社会价值与澳大利亚法理学，本文主要内容关键词为：法理学论文,澳大利亚论文,价值论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、社会舆论：表与里
在1978年的“赋庐尕讲座”中，澳大利亚联邦最高法院首席大法官安东尼·梅森爵士指认：“对于某一制度的解释，无论其为一部宪法、成文立法或一项契约，毫不顾及其基本价值，仅只进行纯字面的作业，均是不现实的。”（注：安东尼·F·梅森：“澳大利亚法的未来方向”(1987)，见《莫纳诗大学法律评论》（墨尔本）卷13，页158-9。）稍早，在其“蒙泽思讲座”中，安东尼·梅森认为，当法官虑及法的价值时：
他们即应知悉和接受社会的价值而非仅止个人的价值。但现在的危险是“严格而彻底的法制主义”将遮蔽尚未展现和厘定的社会价值……业已意识到内在的价值的法官因而常常根据服从前例的原则适用前例，那些原本潜含着的价值遂在新的判决中辗转重现——即使经此作业，社会价值已然改头换面了。（注：安东尼·F·梅森：《联邦制国家宪法法院的地位与作用：对于澳大利亚与美国的比较研究》，见《联邦法律评论》（堪培拉）(1986)卷16，页5。）
本文旨在对近来澳大利亚的一种司法观点的推理作一番推敲，该观点认为，上诉法院在履行其确保法律处于良好状态的职责时，应对“社会价值”作出呼应，由此，法官们始与当代澳大利亚步调合拍。笔者欲加论证的对此司法推理的极好阐释，乃系布里南大法官的下列论述：
普通法是由法庭创制的，普通法制度的智慧就在于它具有使法律与当代社会的价值若合符契的能力。若在普通法形成发展的过去若干世纪中，法庭不能使之保持这种有用有效的状态，则其规则现在早被当作逃脱时间海难的历史残骸罢了……立法机关一直令法学家们失望，法庭则为确保法律处于有用有效状态而担负起一份重要职责，一项要求虑及当代社会价值的职能……为法律的发展提供正当化的当代价值实非因应某一特定事件乃发的转瞬即逝的观念，或有感于某一利益集团操控的宣传运动的产物。它们乃是相对永恒的澳大利亚社会的价值……确保普通法与当代价值和谐一致的责任并不意味着法庭享有根据如何有效传播、体现这些价值的理念而调理社会及其各项制度的普遍权力。虽然法庭拥有广泛的特权，但却受到三权分立的宪政架构的制约，不仅受到法院位阶上的上级法院的判决所形成的前例的制约，而且受到保证普通法权威与可预测性的高一级法院的制约。（注：详Dietrich v.R(1992)案（《澳大利亚法律报告》卷109，页402-3。）并参见斯蒂芬大法官在Onus v.Alcoa of Australia Ltd (1982)（《近期法律报告》卷27，页42）案判决中所说的“法庭必须反映社会价值……”；G·L·戴维斯：“司法：保持平衡”（载皮特·芬恩编：《法律与政治文集》第1卷，页41，即将出版）所说“作为这项功能的一部分，司法担负着阐释、并在法律允许的范围内发展法律原理原则的责任，诸法律原理原则指导着以一种最佳的服务于澳大利亚社会的方式解纷止争；这就是说，根据社会价值，通常必得以一种维护法律的稳定有序、协调一致的方式如此作业。”S·布朗：“法庭与社会：法庭的、法律的和社会的标准”（提交1994年“全国代议民主制中的法院研讨会”论文）；新西兰最高法院托马斯大法官对这些论点均抱有同感，但对“有关‘社会价值’未免过于模糊。因此，也就不可能赋予这些规范或价值任何更为肯定或更为确定的内容吗？”的说法表示惋惜。托马斯法官的回答是“既可能又不可能”，假如我们必须避免使“法官成为公众舆论和法律的解释者和密码，成为公众心情的奴隶”，见E·W·托马斯：“对于一项司法推理原则的回归和司法自治的欢呼”，载《威灵顿维多利亚大学法律评论》(1993)第51期，页56。本文的目的即在于厘清“可能”与“不可能”，以得到托马斯法官所追求的司法自治与答案。）
对这样一种观点，明显存有挑战。在18与19世纪，英国与美国数州的法院作出了诸多限制和取消奴隶制的判决时，（注：P·芬克曼：《法庭里的奴隶制》(1985)和《自由的法律与奴役制度：案例集释》(1986)。注意到法庭在废除奴隶制中的作用，并不意味着其作用如立法机构和反对奴隶制的社会运动一般重要。）得谓这些法院不仅较诸公众舆论为当，而且，一般而言，亦为超前。自1976年开始，（注：L·M·弗里德曼：《美国史上的犯罪与刑罚》(1993)，页316-23。）美国最高法院逐步自其“弗尔曼诉乔治亚案”(Furman v.Georgia)（注：408US 238(1972).）有效禁止死刑的判决退却，则为对于公众舆论的无原则的投降。在本文中，笔者在社会价值(community values)与社会态度(community attitudes)之间划出一条明确的界线，有助于解决由诸如“社会价值”理论引发的这类悖论。
根据这一界线，当法院支持废除奴隶制时，它们乃正确地适用了于此达成了一致共识的社会价值。在此问题上的根本价值乃是对于人类自由与平等价值的尊重。由此一体信奉的“价值”，法院乃得超越对于奴隶制的不同社会“态度”，而推导出判决。同理，法院就死刑问题所能做的，是在经由援引从诸如尊重人的生命这类已成共识的社会价值，到死刑超越了国家权力范围这一结论，而驳拒赞成死刑的多数社会成员的社会态度。法官的道德推理固或优于民众的态度，但仅仅在其从为民众所分享的价值基础进行这一道德推导时。对此，一个原因就是大部分人既无时间又无兴趣，对由其价值所决定的关乎象死刑这类特定的题目的态度的意味等诸多课题咬文嚼字。他们亦无对死刑的使用究否降低了谋杀率或可能导致对于后来被证明清白的诸多无辜者的执行死刑问题进行翔实考究的专业知识。结果，最为流行的态度乃顺流直下地为传媒的刻板印象所驭控。
职是之故，拙文的核心论点就是，正是社会价值，而非社会态度，应当成为撑持现时代的法律领域司法运作的基石。拙文以法官立法既是不可避免的，又是可欲的这一前提起论，并不是在贬抑法治，尤其当法治，如愚所示，乃是澳大利亚社会共识中的核心价值之一时。大部分的司法运作没有，也不应制法，但我们无能逃脱的事实是，正是法官创制了普通法，因而也正是法官负有以当代的相应方式更革普通法的职责。在宪法、成文立法和既有的普通法应为司法自由裁量的主要制约时，当法律解释的差别犹存，而变化着的情形又要求法律及其解释多所适应时，则司法立法乃是不可避免的。正是在司法运作中，法官们应循由社会价值，而非社会态度进行审议。
下面，第二节将解释自1970年代以来源自社会心理学的态度与价值的区别问题。第三节就澳大利亚人们对于数以十计的各项价值几具普遍一致共识这一事实，作出实证描述。第四节讨论因着较诸态度，几具普遍一致共识的价值，更可能反映和表达道德真理，则价值较诸态度乃为司法运作的优位的基础。第五节将针对获得了几乎普遍一致支持的价值本身乃模糊不清、泛善可陈这一指责，展开讨论。第六节论述基于具共识性的价值的司法运作，将为法官们提供或有助于法庭审议的丰富多元的理念。第七节探讨为司法判决制作之虑及社会价值提供一更为基本的原则性的纲要；第八节提出一个取代自由主义的权利法案的共和主义的“价值与权利法案”这一特定范畴。
二、价值与态度的区别
弥尔顿·罗金在《信仰、态度和价值》（注：弥尔顿·罗金：《信仰、态度和价值》(1968)。）与《人类价值特性》（注：弥尔顿·罗金：《人类价值特性》(1973)。）中就态度与价值间的界限，作了极具创见的区划。罗金将态度定义为关于某一特定客体或情形（如对于奴隶制的态度）的一类信仰。相反，一种价值乃为一种特定的虔敬的信仰。它是对于态度、行为和判断的跨越具体情境的指针。它将我们提升超越于对于特定客体与情形的态度，而达臻影响我们应当如何对于广泛纷繁的客体与情形作出判断的更为终极性的目标。一种价值乃是超越于客体与情形的一种标准，而一种态度却非标准。一种态度不过为一类注重特定的客体或情形的“有机的”(organized)信仰。（注：对于心理学家，“有机的”意味着促成心理愉悦的诸方式之内在关系。）罗金指出：
某人所奉守的价值之多，一如其所获知之有关行为和存在的终极状态之可欲的模式，而其态度之多，一如其直接或间接遭逢之特定客体与情形之数。因此，可以想见，价值的数量仅以打计，而态度的数量则以数千计。（注：弥尔顿·罗金：《人类价值特性》(1973)，页18。）
其后的实证性研究，包括在澳大利亚的研究，似乎均肯定了“罗金模式”，即几乎为全人类所共有的全部价值，均可被广泛涵融于不超过为数一百的价值中。（注：见下述第3节中的资料。）
许多价值乃系对于需要的回应——例如，人们既可以将免于饥饿的自由视为一种价值，也可以当作一种需要。但在人类从自己的社会生活中涵育、发展的人类认识的意义上，价值不同于需要。“价值是认识的反映和需要的转化，人类是唯一具有这种反映与转化能力的动物。”（注：弥尔顿·罗金：《人类价值特性》(1973)，页20。）而且，有时，较诸饥饿这一问题，有些认识的转化更为卓著——例如，对于性的需要的转化，乃形诸爱或向往两情缱绻的价值。进而言之，许多价值并不是需要的意识性反映，毋宁乃社会性的和体制性的需求的反映。史华子和比尔斯基将价值视为三种普遍要求的意识性反映：生物性需要；人际关系中的互动性的要求和对于团体利益与求生存的社会性需求。（注：S·H·史华子、W·比尔斯基：“走向人类价值的普适心理结构”，见《人格与社会心理学评论》(1987)卷53，页550。）价值因其乃为立基于对于人类状况的超越具体情境的需求的有限性的标准，因而在数量上是有尽的。而且，其之成为普遍的需求的原因，也就是其成为形塑了诸项最为重要的价值的几近一致的共识的原因。克劳克和斯特贝克对此作了这样的表述：
首先，假定存在所有时候的一切民族均需找出某些解决方案的一定量的人类共同的问题。因为被当作并应予解决的人类共同问题必然源于人类本身，所以，确定共同的人类问题乃为价值取向的共同方面。第二项假设是凡此问题的解决方案的多样性，其既非有限的，亦非任意妄为，毋宁乃一系列可能的解决方案中的多样性。（注：R·克劳克、F·L·斯特贝克：《价值取向的多样性》(1961)，页10；并详D·E·布朗：《人类通性》(1991)。）
三、价值与共识
有关态度的诸多争议，源于人们各秉一己之见，缺乏共识。如对于堕胎，人们即持势不两立的态度。不过，在关于堕胎的争议中，他们对于各自态度所得立论的内在价值——对于人的生命、健康与选择自由的尊重——倒无歧异。赞成堕胎者并没说：“管他什么人命关天！”毋宁说争辩的倒是适用这一价值的合适情境和对于其他价值的适当评估。（注：澳大利亚有关绝育的案例，为澳大利亚联邦最高法院如何经由权衡、使用彼此冲突的价值而适当解决此类争议的绝好例子。见“澳大利亚联邦卫生与社会服务部部长诉JWB案”(1992)（《澳大利亚法律报告》卷106，页385）；并参P v.P案(1994)（《澳大利亚法律报告》卷120，页545）。）实证性的证据是，虽然并非全体，但大部分价值，均深受在国际上与澳大利亚本土都享有极高的共识的影响。
社会心理学中所用的价值范式(values paradigm)首先征询公民对于某些“作为我的生活”或他人的生活，或公共政策的“指导原则”（注：此为史华子在对于包括澳大利亚和新西兰在内的35个国家所作的杰出研究中所用的表述。见史华子：“价值内容与结构的诸项普遍性：20个国家的理论样本与实证检验”（见《实验社会心理学中的25个样本》卷1，1992）；史华子：“人类价值的内容与结构中究否存在普遍的方面？”(1994)，提交国际心理学大会的未刊论文，马德里：1994年7月16日。）的价值是接受还是拒绝。然后，最好的研究乃是同被访者认真地想一下是否还有什么调查表尚未举列的指导原则。有许多不同的策略有助于发现其他的价值。再多说一句，该种研究文献因而设立了诸多具有极其广泛的涵盖面的价值量表。
在澳大利亚，对此研究贡献最著者为菲瑟尔、（注：参看N·T·菲瑟尔的下述著作：“教育选择与学生对于终极价值与工具价值的态度”（《澳大利亚心理学评论》卷22，页127,1970）；“国立与教会学校的价值体系”（同上，页299）；“作为大学层次的教育选择中的一项决定性因素的价值体系的共同性”（同上，卷23，页201,1971）；“价值测定：不同评价程序的影响”（同上，卷25，页221,1973）；“价值与收入水准”（同上，卷27，页23-9,1975）；《教育领域和社会中的价值》(1975)；“价值的重要性、保守主义与年龄”（《欧洲社会心理学评论》卷7，页241,1977）；“人类价值与工作环境：两项研究”（《澳大利亚心理学家》杂志卷14，页131,1979）；“保守主义的价值相关性”（《人格社会心理学评论》卷37，页1617,1979）；“价值体系与社会互动：在一个新近独立的国家所作的田野调查”（《应用社会心理学评论》卷10，页1,1980）；“与价值选择优先有关的人读医学院的原因和学生的性问题”（《职业心理学评论》卷55，页119,1982）；“新教伦理、保守主义与价值”（《人格社会心理学评论》卷46，页1132,1984）；“丈夫气、女人味、心理学意义上的雌雄同体与价值结构”（同上，卷47，页604,1984）；“态度、价值与归属：对于失业的解释”（同上，卷48，页876,1985）；“对于罗金价值调查的跨文化研究：关于价值的菲林德斯研究”（《澳大利亚心理学评论》卷38，页269,1986）；菲瑟尔和D·G·克罗思：“价值体系与少年犯罪：非行与无非行的男孩其父辈与同辈间价值体系的差异”（《英国临床社会心理学》卷14，页117,1975）；菲瑟尔和E·R·皮乙：“终极价值与工具价值的结构：向度与意丛”（《澳大利亚心理学评论》卷27，页151,1975）。）比尔和鲁思·斯各特，（注：W·A·斯各特：“国际意识形态与人际意识形态”（《舆论》卷24，页419,1960）；《价值与组织：对于男生社团与女生社团的研究》(1965)；V·A·布罗思韦特和W·A·斯各特：“论价值”，收见J·P·罗宾森等编：《人格与社会心理学态度的测量》(1991)，页661。）以及葳特娅·布罗思韦特。（注：V·A·布罗思韦特：“社会价值结构：对于罗金的两种价值模式的确证”（《英国社会心理学评论》卷21，页203,1982）；“超越罗金的平等—自由模式：单向度世界中的双向度”（《社会问题评论》卷50，页67,1994）；约翰·布罗思韦特和V·A·布罗思韦特：“青少年犯罪与价值问题”（《国际比较犯罪学评论》卷23，页129,1981）；V·A·布罗思韦特和H·G·劳：“人类价值结构：对于罗金价值调查的检验与补充”（《人格社会心理学评论》卷49，页250,1985）；V·A·布罗思韦特、T·马凯和Y·皮特娄：“因格尔哈特的唯物主义／后唯物主义概念：从罗金的社会价值模式看向度之争”（1994，未刊）。）我将利用葳特娅·布罗思韦特女士的一组资料来说明价值的共识问题，这并非因为它比其他人的研究必然更好（事实上，它已然有些过时），而是因为它是对于广泛的人口，而不只是大学生的研究，因为它对该课题进行了综合性的探讨，包括“价值正当化研究”（在访谈中，公民被要求对他们的价值作出正当化说明），（注：V·A·布罗思韦特：《价值结构探索》(1979)，页277-90。）还因为我可以随时使用她的原始资料。
该项研究建立在1975年对布里斯班市随机抽样的483名成年公民的访谈基础上。研究包括三类价值。两类关于人生的目的：个人的和社会的目的。对个人目的，要求公民谈一谈如何看待“作为你生活下去的原则”的价值的看法。对社会目的，要求他们就此作出接受或拒绝其为“指导你的判断和行动的原则”的明示。表1列出了根据社会肯认程度高低逐次排列的有关两类价值的调研结果。对于各个问题列出了七种回答：“拒绝”、“倾向于拒绝”、“既不拒绝也不肯认”、“倾向于肯认”、“当作重要价值肯认”以及“当作非常重要的价值肯认”、“当作最重要的价值肯认”。表1中，后四种回答均属于“肯认”类，头两种回答则为“拒绝”类。表中删去的是另一关于作为与生活目的对立的71种行为方式的量表。之所以将其删去，是因为其中大部分对于研究司法判决制作的参考价值不大。不过，这里我们需知道的是对于诸如“礼貌”或“慷慨”这类与司法判决的结果几无关联的德行，却具有广泛的社会共识。（注：衷心感谢莱斯列·查思(Leslie Zines)惠告近期联邦全额法庭在判决中援引“慷慨”这一价值为据的一个案件。见“查得哈里诉联邦移民与少数民族事务部部长案”（《澳大利亚法律报告》121，页318,1994）：“真正的国族利益应当虑及澳大利亚在世界上的声誉，而这便可能时时关涉对其慷慨与否的评价。”）然而，其中几项在澳大利亚社会具有极其广泛共识的行为方式，却与法官有关，包括“谅解”、“尊重他人隐私”和“宽容”。
表1所列的前45项价值，均可被视为获得澳大利亚社会一致共识的价值。表中后9项价值——“安定”、“持守传统的性道德”、“拯救”、“宗教的或神秘的经历”、“悠闲的生活”、“无忧无虑地享受生活”、“为社会所承认”、“权威”和“人类乃大自然的主人”——却为超过10%的人所拒绝，而接受者低于3/4。（注：当然，超过10%的拒绝率的直接原因乃是因为凡此价值均与专制有关。然而，在低支持率表中两项支持率最低的价值——“锻炼身体”和“激动人心的生活”——如对其他地方不是，则对澳大利亚也许却是最具共识性的价值。有些法学家或许认为，就司法运作的目的而言，“锻炼身体”和“激动人心的生活”这两项价值不免颇不协调，而且，亦得承认，涉及这两项价值的案件必微乎其微。但那些认为激动人心的生活是他们特别重要的价值的公民，其中主要是青年公民，却可能会因为法官们对于他们的价值的态度而认为联邦最高法院的法官们实乃不折不扣的“老顽固”。难道不应认真以此社会价值去矫正这类司法近视症吗？饶有意味的是，自然法学家菲尼斯确乎将“嬉乐”(play)置于其基本价值表中。菲公的其他选择是：知识、生命／生活、美感体验、与他人交往融洽（友谊）、知情懂理和宗教。详约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》(1980)页87。同样的，心理学家们发现此一价值具有坚实的生物基础。例如，史华子总结说：“有机体为保持一种最佳激活水平需要变异与刺激，价值即源于此种假设的需要。”（本莱，1960；豪斯顿和默得克，1963；马荻，1961）见前揭注[16]所引史华子“价值内容与结构的诸项普遍性”一文。所引D·E·本莱著作是《冲突、激活与好奇》(1960)；J·P·豪斯顿和S·A·默得克：“创造性与对于新奇性的需求”（《变态社会心理学评论》卷66，页137,1963）；S·R·马荻：“人的探索性行为与多样化需求”，收马荻与D·W·菲斯克编：《不同体验的功能》(1961)，页253。）或许可以说，其中并无一项足以作为法庭应当要求自身奉守的那类价值。后9项价值之所以缺乏共识的一个共同原因，乃是因为在多数公民的心目中，它们均与以多数人的名义（权威）而实施的新、旧国家专制具有不解之缘——宗教专制（“拯救”、“宗教的或神秘的经历”）、性专制（“持守传统的性道德”）和对于大自然的专制（“人类乃大自然的主人”）。
1994年，罗素·布莱梅选择其中18项价值，在“全澳权利态度调查”(National Forest Attitudes Survey)中对1，680名澳大利亚人进行了调查。（注：罗素·布莱梅：《公民、统计者与或然性价值：对于被访者的行为的一项调查》（堪培拉：澳大利亚国立大学环境科学研究所，未刊博士论文，1995）。）答案与1975年的调查十分相象，最大的变化是对于“经济上更为平等”的肯认从80%上升到86%，而“国族安全”则从97%下降至90%。
四、价值就是道德真理吗？
人们可以接受这样一种看法，即不用相信社会价值较社会态度更能反映道德真理，也认为正是社会价值，而非社会态度，应当成为司法审议／运作的根据。的确，人们可以如此行事，即便认为并不存在道德真理。例如，人们可以赞成价值理据(value-grounding)而拒绝态度理据(attitudes-grounding)，因为实证的证据表明人们可以赞成其价值而拒绝其态度（与此相连，或许有人认为在民主政制下人民应是最后的主权者）。
这里，笔者无意就道德真理的存在及其蕴涵于上列几近普适的价值之中着墨太多。对于读者来说，去读那些认为确乎存在一个对错问题的哲学家的论述，如迈克尔·史密斯的近作《道德问题》（注：迈克尔·史密斯：《道德问题》(1994)。），可能会更好。本人的目的简单得多，旨在揭示为什么那些对于真理问题的认识大相庭径的哲学家们——可能是认识论者，也可能是实在论者，还可能是主观主义者——却异口缄认，较诸社会态度，道德真理更为可能存在于表1所列的具共识性的价值中。
我们能够，也确乎取得了道德的进步，一如我们之常常不免于道德退化。奴隶制的废除，妇女对于男子的依从关系的逐步解除，均为道德进步的实例。这类进步的取得，常常乃为运用潜藏于诸如平等对待这种价值下的“根本之真理”(fundamental truth)向流俗的态度挑战的结果。而且，虽取得了这类道德进步，却又常常失于践履之。“玛伯判决”之能有道德进步，即在于人们几乎一致接受了“不歧视原则”。（注：“玛伯诉昆士兰州”(No.2)(1992)，《近期法律报告集》卷1，页175。）不歧视乃是布里南大法官判认的饱受“无主土地”理论（注：F·布里南：“在现代、自由而宽容的澳大利亚，为澳洲原住民和托勒斯海峡岛民保存一片美丽的土地”(1994)，见《宪法百年文集》，页22。）所践踏的“我们普通法的基本价值”。（注：注[25]所引布里南判决，页41-2。）
社会态度较社会价值更少可能反映道德真理的一个原因，就在于态度更多地为其客体的特定情形的氛围所左右。人们之所以肯认在所有情形下人人得受平等尊重这一价值，部分的就因为在他们的个人经历中，曾在一些情形下遭受过不平等对待。然而，当此适用于特定的对象时——如澳洲原住民——决定一个人的生活实践的特殊的历史，则又会歪曲平等尊重这一道德真理。人人都有一个种族意义上的父亲。作为联邦反对党领袖，他会被反对政府这一意识所左右，即便在1993年澳大利亚联邦“原住民地权法案”这一问题上。他会被赢取愤怒的矿业界议会走廊集团的政治支持这一机会所左右。而对政党的态度，则或受其父母属工党还是自由党这一现实等等所左右。态度还更多地受到教会、丈夫、党、大众传媒、志趣小团体和雇佣者所左右，因为它们一门心思所考虑的就是由这个那个势力的代表所操纵的特定利益。而价值，如同超越于一切活动的认识标准(cognitive standards)，相对而言，更多地得以避免特定势力的左右。
而且，它使得这些势力的代表们懂得不吝洒金以形塑对于他们的态度而非改变价值。较诸平等这一根本价值，它使得丈夫们更加明白如何使妻子树立从属于家庭的态度，因为正是他们从这一态度中直接获利。的确，在其他方面——如对待他们的孩子——主宰一切的丈夫或许要妻子尊重平等原则。要之，随着我们从态度移到价值，我们从(a)更多地被在特定情形下表现出来的统制力所左右的认识，称到(b)统制力消隐不彰或若有若无、潜移默化的跨情境性的认识。而实践证明，价值比态度更可能反映道德真理。在澳大利亚社会以形形色色的方式表现出种族主义的、父权本位的、同质单向和固执而偏颇的态度时，表1所列的澳大利亚人的价值共识却并非如此。因着统制性的势力曲解真理，非统制性力量间的对话乃是通达真理之路；（注：见本文注[48]-[56]所列参考书目。）因着态度的形成和表现乃臣服于具有特定内容的统制性势力，而价值却并非如此，所以，价值较态度更可能代表道德真理。
这就是为什么我们或应拒受塞杜斯基的观点，塞氏认为：“人们在赞成某些基本原则的同时却反对另外一些，可事实并非如此，在基本价值（应解读为“态度”）上更非如此。”（注：W·塞杜斯基：“传统道德与司法标准”，见《弗吉尼亚法律评论》(1987)73，页378。）更确切地说，塞杜斯基认为特定的态度乃是对于“人们所用的基本原则这一词语的真实涵义的合适的测验……并不是态度循随某种解释下的基本原则，毋宁说他们本身即构成了基本原则。”（注：W·塞杜斯基：“传统道德与司法标准”，见《弗吉尼亚法律评论》(1987)73，页379。）我的理论是，态度乃是由具统制性的势力和对于世界的极度误解所产生的，而价值则不然。职是之故，说一个人的价值乃是由其形形色色的态度所构成的，或者，更为糟糕，是由他们在某些具统制性势力操控的场合的实际行动所构成的，就等于说一个人为了使其价值一如我们的态度与行为般呈现道德分裂遂重构其价值，情形常常是，一种态度(x)不是仅由一种价值，而是由一组彼此牴牾的价值(V[,1]……V[,n])，一组经验性的信仰(E[,1]……E[,n])，一组极其扞格的社会结构(S[,1]……S[,n])，以及某些生物性的需要(N[,1]……N[,n])所形塑的。径直将态度X解读作它构成了价值V[,x]，（注：或态度X与态度Y构成态度(X+Y)。）并使态度与价值各自所有的分析性与规范性的优点之区别亦一并消失，实在也太过简单了。
五、价值及其模糊性
当然，玩世不恭者拒受价值即为道德真理并较态度更可能具有道德真实性等等预设。对于玩世不恭者来说，在这场争论中他们几可立于不败之地，因为即便他们退一步承认价值中或有道德真理，他们也可掉转锋芒，认为凡此均不过“妇人之仁”(motherhood truths)，其之浅显而泛泛之论，于实际行动几无指导意义。不过，相信道德进步的可能性的法学家们则又视此挑战为“妇人之仁”的治域的逐步扩张。可昨日之争议者——对于包括奴隶在内的一切人的平等尊重——不已成为今日之“妇人之仁”吗！
对于既拒受迪克森的“严格而彻底的法制主义”，认其根本不可能，又拒受梅森的“社会价值”，认其含混不清的法官们，也还有其他的选择。他们可以相信他们必得不时立法，但当他们立法时，他们应径依其自家的价值，因为从他人处毫无道德真实性可得发现。在此情形下，道德的争论乃变为法官们对于权力的直截赤裸裸行使，欲将他们的看法强加于他人的企图。（注：M·史密斯：“实在论”，载P·辛格尔编：《伦理学手册》(1991，页403-4。）这样，默菲法官的评论即可被看作是默菲的选择。对法官们而言，另一个选择是发现“内涵于”法中的价值，然后经由类推适用于新的法律问题上。最后，在法律实践中，那些视价值为“妇人之仁”的法官们，亦有害无益的、以主权者人民的意志的名义而进行司法运作这一机制，为其根据更为特定的社会态度解释法律提供了根据。
选择这最后一条路径的法官们，可能即被一位独裁者或一家嗅觉最为灵敏、见风使舵的媒体牵着鼻子走，而作出压制自由或由同一社会分享的其他价值的判决。保罗·芬恩即对澳大利亚法官利用“社会价值”使其判决正当化的做法，提出了三点驳论。（注：保罗·芬恩：“权有与民有”：《澳大利亚法官立法的目的与方法》，见《司法评论》(1994)1，页277-8。）我将指出，对于他所极为关注的这一行径，我要说的是，这里使判决正当化的不是社会价值而是社会态度。
第一，芬恩驳斥了认为“在这些案件中，并无什么表明那些归结为（澳大利亚）社会的标准与价值乃奠立于或可为其提供佐证的、具有说服力的实证的证据基础之上”的说法。（注：保罗·芬恩：“权有与民有”：《澳大利亚法官立法的目的与方法》，见《司法评论》(1994)1，页277。）秉持法官职责制作司法判决的过程，要求法官在其准允社会舆论影响其判决时，引证其所立论的根据和资料来源。通常，他们因为惧于如果所引的社会舆论证据有错而引致争议的轩然大波，因为惧于他们所依恃的资料乃不可凭恃而使得两造得机反驳，而不敢如此行事。法官的这种恐惧在其放手解释社会“态度”以影响判决时却得到了妥帖处置。他们通常并不着意寻找资料；若此，则他们所发现的也是彼此扞格的民意测验；他们找寻意见一致的实证性证据之地，通常也是社会态度极其轩轾而非具有社会共识之处。不过，社会价值又是另一种情形。在这方面，我们可以很容易找到有效的证据材料；它具有更大的一致性；如本文第三节所示，这一证据就是对于最关键的价值几近普遍一致的肯认。
第二，因着反感，所以法官们在谨慎引用民意测验支持其对社会舆论的解释时，总是倾向于引用于此社会乃属外在的权威性观点——如比较法上的材料，在其本意，此举旨在冲淡他们正在兜售自己的价值或政策的印象。（注：芬恩引述甘默大法官对于Service Station Associa-tion Ltd v.Berg Bennett & Associations Pty Ltd案（《澳大利亚法律报告》卷117，页405）所作的判决：“援引‘社会标准’不过是使司法成为政府的分支机构而兜售新的‘社会政策’的小聪明罢了。”）当一个澳大利亚法庭援引美国联邦最高法院的判例或一项国际条约时，便就是在将这一标准等同于那里的社会价值，而这些价值便也就实际被强加于澳大利亚社会。在人民主权的旗帜下行进的法官，实际上乃将此一主权一脚踢出门外。不过，再一次地，如果法官（根据第七、八节所描述的一种方法）循随社会“价值”，他们可以径直指认此即为澳大利亚人民这一权威，而不是将一个从外国论坛上移引而来的信仰强加于澳大利亚人民头上。从澳大利亚与澳大利亚人民的价值的根本处，他们同样能够在非澳大利亚的司法运作中获得有关如何达致我们的法律与社会的目标的智慧。
第三，芬恩主张，“当一种（概念或理论）构架中总有一种主要的、为多数所接受的涵义时，在不同的情境中，这同样也是法庭都可以找出每一个理由来加以反对的，但在人权与刑事诉讼领域却不适用此例。”（注：保罗·芬恩：“权有与民有”：《澳大利亚法官立法的目的与方法》，见《司法评论》(1994)1，页278。）这里，当对于这一问题的态度乃是大多数社会成员的态度时，芬恩是正确的。在法律允许有选择的余地时，法官们有义务抵抗支持践踏人权或有违公正刑事诉讼程序的大多数人的合意。但是，对于在第三节讨论过的具共识性的澳大利亚人的价值，其中哪一项芬恩得应建议法官秉理抵制呢！
芬恩认为，许多为法官所援引而欲加推行的社会价值，都是充满争议的，这一观察无疑不错。但是，最终他却主张或许有一些“核心价值”，“其已内在于我们在这个国家所创立的社会和政治的秩序之中，以致于法官们得将其体现在他们的立法活动中。”（注：保罗·芬恩：“权有与民有”：《澳大利亚法官立法的目的与方法》，见《司法评论》(1994)1，页278。）因为价值一般即为“集中凝聚、表达了个人与社会的深心大愿的”、“内在而固有的深层标准”，（注：注[18]所引布罗思韦特与斯各特著作，页661。）虽然可以经由一定数量的随机抽样调查这种价值研究范式，而更为可靠、较少错误、且更为民主地发现这些价值，但修养深厚、学识卓越的法官也可以凭藉他们自己对于制度性秩序与措置的体认而发现这些价值。
愚意以为，芬恩的观点确实引导我们得出这样一个结论，即社会态度引导司法运作如果不是不可能，也是危殆的，而法官根据自己一己之价值欲加推行的价值乃是不可接受的，禁止全部司法立法也肯定得不到支持。在司法为社会价值所引导时（或价值体现、蕴涵于制度性的秩序与措置时），法律唯一能做的乃是沉默，而社会价值评判本身的模棱两可、莫衷一是，此时却并未获得解决。
的确，价值只能给法庭一个宽泛的指导，而态度却能提供特别具体的方向。不过，当我们要求法庭应从法律中得到相当具体的指导时（正如法治这一社会价值所要求的），我们并不是想法庭从公共舆论中得到什么具体的指示。司法判决的制作，如同立法一般，最好应在充分思量各种有益于对话的社会态度、释意原则(interpretive principles)和实证材料以及不同的参照标准的深思熟虑的基础之上进行。（注：在这方面，我同意W·塞杜斯基的结论，见前揭注[29]所引文随处。）换言之，要求法庭应对社会态度作出回应的批评法庭的观点，与反对“公民政治公决”(Citizen Initiated Referenda)的论点实在如出一辙。民意测验这种民主并非深具反省能力、健全而完善的民主，它具有多数人专制之虞。虽然判决制作本身极严谨慎重之能事这一优点构成了为什么说司法所反映的乃是社会态度与公民公决是危险的这一共同原因，但二者间仍存在着一个关键的差别。立法者通过投票箱而最终向人民负起其究竟如何行使其裁决的责任，但法官却并非如此（所以，将多数专制之虞消弥于司法独立，实恰当之致），尽管如此，当法官适用道德概念解决法律中悬而未决者时，各在其位各尽其责的职责专门性问题(accoun-tability)依然存在。对于法官来说，解决此问题的一种方式乃是在法律的意义上，并在法律无确解或普通法与社会变化不相衔接时，在社会价值的烛照下运思下判，使其判决正当化。
在具有较大争议性的推理必得被正当化的意义上，社会价值可以提供一个坚实的、相对没有争议和非任意专横的基础。只是作为更具争议性的道德判断的多样性的基础，妇人之仁意义上的“母／妇性”便不再为恶。在司法运作中，唇枪舌剑的矛头所向，应当重在此多样性的涵盖面，而非什么前提性根据，如果有什么前提性的根据的话，那么最好就以人民为前提。法官的立论应当是：以人民为前提根据。
较诸社会价值，法官的逻辑、阐述和实证性预设对于判决更具影响力。当然，法律本身也较社会价值更具效力。这是因为在民主体制下，如其所应然，法治与法官的判决均得予以严格尊重。在此所述介的这种对待社会价值的模式中，法学家们对于法律的解释依然多所置疑：如何估价立法史，如何推知立法者的愿意并将其运用于新的情境；应当如何运用合法的法律解释的规则等等。法官们如何考虑这些问题，对判决结果的影响比对社会价值的影响更大。
不过，在涉关法律解释的诸种悖论中，此种社会价值模式的一项优点拟值一提。宥于立法文件本身或历史与立法者的意图，法律的概念与理念不免狭窄，其病在眼光短浅。（注：见C·R·桑斯坦：《权利革命之后》(1990)。）立法的起草者们失察于法律文本的模糊与不确定性。立法史与载明的立法目的对于不期然发生的结果和在司法过程中产生的目的(tacit purposes)既未有明文规定，亦无预期。职是之故，必然的，这些对于议会立法产生的法律的解释模式乃使得我们对于深受法律影响的价值视而不见。凡此眼光短浅的法律解释理论不曾想到在法律文本、历史或立法载明的目的中无法发现的那些价值，公民们在推进这些价值时却自然要想到，而正是在这一点上，他们从民主体制中所获无几。当法律的意思或相关方面发生疑问时，考虑社会价值这一司法责任是所有法律解释理论中最少近视的。这是因为我们知道有可能列出一个适合大多数公民、作为其生活指导原则的价值表。凡法官在司法运作中足能虑及社会价值，则必能建起一道防御法律文本、历史和立法目的的短视症的屏障。在此意义上，他们才可能较少对涉关公民的所有后果欺瞒公民。（注：当然，同样的，优秀的法律解释规则可以预防这些近视症。但鄙意以为，法律解释的根据之一就是它们为法官将具有共识性的价值推导、融入法律文本从而解决文本之模糊性留有余地。）而且，可以凭藉实证材料说，对于公民的优位价值的忠诚，与强化对于立法所优选的价值的忠诚乃是一致的，如同梅森在评论本文时所说的那样：
如法律违背基本价值，为使接近基本价值的法律解释正当化，可以说必得对立法目的有一个明确无误的表述。循奉对于立法目的的这一表述，即为经由使那些制定这项立法以使立法机关明白该项立法将有如此效力的人们服从该项立法，而强化了立法程序的效力。（注：私下交谈。）
还应记住的是，对于某些问题，立法机关选择而且是正确地选择了更多地相信法官的司法运作或其他享有委任性自由裁量权的文官的运作，而较少相信自己的立法运作的质量。1980年，新南威尔士州议会颁行的“契约复核法”规定：
在州最高法院判决某项契约或某项契约的条款于订定时的情境得为不当处，若法院认为合适，并符合尽可能避免不公正的后果或结果的目的（得判认或拒认执行该项合同）。（注：见该法第7条(1)。）
笔者的推测是州议会是在对州最高法院说：“在决定对不当之契约做什么时，请根据你自己对于社会的与法律的正义概念的审慎思量，而不是经由找寻我们的立法文本或旨意的蛛丝马迹来行事。凡此裁判所应考虑的价值都不可能从那里确切地得到，因为我们并不相信我们有能力考虑到所有这一切。”（注：有关其他的例子和对于它们的意味的不同解释，见甘默大法官对于Brennan v.Comcare案所作判决（《澳大利亚法律报告》卷122，页633-6）。）
在这种情形下，不无悖论的是，荒谬地坚守严格的法制主义的法院恰恰是在侮笑法治，而在以议会涵指的方式适用法律的意义上，严肃审慎地虑及社会价值的法院却正是对于法治的尊重。同样的，一种不能根据社会的变化着的现实而改变、提升普通法的司法正表明其对法治缺乏敬意。
六、共识、差异与司法运作
人们或许会问，寻找一个为司法运作提供根据的社会共识的基础是否恰当。难道我们应求保持而非递降为一个最小公分母的差异、差别就毫无可取之处吗？的确，它们具有自己的优点。（注：I·M·扬：《司法与差别政治》(1990)；I·M·扬：《司法与交往民主》(1993)，堪培拉：提交澳大利亚国立大学的未刊论文，1993。并详前揭注[29]所引文随处。）我们可以经由构建成熟有效的制度而为共识与差异置备一块共存之地。有关运用司法专责以摒拒争议纷纭的社会意识而非共识性的意识的问题在于，往日权势赫赫的法官们在充满争议的诸多社会意识中任选一种，而将他们自己的态度推加于人。人们需要差异之处恰是司法运作本身。第一，人们当寻求的法庭其构成本身即应具有一定的差异性，或许，至少在性别、年龄、地域、宗教和民／种族上应包容一定的差异。（注：不过，人们不要对此一改革过于奢望。正如本文论述的诸多问题一样，此仅适用于上述法院而不适用于仅有一种性别、同样年龄和宗教等等君临一切的一般法院的日常运作(the bread and butter look of trial court)。）第二，人们应寻求的当是向社会中的不同思维方式的多样性积极敞开大门的法庭——这是一个博览强识、获有良好教育的法庭，一个与不同生活之路上的普通澳大利亚人保持对话的法庭，一个鼓励公民社会的公众利益团体和其他方面作为（协助法院解决疑难案件的）“法庭之友”(amicis curiae)而积极关注司法运作的法庭，这是一个对于主张应对案件所关涉的更为广泛的社会与经济因素充分思量而斟情酌理审裁的“布兰代斯诉讼理论”(Brandeis briefs)虚怀若谷的法庭，而且，或许这是一个运用社会科学研究而对涉关案件的不同思维方式有所梳理、总结的法庭。（注：关于法庭激发社会科学思考，amicis curiae和Brandeis briefs，见前揭注[3]引戴维斯文。）
正如伯恩施坦、（注：R·J·伯恩施坦：《超越客观主义与相对主义：科学、解释学与常规》(1983)。）亨德勒（注：J·F·亨德勒：“有依赖性的人民、国家与对于对话性的社会的现代／后现代追寻”，见《加利弗尼亚大学〈洛杉矶〉法律评论》(1988)卷35，页999。）和德瑟克（注：J·S·德瑟克《话语民主：政治、政策与政治科学》(1990)。）指出的那样，诸如阿德特、（注：H·阿德特《人类状况》(1958)。）伽达默尔、（注：H·R·伽达默尔：《真理与方法》(1975)。）哈贝马斯、（注：J·哈贝马斯：《交往理论：理性与社会的理性化》(1984)。）麦金太尔（注：A·麦金太尔：《德行之后：道德理论研究》(1984)。）和巴伯（注：B·R·巴伯：《强有力的民主：新时代的参与政治》(1984)。）这类主观主义哲学家，对于什么是真理和如何发现真理，其观点却迥然有别。然而，对于这一切差别，他们均一致同意解决真理及其发现方法的悖论的方式乃是多向度的对话，经由对话，可以听到诸多不同的声音，免于具统制性的势力的钳制。至少，他们能够同意他们都是亚里斯多德的传人。而且，类如“波普式的虚无论者”(Popperian fallibilists)的客观主义者们也同样同意，对于驳倒客观上确然为假者，犀利有力、多向度的争辩也是基本必需的。（注：这里，密尔是另一个有趣的例子。见约翰·S·密尔：《功利主义、自由与代议制政治》(1984)，页95-8,107,111。）
而且，麦金太尔认为，对于基本的伦理范式的歧异与对于某些特定的实践问题的道德性的共识，倒常常并行不悖，这一点他或许是对的。（注：A·麦金太尔：“应用伦理学立基于错误吗？”(1984)，见《一元论者》卷67，页500-1。）许多时候，上诉法院的法官可以达成合意，但通常不是对于什么特定的理据，却常常是在各种并不一致的哲学立场的基础上达致合意。这就是为什么解构主义者们得以在其著述中玩弄以其昏昏使人昭昭的文字游戏。但是，如果我们认真研读麦金太尔，（注：A·麦金太尔：《谁的正义？什么理性？》(1988)页364-5。）则虚无主义绝不能以此解构的面目出现即可大行其道。这是因为各有差异的传统间的对话或可用一种传统中产生的解决方案在与第二种传统协调一致时而为其所用。在大法官们经过诸多的思索、辨难和迷惘之后，澳大利亚联邦最高法院经由调和彼此扞格不凿的意见而形成的判决终于织成了一幅符合公民社会的目的并有助于解决问题的具共识性的判决什锦。我的意思是，这时不妨想一想“玛伯案”。概而言之，“玛伯案”的结果稍称差强人意，但得出此一结论的根据却是若干各不相同的理据。因此，欲现实地达成公识的乃是在司法程序的头、尾两段，而非中间的过程本身。在开头，对于共享的社会价值得有共识（明显的如对于法治的共识）。在结尾，亦须能达成接受实际解决问题的方案的共识。司法审议／运作的理据介于对于解决方案的普遍接受与具共识性的社会价值之间，而我们所欲的乃是一个最具多向度的、多元文化的，理论上而言也是具有折衷色彩的司法审议／运作。
可悲的是，麦金太尔式的为使某种传统中的解决问题的方式或可为他种传统所用，因而需要法官间的对话这一模式，在澳大利亚上诉法院中甚少发生。确保法官间特有犀利雄辩的对话的各种会议，在所有澳大利亚的最高层级的法院中，并不若美、加同级法院中那般已成制度化。本文论旨之一即在指出必需对我们的高级法官们的司法运作实践中的过火的个人主义进行改革。（注：迈克曼将J·奥康纳大法官在“戈德曼诉温伯格案”(106 S Ct 1324,1986)判决中的不同意见视为一种各据权利平等相待的共和主义模式：“J·奥康纳大法官的意见一如其方法，乃是对话性的。它所蕴涵的内容与意识，表现其乃为在各自独立而自治，而非只是神圣的，人们之间的平等对话。它就案件向其他四位法官直陈己见，直呼其名，是五位法官中唯一如此行事者。它以对谈式的而非权威性的口吻发言；是说服证明式的，而非自我辩驳自我确证式的。总之，其或可被视为颇具中庸调和色彩的司法对话的模本。”见F·迈克曼：“美国联邦最高法院1985年开庭期——前言：自治溯源”(1986)，详《哈佛法律评论》卷100，页36。）对话有助于法官们互相帮助以认识他们在其孤寂幽冥的审判大厅中可能忽视的社会价值。
在法官应当如何作出于彼此冲突的社会价值间保持平衡的判决时，法官集体审议必更为有效。这是另一篇论文的题目，此处不表。这里只说存在以下三种选择：(1)关于普通公民如何平衡和对待现有的价值及在价值梯阶上各种价值的位阶，已有实证的证据材料，这些资料可被用于实现司法平衡；（注：见前揭注[16]-[19]所引诸项研究。）(2)法官可以构建或适用一种如何从共同的标准——如快乐之于功利主义者，自治的主权（关于自由的共和主义概念）之于彼特和我这样的共和主义者（注：约翰·布罗思韦特、P·彼特：《刑事司法的共和主义理论》(1990)。）——中推导出所有共享的价值的规范性的理论，然后根据其在价值曲线上的位置，决定如何对待这些价值；(3)法官可以从一种价值的结论中推导出其他价值应予适用的语境——例如，法治作为一种价值意味着不得用快乐这一价值为据判处一无辜者有罪。第七节开头将就如何在各种不同的实际情境中对待各种价值的共和主义模式略予界定。此举涉及上述三项策略。不管用以平衡各种价值或将其情境化的方式是什么，各据自身权利而平等相待的对话，似乎总是多多益善的。
七、如何对社会价值作出积极回应
对于社会价值作出积极回应的选择性方案，此处考虑可有下述诸项：
法官们应规束、导约自己归于为社会所分享有的社会价值理性；
法官得使用社会价值当作道德真理的证据（例如，可在德沃金式的范式内）；
制订价值与权利的刚性(entrenched)法案；（注：盎格鲁－澳大利亚法中所用的entrenched或entrenched legislation等语，是指只有根据特定而严格的程序始得修改或废止的立法，其例如或必得获特定多数通过（如Bribery Cmr v Ranasinghe [1965] AC 172)，或须经全民公决（如Attomey-General [NSW] v.Trethowan [1931] 44 CLR 394)；而凡此严格而特定的程序只有经过这一程序本身始得修改的，称为“双重刚性”(doubly entrenched)，否则，则称为“单一刚性”(singly entrenched)——译注。）
制订约制于议会修正的非刚性价值与权利法案；
制订经由阶段性的制宪大会始得修正的价值与权利法案。
对于社会价值作出司法回应的直截了当的选择就是法官径直导约自己规向实证研究已然揭示而为澳大利亚社会所分享的具有共识性的价值理性，一如其规约于法律理性。迈克尔·史密斯建议德沃金式的选择，既追求与现行法律一致，又力争使全部法律作为一个整体正当化：
法官的任务在于制作使得法律作为一个整体获得道德上的正当性的新的判决，他们必得诉诸社会价值，因为一种为社会所循奉的价值乃是一种有用的证据，证明这一价值乃是正确的……如果法官必得使他们诉诸道德原则的诉求正当化……则法官需意识到社会价值与社会态度的区别，他们需要意识到为什么诉诸社会价值比社会态度能够提供更好的道德真理的证据，所以他们需要拥有表明究竟社会价值是些什么的现有的有效材料。（注：M·史密斯在私下交谈中关于本文的评论。）
与此相呼应，第三节曾讨论过的那类研究或可扩张为更大规模的全国性样本。而且，严格来说，对于一些价值的文字表述亦须有所修订，以便其更为精确地与澳大利亚法中的概念衔接无间。
最为彻底的回应当是根据价值范式研究所揭示的模式制定一个刚性的“价值与权利法案”。除了获得两党和各州的支持以举行一个支持刚性法案的全民公决这一政治性困难外，还存在着的一种反对刚性价值的论点是指这只会使得这一代人的价值（对于这些价值，法官在解释法律时得予引证）变成“刚性”的。
中性的回应是制订一个非刚性的“价值与权利法案”。（注：有关非刚性的“权利与自由法案”这一问题的讨论，详昆士兰州选举与行政复议委员会：《关于保持与加强个人权利与自由的审核报告》（布里斯班：选举与行政复议委员会，1993）。）这一类型的法案或应由议会不时进行修订。较诸刚性法案，其风险更大。如若法官轻举妄动、独断专行地适用这些价值，则议会应当修改法案。因此，较诸刚性法案，非刚性价值与权利法案的一个好处便是附有司法专责，以及能包容代际间的价值变化的优点。与此同时，非刚性法案将会免除法官选择影响其司法运作的价值的责任，以及导引其作出这一选择的研究的责任。议会投票确定价值的另一可能的好处是在经过正当程序的审议后，议会可能得归结出某些价值，而这些价值虽未必获得广泛的社会共识，但却应规定于法案内。因为议会经由选举向人民负责，所以，对于议会来说，要求法官注意到为相当数量的公民所拒绝的价值——例如，表1的横线下所列的价值——得为恰当之至。不过，非选举产生的法官，不可能绝对正确地将这些为相当多数的社会成员所拒绝的价值推行于社会。
介于刚性与非刚性之间得受议会修订的中性“价值与权利法案”，或可，例如每十年，得经制宪大会考虑修订。（注：感谢薛蕤·桑德斯教授提醒我注意这一选择。）
八、关于价值与权利的共和法案
在此全国性讨论阶段，刚性问题是一个有助于敞开心扉让全民进行讨论的论题，因为这是一个关于奠基于澳大利亚社会价值之上的法理学引导下的司法的发展，应否优于任何匆忙间订定的什么法案的问题。不过，我想经由创设一种称之为“价值与权利法案”(Bill of Values and Right)的特殊的澳大利亚式制度，作为对于有关鄙人欲尽微力之奠基于澳大利亚社会价值之上的法理学这一特具意味的澳大利亚的争议的回应，而为有关权利的争论别开生面。
在此法案中，究竟价值与权利区别何在？根据“价值与权利法案”的共和主义理念，权利应源于价值。一如彼特与我曾经指出的，根据共和主义，只是在根据法律厘定权利，并仅仅只是在此情形下，只有规定于法律之中的权利，才会产生共和主义价值意义上的善果。（注：前揭注[61]所引P·彼特：“衮衮诸公承认权利”（《哲学季刊》卷38，页42,1988）。）价值与权利之间的哲学区别是：价值是目标，而权利则为义务与制约(constraints)。
以表1中“求知”这一价值为例。它被界定为一种目标；知识乃为一种值得极大化之物。然而，这项价值既可被定为目标，亦可被定为义务与制约——例如，全体公民均享有初级义务教育。说这项权利乃为一种义务与制约，意思是我们得作出某项例证知识的价值的特定选择，一项强迫我们得受初级义务教育的选择。我们可以举出许多此类例子。“经济上更为平等”是我们所应追求的一个目标，而在失业期间，享有国家支助的权利则为我们应予尊重的一项义务与约制。
根据彼特和我在别处已详予阐释的共和主义司法理论，相当多的法律、社会、经济和政治权利均可以也应该被归结为并立据于共和主义的价值准则。（注：前揭[61]所引P·彼特：“衮衮诸公承认权利”（《哲学季刊》卷38，页42,1988）。）而有关如何于不同权利间保持平衡的争议，均可以最主要的价值——共和主义自由(republican liberty)——为准则来解决。据此观点，人们应当追求各项价值间的交流互动，而以最有利于共和主义自由为最佳状态。共和主义自由是一种公民得在享有免受更有权势者的强制的自由的保障下，可对自己的生活作出选择的状态。这是一种确保其公民权不受毫无制约或任意专横的权力侵犯的自由；这是一种统制性势力受到制约的选择的自由，因而，是一种经由国家干预制约统制力而获得强化的自由。作为一种非统制性的自由，与只是作为非干涉性的那类自由恰恰相反。
由此，可将共和主义的“价值与权利法案”归结为：
1.应予尊重的乃为一系列权利，而非仅由成文立法所直接规定的权利；
2.（将上述权利正当化的）一系列根本的价值，法院必须严格依照立法机构对于“其目的的明确无误的表述”而努力作出接近其原意的审慎的解释；
3.以共和主义方式确定的高于一切的自由，乃为反对允许不同价值间进行互换的标准的根本准则。
凡此三项是分立的。其情形是可能只存在(1)（“权利法案”），或(1)与(2)（“价值与权利法案”），或三项皆备（“关于价值与权利的共和主义法案”）。对于一名共和主义者，第一、二项选择均有甚多需要改进之处。的确，我个人认为选择第三种法案的时机尚未成熟，作此选择乃为一政治错误，不若先将其搁置，在一种比较超脱的情形下，任其争论下去。彼特和我感到，我们对于有关刑事司法这一有限领域中共和主义价值准则的意义的思考是全面的，（注：见注[42]所引文。）但我对其更为普适的适用性却多有疑虑，对其作为另一更长的论文的题目，亦存疑问。但是，只要民主制度意味着可以就如何看待价值得进行针锋相对的对话，则共和主义者就当拥有他们的论坛，为反对古典式的消极自由、反对竭尽所能地抵制共和主义自由准则的价值虚无行径，而大声疾呼。
结语
大多数学者断言，公众舆论是如此反复无常，纷纭歧异，以致于其为司法运作所提供的不过乃是一座沙基。拙文已力图说明，如果此指社会态度，则所言不虚，若谓社会价值，则大谬不然。在澳大利亚社会，许多价值获得了几近普遍一致的肯认。诸如健康、和平、自由和机会均等，凡此以及其他数以十计的价值，悉获全部调查样本以不同词汇表述的众口一词的肯认。大多数公民对此数量有限的价值均能充分而理性地表明态度，作出自己的政治选择。价值虽然有时亦有变化，但并不象对于政党，或对于对罪犯的刑罚的态度那样年复一年地变化无常。重大的价值观的转变固有发生，如因格哈特所述的从物质主义向后物质主义的转变，但这些发生于数十年或数世纪间，并非几年之内一蹴而就。（注：R·因格哈特：《发达工业社会的文化转变》(1990)。）而且从物质主义向后物质主义价值的转变并未牵连至对于诸如“经济繁荣”这类物质主义价值的决然抛弃；它不过意味着较诸物质主义价值，象“保护自然环境”这类后物质主义的价值取得了相对更高的地位。此处的一个例外是，或许曾几何时为澳大利亚举世咸奉的“人类是大自然的主人”这一价值，如第三节所述，已然风流不再了。
在权力分割与制衡的架构中确立独立而非选举产生的司法体系的最为意味深长的原因，就在于当公共舆论威胁到法治与社会价值时（法治本身即为一种社会价值），法官由此得挺直脊梁地强力抵抗。在此，民主并不表现为人民的直接治理。在一个公众舆论的形成的手段仅由少数人所操控的世界，在一个大多数公民既无暇亦不可能对舆论所反映出来的众多问题进行深刻思索的熙来攘往、匆匆忙忙的当今世界，秉持当下的社会舆论而治，尤为危殆！在此，民主乃表现为一种共和体制，一种奠立于投票箱和行政、立法与司法分立运作的基础之上的共和体制。在一个共和体制下，民主的深度仰赖于此一运作的质量——其对于参与和投入的开放性，对于多元与冲突的纷杂理念的容忍与包涵程度。而且，我一直坚认，它仰赖于民主运作中对于如何基于由全体人民所分享的价值而解决冲突的解释的水准。议会的法律，人民的价值，法官的推理（凡此均受惠于公民社会的各项有效制度的涵育），这是一个各秉其职而各尽其责的圆环，而由人民投票变更议会而最终圆融自洽。