论环境影响评价制度的移植异化——以粤港两个案例的比较为视角，本文主要内容关键词为：粤港论文,视角论文,案例论文,评价论文,两个论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，环境问题已经成为社会和谐与可持续发展的瓶颈，必须通过真正的法治，对发展方式和生活方式进行根本性的变革，才能使资源和环境支撑经济社会的长期稳定发展。在经济全球化的当代，法律移植是新兴国家实现法治现代化的捷径之一。成功的法律移植一般发生在经济文化发展程度相似、历史传统相近的国家。但在环境法领域中，法律移植的情形有所不同。对于包括我国在内的发展中国家而言，环境法的移植就是移植西方发达国家的法律。但就是这个看似不涉及意识形态的纯技术层面的环境法移植，同样面临所有移植法在被移植国的最大问题——实施难。究其原因就在于法律移植过程中，因主体之间的利益冲突和文化冲突，被移植国的立法者制定新法的过程就是法律异化的过程。换言之，异化与生俱来，依据本身就已发生了基因变异的移植法建立起来的制度必然实效性骤减。鉴于法律移植是一个极具宏观性、系统性的问题，本文仅从生态文明建设中亟待解决的环境保护问题入手，以粤、港、澳建设中两个涉及环境影响评价制度的案例为实证比较范本，对我国环境影响评价制度在移植过程中出现的问题展开研究，揭示出生态文明建设中的法治困局，以期为“良法善治”提供可资借鉴并吸纳的域外成功经验。 一、问题的提出——城市建设中两个环境影响评价案例比较 案例一，香港老太以《环境影响评估条例》逼停港珠澳大桥建设。2011年4月18日，香港高等法院裁定香港环保署批准的2009年大桥环保报告无效，败诉的环保署更需支付原告人香港东涌66岁的朱绮华女士1/3诉讼费。内地媒体一片惊诧，“香港老太逼停大桥建设”成为各大网络、纸质媒体的热点新闻。 港珠澳大桥连接香港大屿山、广东省珠海市和澳门，整体造价逾700亿元，据称建成后将成为世界最长的跨海大桥。2009年12月15日大桥内地工程正式动工，人工岛挖泥工程已完成近9成。大桥香港段原定2010年初动工，因朱女士的法律诉讼而搁浅。朱绮华的代表律师在司法复核中指出，环保署署长批准港珠澳大桥的两份环评报告，没有评估臭氧、二氧化硫及悬浮微粒的影响，是不合理的也是不合法的，因而要求推翻有关决定。香港高院裁定港珠澳大桥香港段环评报告不合规格，要求环保署长撤销环境许可证。法官的判词指出，港珠澳大桥环评报告应作出两套预测数据，除了分析大桥建成通车后的空气状况，也要预测不兴建大桥情况下的空气质量情况，以供环保署署长进行比较，然后决定是否通过工程环评报告以及向工程批发环境许可证。而环保署长批核的环评报告，欠缺关于空气质素的独立评估，未能符合港珠澳大桥研究概要及技术备忘录的要求。有关环评报告只提出兴建两段道路后对空气造成的影响情况，而对于不兴建两段路的空气情况则没有给出数据，所以缺乏基础作出判断。高院判词指出，如新环评报告可提供工程相关的环境影响评估情况，环保署署长届时可决定可否批准工程再动工。同时，败诉的环保署需支付朱绮华1/3诉讼费，其余诉讼费则由法律援助按规定支付。① 2011年5月，香港环保署认为上述裁决将对目前和未来的一系列环评工作以及香港《环评条例》执行原则有重大影响，决定就裁决提出上诉。香港特区高等法院于8月下旬开始审理此项司法复核上诉案，9月27日裁定特区政府在港珠澳大桥司法复核案的上诉中胜诉。法庭指出，港珠澳大桥工程目前的环境影响评估报告内容已经足够，无须添加预测在不兴建大桥的情况下有关地区空气质量的资料。法官认为即使空气质素受影响，相信特区政府环保署会采取措施，将工程对空气质量的影响降至最低，法庭不用干预有关工作。② 案例二，佛山星晖盛汇园住宅小区商品楼已建好环评尚未通过。2013年5月，购买了佛山张槎星晖盛汇园住宅小区商品楼的业主们发现，该小区外北有大型机械厂噪音不断，南有丝织漂染厂臭鸡蛋味四溢小区。而当初这些业主们在购房的时候，开发商的销售人员拿出佛山市政府的红头文件，言之凿凿地说隔壁的东亚集团和漂染厂将会在2013年底搬迁，周边的环境会改善，而且肯定能够拿到房产证和过得了环评。业主于是在佛山市禅城区网络发言人平台向职能部门询问该小区的环评是否已经通过，对此疑问，佛山网络发言人平台区环境保护和城市管理局的答复是：（一）由于星晖盛汇园周边环境至今不符合环境影响评价的要求，目前仍未通过建设项目环评审批。（二）张槎星晖盛汇园周边企业情况如下：1.星晖盛汇园（目前在建中，并未交付使用）南侧的“佛山全纺纱线漂染有限公司”于2012年11月30日已经歇业停产；2.星晖盛汇园南侧的“佛山东亚股份有限公司”现有1台20蒸吨的链条锅炉，安装了除尘脱硫治理设施和烟气自动监测设备，并均通过环保部门验收。该项目产生的漂染废水全部由“佛山市同盈环保服务有限公司纺织废水处理站”进行处理；3.星晖盛汇园北侧的“佛山通宝精密合金股份有限公司”有环保审批及验收资料，并通过了清洁生产审核。该项目空调车间在生产过程中产生一定的噪声，监察人员已就此向该公司发出整改通知书，责令其限期整改，加强对项目设备的维护保养，并做好隔音降噪的治理。针对上述情况，我局张槎分局将加强日常监管，督促企业做好各项污染防治工作，保证治理设施的正常运行，确保废水、废气和噪声达标排放。③环保部门的回应，只是说明地块周边工厂设施通过环保部门验收，并未表明在建住宅小区是否符合环评要求。 对于上述答复，开发商亦十分委屈。按照《环境影响评价法》第二十五条和《广东省建设项目环境保护管理条例》（2012年修正）第二十三条规定，环评是一个楼盘项目开工建设的前提条件，环评没有通过，是不能取得项目施工许可证的，更不用说进行出售。可是，星晖盛汇园在没有取得环评的情况下，不但开工建设了，更取得预售许可证进行出售，且直到业主收楼期限届满，都还没能取得环评。不是开发商无法无天，而是政府同意先建项目，建设过程中同时搬迁处理周边的污染源。小区建成后，才到环保部门补办环评手续。开发商拿出佛禅府办函[2011]31号文件《为配合加快推进张槎街道中心区边片按规划改造函》，这是发给其中一家拟搬迁厂的函，上面写道：“请贵司尽快做好相关搬迁和改造计划，于2013年底前完成搬迁工作。”文件落款章是“佛山市禅城区人民政府办公室”，时间是2011年5月24日。目前楼已盖好，政府三年前承诺的污染源搬迁还未进行，环评无法通过，开发商也很无奈。 对于环评未过仍能开工，佛山市禅城区发展规划和统计局解释说，这个与佛山市近年来尝试的行政审批制度改革有关，星晖盛汇园的问题是改革尝试中的一个特例。该局李副局长说：“之前要审批一个项目是十分繁琐的，现在对于一些重点项目，我们都是采取一些并联做法，在大胆尝试。这个项目实际上就是一个并联做法，各个单位先出具一些前置条件，各单位再按程序做”。李副局长还说，改革后楼盘的建设不再是将环评前置，而是将环评和一些审批并联同步办理，今年，广东省发改委印发的《广东省企业投资项目并联办理实施意见》，肯定了这种做法。“几乎所有重大项目、重点项目都是这么做的。有些地方可能在设计当中、在实践当中有些放的位置不足，不到点。这个项目有望在近期有一个根本性的解决方案。”④ 上诉两个案例，一个是普通老太依1997年制定的香港《环境影响评估条例》提起诉讼迫使重点项目推迟开工。一个是内地市区政府以改革审批制度、提高行政效率为名，置《中华人民共和国环境影响评估法》于不顾，让“重点项目”先开工后环评。这两案的差别，提示了两地环评制度在保护环境的力度、评价作用空间、环评次级等方面发挥的作用的不可比拟性。 二、借鉴的取舍——比较中看环境影响评价法失效的结症所在 环境影响评价制度（以下简称“环评”）是一项创始于美国，现已为世界各文明法治国家仿效、成为全球环境法律核心的制度。该项制度在大陆法系的欧洲、日本、韩国以及英美法系的香港和大陆法系的台湾地区的移植都非常成功。我国1979年制定的《环境保护法（试行）》引入环评，2002年12月28日通过《环境影响评价法》，2009年10月1日《规划环境影响评价条例》）正式实施，但总体上实施效果不能尽如人意。发达国家和地区已经广泛实施的战略环评我国尚无立法，仅要求规划环评，且项目环评“先上车、后补票”现象严重。究其原因，在于立法借鉴移植过程中，对一些关键性条款的取舍是以经济效益和部门利益为先。 在效率的语境下，我国的《环境影响评价法》首先抛弃的是被美国环境质量委员会称为是环评“心脏”的替代方案。所谓替代方案是指除拟议活动以外的其他可供选择的备选方案。《美国国家环境政策法》明确规定环评说明必须有“拟议行为的各种替代方案”，目的是通过环评，选择对环境不利影响最少的方案。替代方案是环评的关键内容，对实现科学决策有重大作用。如果没有替代方案用来做比较的基础，决策者就无法就拟议活动的优劣、对环境影响的大小程度、方案的可行性以及是否存在比拟议活动方案更好的方案进行比较、选择，也就无法就审核的方案做出合理的判断和决定。替代方案不仅能更好地实现环评目标，也是贯彻风险预防原则的要求。它允许没有直接参与决策制定的人们评估拟建项目的各个方面以及参与决策的制定。对替代方案的讨论能鼓励分析者将分析重点放在所选择方案与替代方案之间的差别上。此外，它还为主管部门的决策提供了一个参考框架，而不仅仅是为开发活动提供辩解。如果在项目建设或运行阶段中出现不可预见的困难，对替代方案进行重新审视有助于得出快速、经济的解决方案。尽管有批评者认为制作替代方案会耗费大量的时间和金钱，但实践证明，替代方案在促进决策科学化方面起着非常重要的积极作用。 香港法制属英美法系，虽有成文法，但法官判决主要循先例，故有法官造法之谓。香港朱女士逼停港珠澳大桥建设案的一审判决书中，法官认为，港珠澳大桥环评报告应作出两套预测数据，除了分析大桥建成通车后的空气状况，也要预测不兴建大桥情况下的空气质量情况，以供环保署署长进行比较，然后决定是否通过工程环评报告以及向工程批发环境许可证。由于港珠澳大桥的环评报告中未有分析不兴建大桥的情况，故被裁定不符合要求。⑤这里的所谓两套预测数据实质就是替代方案。根据香港《环境影响评估条例》研究概要及技术备忘录中的要求，法官认为环评报告应包括指出、预计及评估有关工程对环境的影响，让环保署长及市民能了解影响。若环评报告未能符合研究概要及技术备忘录的要求，环保署长应该否决该报告。 港府环保署不服裁决，上诉审中，环保署认为，《环境影响评估条例》立法原意是确保环评报告的制订及审批程序合法，务求在环境影响与基建适时竣工两方面取得平衡，而未有硬性规定报告细节。由于每项工程性质有异，不同工程须按各自的《研究概要》去撰写报告。《环境影响评估条例》、《技术备忘录》及《研究概要》都没有硬性规定要预测没有工程的数据，法定要求的基线是指“现时”情况。大桥环评报告包含现时空气状况的数据，也有预计将来大桥通车后的情况，而原审法官认为缺漏的部分，其实只是累计在数据内而未有另外列出，而大桥通车后的空气污染源自汽车，港府可透过其他法例或渠道，例如限制车辆数量或汽油种类去减少排污。⑥换言之，两审之争的焦点不是环评报告是否缺失替代方案，而是替代方案中是否必须提供独立基线数据。因此，环保署强调环评报告已符合法例及文件要求。上诉审法官支持了环保署的诉求。 我国的《环境影响评价法》没有替代方案的规定，全国人大法律委员会在该法草案修改过程中删除了“替代方案”条款，理由是“要求所有的建设项目都要另搞替代方案，难以做到，也没有必要”。⑦如此一来，许多建设项目无需替代方案就直接报送到发改委，甚至直接由后者发起某项项目。由于部门利益的驱动，能“创造经济效益”的项目当然能在发改委等处立项，换言之，立项阶段中无需准备环评报告，等到通过立项后，项目的规模、选址、设备等要素基本已经确定，后来环评程序的功能也就是论证该建设项目没有不利的环境影响，或者寻求减少环境影响的对策。完全失去了从源头上把关环境影响项目的良机。而该法有关擅自开工、责令停工和限期补办手续的法律责任规定⑧更是形同儿戏，直接使该法形同虚设。 实践中，没有替代方案的“环评”的负面效果已经显现。近年来，全国各地各种大型环境污染事件时有发生，垃圾焚烧发电等项目的盲目兴建，以及受到在建地居民的强烈反对，被迫重新选址而推迟工期的事件也屡见不鲜。更令人焦虑的是政府以行政审批改革为名，将建设项目环评审批后置。上述佛山某住宅小区案例，更是小区建成后，环评还不知何时能通过，购房业主只能以群体方式维权。这些实例说明环境保护不是简单地制定一些法律法规就能达成目标的，环境法的移植涉及到立法本身的科学性、配套性和可操作性，以及相关司法制度的改革，这是一个全方位的系统工程。如果我们在借鉴和移植国外法制时，对所移植的法律的本质特征及其生存环境缺乏比较研究，失去灵魂的法律移植只能是南橘北枳。广州番禺、花都垃圾焚烧发电项目引发居民的抗议潮再次实证，这种没有“心脏”的立法既不利于政府诚信形象的建立，也无助于环境的保护，更延缓了公共工程决策制定进程，增加了运营成本。良法难觅的更大危害是它摧毁了人们对法律的信仰。由于制度设计上的瑕疵，“环评”制度缺乏公信力，导致公众对任何建立在自家周围的建设项目始终持抵制态度，群体性冲突时有发生，影响社会稳定，降低公共建设的效率，城市品质得不到提升。 三、权力的制约——开放公益诉讼是提高法律实效性的充分必要条件 香港的环境影响评估法律制度的移植吸纳秉承了美国的环境影响评价制度的精髓，其制定是为了在行政机关的行政活动中强力植入环保理念，转变并规制政府行为，提高行政决策水平。美国环境影响评价制度的诞生源自印第安纳大学林顿·戈得维尔教授的一项建议，即要实现《国家环境政策法》以一种综合的方法挑战传统的环境管理方式的目标，“应在具体操作方面有一个强制执行力”，⑨迫使行政机关判定其行政行为的环境影响，这就是环境影响评价制度。该项创新制度能够成功有效运行的关键有三点：一是强制公开披露信息；二是公众参与贯穿始终；三是司法审查完善制度。基于此，公众参与环评是实质性的，是以制度主体的身份参与到公共权力的运作中，这使得公众对行政机关的监督作用得到充分有效的发挥。 环境影响评价制度是预见性环境制度的支柱，对转变环境行政管理理念起到关键性作用，是贯彻落实预防为主方针的基石。该制度把保护环境的任务赋予政府环保署，而非公众关注的企业污染者。这一立法理念认为，政府机构与区域范围内的重大的生产和经济发展活动密切相关，涉及到区域内植被砍伐、水资源和海洋、高速公路和机场建设、城市建设、沿海填埋开发等等。政府是最大的潜在的环境影响者，因此，香港的环评制度的审查对象一开始即聚焦于政府，通过要求行政机关遵守环评程序迫使其在决策过程中考虑和照顾环境价值。环评的审查范围指向了立法机关的立法行为、政府的抽象与具体的决策行为，环评的审核范围涵盖项目环评、规划环评与战略环评。 从上述香港朱女士逼停港珠澳大桥建设的案例的法官裁决书中，我们可能看到，环境影响报告书的主要目的是提供一种强制行动手段，以保证法律规定的政策和目标能够纳入环保署进行中的项目和行动，环境影响报告书不只是一个披露文件，它应当和其它相关材料一同被环保署用来计划行政和做出决策。同时，环境影响报告书是一个对社会公开的、征求政府其他行政机构和公众及非政府组织的评论的文件。由于有了这些规定，环境政策变成了一个可以影响和改变行政决策的实在而完整的制度。保护环境从可被行政机关当作口号利用的东西变成了对行政决策的新的、具有法律效力的约束。港珠澳大桥被一普通香港老太逼停，是因为有一套能保证公众充分参与规划的制度，有一个容纳公众利益诉求的通畅渠道。香港的信息公开制度十分完善，这是公众有效参与环评的基础。根据1997年制定的香港《环境影响评估条例》，大型项目开建前，至少有两次公众参与讨论的机会。首先，由开发单位向香港环保署提交“简介”，同时公示，之后的14日内，由专家组成的环咨会和公众对“简介”提出意见。在此基础上，环保署长决定是否批准“简介”。然后，开发单位根据“环评研究概要”以及评估技术规定，编制“环境影响评估报告”，再递交给环保署，同时公示。此时，公众又有了一次参与机会。之后，再由署长决定是否批准。最后，即使署长批准了环评报告，如果有居民认为规划侵害了自己的利益，也可就个案提起诉讼，由法院裁决。这就是朱女士走的程序。 公开披露制度让利益相关个人、团体影响环评中包含的信息的种类和质量，迫使政府决策机构考虑到相关的私人团体所掌握的信息。公众深度参与环评和通过公益诉讼提起的司法复审监督，提高了政府做出决策的责任感和透明度。有助于保持更高的决策水平和更广泛的政府问责制的建立。香港朱女士原审时提出环评报告存有7项错漏，但只有其中一项获法官接纳，朱女士凭着这一项理据已成功击败港府，得以一审推翻环保署的批准。司法审查对大型项目建设紧急叫停，但并不意味着项目被撤销，而是建设方需要重新评估之前环评中没有考虑到的因素，使环境影响评估报告更加完善。 公益诉讼是公众参与的最有效途径。诉讼不仅能促进法案内容的清晰化、明确化，更能推动环评制度的发展。正是这些诉讼的既判力以及规范力，香港的环评制度才真正由先进的环保理念转化为环保制度的强大执行力。事实上，香港环保署在准备和等待上诉的几个月里已就结果有两手准备，若胜诉，环境咨询委员会尽快复会，重新审议因案件叫停的环评项目，估计有10多个，包括港铁的沙田至中环线工程及环保署的垃圾焚化炉环评报告。⑩若败诉，则要重新检讨环评报告审批通过标准。就这样，普通市民（含非政府环保组织）通过环境影响评价诉讼程序，建立起对政府有关环境的行政行为的监督和制约制度，并将环境政策和目标纳入行政机关的决策过程，成为决策中同经济等其他因素相制衡的一个重要砝码。 我国现行的环评制度是以单个企业为规制重点，评价对象主要限于具体的建设项目，规划环评虽有规定，但实践中基本没有实施，战略环评尚未纳入立法。实际上，比之具体建设项目对环境的局部性影响，国家地方立法及公共政策对环境的影响是全局性的。国家的重大经济、技术和产业政策，区域和资源开发规划，城市和行业发展规划，重大基础设施建设等对环境的影响更大。由于这些对环境有重大影响的宏观决策没有纳入环境影响的评价对象，一些轻率的决策已经危害到区域甚至全国的环境质量。而上述佛山星晖盛汇园住宅小区商品楼已建好环评尚未通过案中，一个区级政府竟然就能将《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条规定“建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设”根据省政府一个部门的文件就改革掉了。由此可以看出，是以政府活动为环评对象，还是以企业活动为环评对象，这两者的差别决定了粤、港两地环评制度在保护环境的力度、评价作用空间、环评次级等方面发挥的作用的不可比拟性，甚至两种环评制度已是名同实异。源自于“人治”惯性思维的管理型立法模式，最终将一项以改善政府行政决策、监督和制约政府有关环境的行政行为和权力为根本目的的环境影响评价制度，借鉴移植成我国的一部仅针对具体污染企业的行政管理法。 现代社会是一个多元开放的社会，尤其是在转型期，各种生活方式、价值观并存，立法者必须承认并接受多元利益的存在。“公共利益、正义和法的安定性共同宰制着法——这种宰制不是处在紧张消除的姿态，恰恰相反，它们处在生动的紧张关系中。”（11）如何正确处理平衡法的这种内外兼具的双重紧张，考验立法者的智慧。“民主制度作为一项决策制度是效率不高的，但是，它的非政治性的副作用是足以证明它是合理的。如果我们想要社会充满活力和兴旺发达，普遍参与政治生活是我们必须支付的代价；除此之外，别无选择。”（12）公众参与政治生活，不仅体现在立法的程序上，也体现在立法的内容上，更体现在生效法律的司法实践中。香港朱女士诉环保署批准粤港澳大桥环评报告不当案的意义就在于，香港市民理解港珠澳大桥对三地经济发展和区域融合的重要性，“但政府不应因为经济利益和加速区域融合，而放弃行之有效的监督机制，比如通过环境评估保护生态和公众利益。”（13） 我国的环评程序缺少公众参与的机制，相关法律法规的规定都过于原则，公众和社会环保团体尚未真正参与到各种环境影响评价程序中。《环境影响评价法》和《环境影响评价公众参与暂行办法》虽然规定对可能造成不良影响的规划和建设项目必须举行论证会、听证会、各种座谈会、咨询会等，征求有关单位、专家和公众对环境影响评价报告书的意见，保障公民参与的知情权。但在有关公众参与的具体途径、参与权利的保障、知情权的保障、权力救济的形式等方面尚无明确详细规定。此外，我国的非政府社会组织不成熟，法院负有为地方经济保驾护航的使命，公益诉讼的司法救济程序的建立尚在争议中，导致环境法在司法实践中缺乏可操作性，法律成为摆设，无实际效用可言。实践中，公众更多的是以“群体事件”的方式表达意见。 从环境影响评价制度在借鉴吸纳过程中异化的实证个案，我们能够看到，良法的制定并不仅仅是纯技术层面的移植那么简单。广东是“深化改革先行区”，应当利用毗邻香港的便利，借鉴吸收香港环评法制经验，“先行先试”，以地方立法细化完善法规，强化信息披露与公众参与，适度放宽对社会组织的限制，强化法院审判的独立性，为良法的制定和良性运行创造良好的环境，使新型城市化建设真正纳入法治的轨道，达成生态文明的建设目标。 ①（13）康殷：《香港老太逼停投资700亿的港澳珠大桥》，南都网：www.nddaily.com/SouthernMetropolisDailyMark。访问时间：2013-12-03。 ②⑤⑩陈宁：《港珠澳大桥环评复核上诉案昨裁决：香港特区政府胜诉》，珠海新闻网http://www.zhnews.net/html/20110928/072254,324665.html。最后访问：2013-12-03。 ③佛山网络发言人平台区环境保护和城市管理局，http://wz.foshan.gov.cn/viewthread.jsp?tid=71261&page=1#oid0。访问时间2013-05-24。 ④佛山电视台：《楼房建好要收楼环评竟然还没过》，http://www.fstv.com.cn/138608。访问时间：2013-06-05。 ⑥《港珠澳大桥环评报告上诉案开审六旬阿婆反上诉》，人民网http://hm.people.com.cn/GB/42273/15496237.html。访问时间：2013-12-03。 ⑦全国人大法律委员会：《关于〈中华人民共和国环境影响评价法（草案）〉修改情况的汇报》，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议，2002年8月23日。 ⑧《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条。 ⑨赵绘宇、姜琴琴：《美国环境影响评价制度40年纵览及评介》，长春：《当代法学》，2010年第1期，第134页。 （11）[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2001年，第37页。 （12）[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主：理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，北京：生活·读书·新知三联书店，1997年，第114页。标签：港珠澳大桥论文; 环境影响评估论文; 环境影响评价制度论文; 建设项目环评论文; 环境保护论文; 项目评估论文; 法律论文; 时政论文; 环保论文;