授权行政机关制定的法律(即德国和我国台湾地区的“法规命令”、我国的行政法规和行政规章等)等同于立法机关基于民主正当性制定的法律，并导致混淆形式意义的法概念与实质意义的法概念之区分及其宪法根据问题；二是容易对依法行政原则产生模糊的认识，如有的学者将其等同于“行政合法性原则”，而有的学者则将法律保留和法律优先作为依法行政的两项基本要求。

       四、理论分歧之缘由：不同宪法架构下的立法体制问题

       法律保留原则自引入我国以来，宪法和行政法学界对其进行的研究和讨论主要集中在2000年《立法法》制定出台前后。可以说，学界对法律保留作为我国宪法和行政法上的原则基本是没有异议的。不过，在对待法律保留的态度上，宪法学界与行政法学界的认识似乎并不相同。

       我国现行宪法架构下的法律保留实际上是“立法保留”，但行政法学界的主流观点普遍认为法律保留是行政法律的基本原则或依法行政基本原则的内涵。(15)这一认识是将行政法意义的法律保留看做一个涵盖范围更广的、包括明确授权原则在内的法律保留。其结果是将宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留变成两个完全不同的事物，前者为“立法保留”，后者为“法律保留”。对此，有学者基于对德国行政法学说史的梳理提出质疑，认为“在德国行政法学说上，法律保留与立法保留的区别在于保留强度不同。将两者界分为行政法意义上的法律保留与宪法意义上的法律保留，并据此认为《立法法》第8条是立法保留而非法律保留的观点值得商榷。此种区分在抽象层面成立，但展现的只是法律保留制度的两个面相，而非德国意义上的法律保留与立法保留之别。据制度功能上的考量，即使是在抽象层面，法律保留与立法保留其实也可以相互转化，实为一块硬币的两面。相应的，《立法法》第8条等可视为一种法律保留。”(16)

       诚然，鉴于德国基本法在法规范制定层面采纳的是全面法律保留理论，行政法意义的法律保留与宪法意义的立法保留是“一枚硬币的两面”的观点自然是正确的，但这种观点并未考虑甚至完全忽略了我国现行1982年《宪法》关于立法体制的制度设计，是存在问题的。因为，如果现行宪法在规范制定权层面没有采纳全面法律保留的话，那么上述观念认识上的差别就一定不是“一枚硬币的两面”。就行政法学而言，由于行政法是宪法的具体化，是“动态的宪法”，如果宪法没有采纳全面法律保留的话，行政法也就断然不能采纳全面法律保留。

       这一问题在行政法上的另一体现是：法律保留能否成为依法行政的内涵。对此，我国台湾地区学者许宗力教授曾指出：“依法行政仅与法律优先等义，而与法律保留并无必然关系。从逻辑上而言，依法治国或者依法行政虽然强调行政必须受到法律拘束，但这只意味着行政在有法律规定的情形下依照法律。如果法律没有规定则另当别论。不能将法律没有规定的情形认定为法律已经保留而行政不得作为，否则就溢出了依法治国或依法行政的逻辑。”(17)

       从逻辑上来讲，许宗力教授的观点无疑是正确的。因为，并非所有行政活动都具有法律上的根据，比如现代社会大量存在的给付行政和服务行政，很多行政活动都没有法律上的规定。问题是，在没有具体法律规定的情况下，是否允许行政可以自主制定行政规范？也就是说，在没有具体法律规定的情况下，行政机关是否享有规范制定权的自主空间？

       实际上，这是一个超出了法律保留理论解决范围的问题。因为是否允许行政机关在法律不备的情况下享有规范制定权的自主空间，是一个宪法位阶的立法体制问题。如果说，如同有的学者所认为的那样，行政活动只要具有宪法和法律赋予的权限，就能够在法律不备的情况下自由活动，那么法律保留理论就无法解释这一现象。因为法律规范分为组织规范、规制规范和根据规范三种，(18)如果将“法律保留”中的“法律”理解为作为“组织规范”的法律的话，由于任何行政必须有“组织规范”为根据，那么上述问题似乎也能自圆其说。但问题是，“法律保留”中的“法律”是“组织规范”吗？

       要回答这个问题，还是要回到前面讨论的法律保留概念上来。奥托·迈耶修正了的“法律保留原则”中的“法律”，指的仍然是代议机关制定的具有民主正当性的形式意义的法律。这个含义显然是包括作为组织规范的法律和根据规范的法律两部分内容，也就是说，奥托·迈耶“法律保留原则”中的“法律”既包括组织规范，也包括根据规范。由于奥托·迈耶的法律保留原则是依法行政的三个子原则之一，且依法行政包含着“规范创造力原则”，依法行政中的“法”就不再是法律保留中的“法律”——形式意义的法(即立法机关依据立法程序制定的法律)，而是实质意义的法。如此一来，在主流观点皆已承认“行政法律规范”事实存在的情形下，在逻辑上法律保留中的“法律”就不仅仅是“组织规范”，还是“根据规范”，即规定个人和组织具体权利与义务的“具体法律”。

       既然法律保留中的“法律”包括组织规范和根据规范，那么将法律保留纳入依法行政的内涵之中就会产生逻辑上的矛盾，此即许宗力教授对“法律保留作为依法行政原则的内涵”提出异议的主要缘由。但问题并非到此为止。如果我们在规范制定权层面认同全面法律保留原则，即认可所有的行政活动都需有法律上的根据(包括具体法律的根据和具体法律上的授权根据)，那么将法律保留纳入依法行政的内涵似乎是没有什么问题的，但如果在规范制定权层面没有认同全面法律保留原则呢？为了更好地说明这一点，我们来比较一下德国和法国公法学界对待法律保留的态度、差别及其原因。

       在德国，“对德国行政法及其基本原则的产生最有影响的是其法治国理念与议会民主等宪法原则。正是伴随着这些因素的作用，德国逐渐形成了依法行政、比例与信赖保护三大并驾齐驱的基本原则。”(19)其中，依法行政原则中包含了“法律保留原则”和“法律优先原则”。但在法国，行政法院透过判例逐步形成了行政法治原则和行政均衡原则两大基本原则。其中“行政法治有两层含义：消极行政的法治与积极行政的法治。积极的行政法治要求行政机关以自己的积极行动保证法律的实施，这是法国行政法治原则的最新扩展。根据积极行政法治的要求，不仅行政机关拒绝作出实施法律的具体行政处理决定构成不作为的违法，而且当法律和上级机关条例要求行政机关必须制定条例，而行政机关不履行该义务的行为同样也是违法的。法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称，行政机关在情况需要的时候如果未制定有效的条例来维持秩序，就是违反法律。1969年，最高行政法院又重申了上述观点：当制定行政条例为实施某个法律所必要时，行政机关有义务制定这个条例。”(20)

       显然，德国行政法与法国行政法在对待“法律保留”的态度上有明显的差别，也就是说，法国行政法并未将法律保留作为行政法的一项基本原则来看待。那么，法国行政法为什么没有将法律保留原则纳入依法行政的内涵呢？要回答这个问题，需要对法国宪法有关立法体制的顶层设计作一简短说明。

       法国政治与社会权力的不平衡迫使其通过制度安排寻求行政权的自主空间，以此寻求立法权与行政权之间的平衡。法国在第三共和时期，因畏惧君主体制的复辟而确立了国会至上的共和体制，但国会随意行使倒阁权致使政府更迭不断，由此导致的行政权弱化和没有效率的问题逐渐浮出水面。尤其是1880年采取普选制以后，出现了劣质国会议员、意见多元化和效率低下的后果，立法品质也受到了极大的影响。针对当时的国会运行情况，法国学者F.Moreau描述道：我们的国会运作中最令人惊讶的一个现象就是国会异常繁重的立法工作与品质十分低劣的立法成果之对比。国会实际上仅完成数量极少的法律，而大部分已经完成立法程序的法律不仅在形式上均有瑕疵，且在实质内涵上也都十分平庸；故国会所付出的努力与所得的成果是不成比例的。(21)

       针对法国当时的国会乱象，部分学者开始检讨大众民主制的问题，如R.Saleilles表示：“真正的议会内阁制并非臣属于群众，而是在一小群菁英的掌控之下，这是贵族制下的政治主权。……此际必须思考的是，议会内阁制能否与这些阶级(指非贵族或菁英之平民阶级)相容？或是我们需要一个更简单、更能够适应他们(指平民)的思考模式、文化水准与政治素养的政治制度。”(22)部分学者如Th.Ferneuil强调应加强国会的议事规则以驯服普选出的议员，甚至连著名的法学家狄骥(Leon Duguit)也直言不讳地指出，议会内阁制会走向歧途的最主要原因无疑就是普选制度。议会内阁制在本质上就是无法与(普选制下的)民主体制相容。(23)

       第三共和与第四共和时期的宪政实践，同时遭遇了两次世界大战和多次经济危机，因凸显了国会至上原则下“立法无品质，施政无效率”的不良结果而颇受诟病。第二次世界大战后，戴高乐将军开启了直指施政效率不高的宪政改革，以寻求立法权与行政权平衡的体制。一是改革立法程序及国会权威的事项，以让行政权不因预算受制于国会而完全无法施政；二是建立违宪审查制度——宪法委员会制，以限制国会的立法权于宪法的权限范围内；三是强化行政权，赋予国家元首特殊地位，以确保宪政体制的正常运作。其最具革命性的制度设计是通过《第五共和宪法》第34条对立法权范围做列举规定，并通过该《宪法》第37条第1款明确规定：凡是法律领域以外的事项，即属行政命令权之范围。根据这两条宪法规范以及第37条第2款、第41条和第61条建立的保护机制，形成了独具特色的宪法位阶的行政保留制度，产生了源自该《宪法》第37条的“自主性行政命令”。(24)可见，《法国第五共和宪法》建立起了行政权与立法权之间的一种平衡，既有效地约束了大众民主的国会，又赋予了行政命令权一定的自主空间。

       因此，法国现行宪法架构下的立法体制并非是采纳全面法律保留(规范制定权层面)的制度性结构，而是给予行政权在规范制定权方面相当的自主空间，如此便能够理解为什么法国没有将法律保留作为行政法的一项基本原则或将其纳入依法行政的内涵之中。由此我们可以得出一个基本结论：是否区分宪法与行政法意义的法律保留的问题，实质上是一个立法与行政的关系问题，而这与各国宪法架构下的立法体制有关。进一步可得出以下结论：既然我国现行宪法架构下的立法体制并未采纳全面法律保留，那么就不应将法律保留纳入依法行政原则的内涵之中。

       五、结语

       综上分析可见，宪法与行政法意义上的法律保留之区分问题，实际上是一个国家宪法架构下的立法体制的设计问题。如果一国宪法架构如《法国第五共和宪法》抛弃全面法律保留，承认规范制定权之行政保留的话，那么法律保留原则自然就不是行政法的一项基本原则；而如果一国宪法架构如德国基本法采纳全面法律保留，不承认规范制定权之行政保留的话，那么法律保留原则就应当成为行政法的一项基本原则或依法行政原则的内涵。

       鉴于我国现行《宪法》架构下的立法体制与《法国第五共和宪法》架构下的立法体制具有某种程度上的相似性，既对法律保留进行了限制，又基于我国现行《宪法》第89条第(一)项赋予国务院自主行政规范制定权独立的宪法地位，因而有必要借鉴和引入法国的行政保留理论，建构符合我国国情和现行宪法架构的行政保留理论，以解决传统法律保留理论与现行宪法架构下的立法体制之间的“脱节”问题并解决相关学术争议，否则理论上的不完整和价值上的混乱会造成对我国1982年《宪法》架构下立法体制的误解。(25)

       注释：

       ①吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第54页。

       ②参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第75～77页；何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》(代中文版序)，载[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第2、72页。

       ③[法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第276页。

       ④参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1998年增订六版，第51页。

       ⑤[印]M.P.塞夫：《德国行政法——普通法的分析》，山东人民出版社2006年版，第37页。

       ⑥[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。

       ⑦李震山：《行政法导论》，三民书局1999年版，第47～48页。

       ⑧陈新民：《行政法总论》，自刊1994年版，第52～53页。

       ⑨参见应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第32页；周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第187～188页。

       ⑩参见肖北庚：《法律保留实质是权利保留》，载《现代法学》2008年第2期，第20页。

       (11)同注释⑧。

       (12)如“将法律保留适用范围推至尚有争议之领域”(Friedrich E.Schnapp,aaO.,(Fn.1),S.178)；“在法学上之异议亦如浪潮般地涌来，或认为做有利于行政权(君主)之推定虽不合时宜”(许宗力：《论法律保留原则》，载氏著《法与国家权力》，台北月旦出版社1992年版，第148页下、第163页以下)；“无法反面推论地将权限推定于立法者，且亦不得否认宪法所赋予行政之行为权限”(Hans Heinrich Rupp,Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre,2,Aufl.,1991,s.131ff)；“宪法结构之变迁也不应即推论出行政行为完全需法律授权之必然性”(Klaus Vogel,Gesetzgeber und verwaltung,VVDStRL 24(1966),S.148)。

       (13)涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留——凭什么优先？而且保留？》，载《甘肃行政学院学报》2008年第2期，第79页。

       (14)孙展望：《法律保留与立法保留关系辨析——兼论立法法第8条可纳入法律保留范畴》，载《政法论坛》2011年第3期，第105页。

       (15)如应松年教授认为“中国依法行政应包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律和职权与职责统一等内容”。应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学》1997年第1期，第29页。黄学贤教授认为“法律保留原则是依法行政原则的重要内容，但法律保留原则与长期以来被认为同样是依法行政原则之一的法律优位原则存在显著的差异，法律保留原则更能体现依法行政的本质要求因而构成依法行政的特有原则”。黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2014年第5期，第45页。姜明安教授认为依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。参见姜明安：《行政法基本原则新探》，载《湖南社会科学》2005年第2期，第49页。

       (16)参见注释(14)。

       (17)许宗力：《法与国家权力》，台北月旦出版社1993版，第136～137、138页。

       (18)日本学者盐野宏教授将法律分为三种：组织规范、规制规范和根据规范。其中，“使某自然人的行为的效果归属于行政主体的是组织规范。”“所以，应该在行政活动的所有领域都存在”；“所谓规制规范，是指以某行政机关进行某行政活动为前提，为了确保其公正而设置的规范”，如《行政程序法》；“所谓根据规范，是指为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范。换言之，是指仅有组织规范还不够，还需要与组织规范不同的、成为活动根据的规范时的规范。”参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第46、47页。

       (19)参见周佑勇：《论德国行政法的基本原则》，载《行政法学研究》2004年第2期，第26页。

       (20)参见周佑勇：《论法国行政法的基本原则》，载《法国研究》2004年第1期，第153页。

       (21)MOREAU(F.),L' initiative parlementaire,tome XV,R.D.P.,tome 15,1901,p.251.转引自陈敦文：《行政保留之比较研究》，载台湾地区《中研院法学期刊》2012年第10期。

       (22)SALEILLES(R.).,Procès-verbaux des sèances et documents du congrès international du droit comparè tenu à Paris du 31 juillet au 4

1900,tome 1,Paris,L.G.D.J.,1905,p.82.转引自陈敦文：《行政保留之比较研究》，载台湾地区《中研院法学期刊》2012年第10期。

       (23)DUGUIT(L.),Note sommaire sur le fonctionnement du règime parlementaire en France depuis 1875,in SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE,Congrès international de droit comparè tenu à Paris du 31 juillet au 4

1900,tome 2,Paris,L.G.D.J.,1907,p.318.转引自陈敦文：《行政保留之比较研究》，载台湾地区《中研院法学期刊》2012年第10期。

       (24)参见陈敦文：《行政保留之比较研究》，载台湾地区《中研院法学期刊》2012年第10期，第44～48页。

       (25)如有学者指出，“在实践中，中国的依法行政往往陷于限权与越权的悖论，行政执法成了“合法侵权”。之所以出现这种情况，一个重要的原因是，依法行政原则之“法”为广义的法，包括法律、法规、规章等各种法律渊源。考察依法行政原则之“法”的本义以及各国的经验，依法行政原则宣告的是：约束行政只能依赖于国家代议机关立法的他律而不是政府制法的自律。为此，要破解中国依法行政的困境，需要区分依法行政原则之“法”与行政法渊源之“法”，同时要将依法行政原则之“法”局限于“全国人大及其常委会制定的法律。”王柱国：《依法行政原则之“法”的反思》，载《法商研究》2012年第1期。这种对依法行政之“法”的错误认识，背后反映的恰是对待法律保留和行政保留的态度问题。

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