国际商事条约和国际商事惯例的特点及相互关系，本文主要内容关键词为：商事论文,国际论文,条约论文,惯例论文,相互关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际商法的渊源，① 指国际商事法律规范的表现或存在形式，也就是说，法院或仲裁庭在处理国际商事争议时所适用的法律规则在形式上是如何表现出来或存在的。国际商法的渊源主要有国际商事条约和国际商事惯例，此外，法律重述、司法判例和法律学说则是辅助性的渊源。② 本文仅讨论国际商事条约和国际商事惯例作为国际商法渊源的特点和相互关系。
一、国际商事条约作为国际商法渊源的特点和利弊
国际商事条约，是国家间缔结的、规定缔约国私人当事人在国际商事交易关系中权利义务的书面协议。其对缔约国具有拘束力，因而是国际商法的重要渊源。国际商事条约，按条约的缔约方数目划分，可分为双边、区域性和普遍性国际条约。其中，对国际商事交易最具影响的当属普遍性的国际商事公约。由于国际商法统一化运动迅猛和持续的发展，国际商事交易的一些领域已有了一项或数项国际统一公约，这对消除因各国民商法的歧异而给国际商事交易造成的障碍起了积极的作用。国际商事条约的缔约国通过并入或转化的方法使国际商事条约成为国内法的一部分，从而由本国法院或仲裁庭在具体的案件中适用，这便是国际商事条约发生作用的方式。
国际商事条约作为国际商法的渊源，有利有弊。其优点在于：对缔约国具有确定的法律约束力，内容明确，可以在缔约国之间形成确定的统一，从而在一个特定的领域形成独立于国内民商法的国际商法。例如，《联合国国际货物买卖合同公约》和《海牙规则》就在较高程度上确立了统一的国际货物买卖法和海上货物运输法。其弊端在于：一是其生效较难，许多经过艰苦谈判、耗费大量人力、物力的公约由于批准国有限而未能生效。例如，《国际统一私法协会国际货物销售代理公约》（1983年2月15日通过）、《联合国国际货物多式联运公约》（1980年5月24日通过）、《联合国国际汇票与国际本票公约》（1988年12月9日通过）至今都未能生效。二是缔约国的数量往往有限，条约的内容往往是各国法律协调妥协的产物，仅仅在缔约国之间实现法律的有限统一。即便是缔约国数目较多的《联合国国际货物买卖合同公约》，像英国和日本这样重要的贸易大国都没有参加；该公约在实际履行等问题上也无法进行统一，对于合同的效力、合同的转让等重要问题则根本就没有作出规定。三是修改困难，有时不能适应国际商事实践发展的需要。例如，由于意图对1924年《海牙规则》进行全面修改的《汉堡规则》未起到预期的效果，国际海事委员会在1990年就着手研究制定一项新的国际海上运输公约，但时至今日，距离一项新公约的诞生仍是遥遥无期。四是即便进行修改，亦同样面临生效难、参加国有限的问题，即便生效，也会产生由于一部分其前身条约的参加国参加新公约，另一部分则选择留在前身条约，而导致该法律领域出现支离破碎的情形。如在海上货物运输领域，《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》并存就是一个典型的实例。
在20世纪初，人们曾普遍认为缔结国际商事条约是最好的制定统一国际商法的途径。后来，人们逐渐认识到国际商事条约作为国际商法渊源的上述弊端。因而自20世纪80年代以后，主要的国际商法制定机构都不再把工作重心放在国际商事条约的制定上。为什么国际商事条约作为国际商法渊源会有上述弊端？根本原因就在于制定条约的是各国政府，而条约本身的内容是规定私人当事人而非政府本身的权利义务的，因而各国政府并无内在的动力缔结、批准条约，商人在这一问题上又没有足够的全球性压力迫使各国政府缔结和批准条约。而在国际经济法领域，由于条约的内容就是规定政府本身的管理权利和义务的，各国政府有足够的内在的动力来缔结、批准条约；同时，消除贸易壁垒的巨大利益也使商人在这一问题上能够形成足够的压力迫使各国政府缔结和批准条约。这就解释了为什么国际商事条约步履维艰而以WTO为核心的国际经济条约却能取得成功。
当然，并不能说国际商事条约作为国际商法渊源在未来将无所作为，国际商事条约仍然可以在统一强制性国际商法规范方面发挥作用。
二、国际商事惯常做法、惯例和习惯作为国际商法渊源的特点和利弊
在国际商事实践中特定双方当事人之间经常会形成一些惯常遵守的做法，这些惯常做法可以视为特定双方当事人之间的惯例，对当事人通常也有约束力。国际商事惯例，指从事国际商事交易的商人们在商业实践中所形成的为交易当事人所承认并惯常遵守的不成文规则。国际商事惯例，是具有一定普遍性的惯常做法。国际商事习惯，指被国际商事主体承认为法律的国际商事惯例，或者说是国际商事主体对其有法律确信的国际商事惯例。既然当事人将其视为有约束力的法律规则，如果一方违反国际商事习惯，损害了对方当事人的权益，将承担民事责任。但如何判定何种国际商事惯例具有法律确信而成为国际商事习惯，是一个困难的问题。商事主体在遵守惯例和习惯时，通常并不考虑其是惯例还是习惯，而是同样遵守。故笔者在以下的讨论中将习惯和惯例并称。
从性质上说，国际商事习惯和国际商事惯例既不是国内习惯法，也不是国际习惯法，而是国际商人间的自治性规则。关于这些自治性规则是否是法律的问题，理论界和实务界均无定论。一些论者认为，这些自治性规则既不是国内法，也不是国际法，因而不是法律；有的人认为，它们虽然不是由国内立法机关制定或由司法机关认可的调整国内商事关系的规则，也不是调整国家间关系的规则，但具有法律规则的特性，应视为国内法、国际法之外的第三类法律，或称第三法律秩序。③
笔者同意后一种观点。法律是以规定当事人权利义务的方式确立的、可以强制执行的规则，当事人违反该规则将承担由国家强制力保证实施的责任。国际商事惯例和习惯以规则的形式确立了当事人之间的权利义务，而一方当事人对这些规则的违反，将损害另一方当事人的权利，经另一方当事人诉诸仲裁或诉讼，损害方将承担民事责任。因此，国际惯例和习惯是法律。这种平等主体之间在国际商事交易中自发形成的习惯性规则，与国内法中平等主体之间形成的民商事习惯以及作为平等主体的国家与国家之间所形成的国际习惯并无不同。既然可以确认国内民商事习惯和国际习惯的法律性，就应该确认国际商事习惯的法律性。
国际商事惯例和习惯作为具有一定普遍性的法律，当然对不特定的当事人具有约束力。国际商事惯常做法，对特定当事人也具有约束力，可以视为特定当事人之间的法律。国际商事惯常做法、惯例和习惯的这种约束力，并不以当事人在合同中明确援引为条件，尽管在实践中当事人为了明确起见经常将国际商事惯例和习惯引入合同。
国际商事惯常做法、惯例和习惯的约束力，也为国际商事公约所认可。例如，《联合国国际货物买卖合同公约》第9条就规定， 双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何惯常做法，对双方当事人均有约束力（第1款）；同时， 对于当事人已经知道或理应知道的、在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人广泛知道并为他们所经常遵守的惯例，除非当事人另有明示协议，视为当事人已默示同意受其约束（第2款）。公约的上述规定， 清楚地表明当事人之间确立的任何惯常做法，对双方当事人均有约束力；国际商事惯例（包括习惯），在当事人没有明确排除其适用时，对双方当事人均有约束力；这种约束力并不以当事人在合同中明确援引为条件。
国际商事习惯和惯例作为国际商法的渊源，具有明显的优点：首先，国际商事惯例能够反映和满足现实国际商业实践的特定需要，具备公平合理性和明确性。其次，国际商事惯例由商人接受而产生约束力，不需要繁杂的批准和生效过程。再次，可以通过各国商人的认同和接受，获得普遍性。最后，国际商事惯例可随国际商业的变化由国际商事立法机构定期修改，从而维持其先进性。例如，INCOTERMS和UCP自公布以来，因其内容切合实际，逐渐被商人们所认同，并获得了广泛或全球性的接受，而且其每次修改也都能毫无异议地获得接受。
三、国际商事条约与国际商事惯例的相互关系
国际商事条约的一些内容往往是对国际商事习惯和惯例的编纂，国际商事习惯和惯例并不因为被编纂就消失了。相反，在作为国际商事条约的一部分而被编纂的国际商事习惯和惯例对缔约国具有确定的约束力的同时，国际商事习惯和惯例对非缔约国仍然具有约束力。这样，国际商事条约也往往同时具有成文的国际商事习惯和惯例的作用。因此，法院和仲裁机构在处理国际商事纠纷时应注意区分国际商事条约中的规定哪些是对国际商事习惯和惯例的编纂，哪些是新发展的规则，从而决定国际商事条约对非缔约国是否适用。事实上，我国法院在具体的案件审理中，就有将国际商事条约的规定视为惯例而适用的实例。例如，厦门市中级人民法院在1992年、1994年审理两起香港当事人和大陆当事人之间的买卖合同争议时，就将《联合国国际货物买卖合同公约》的有关规定视为国际商事惯例而适用，并作出了判决。④
当然，一般地说并非国际商事条约的所有规定都是对国际商事习惯和惯例的编纂。国际商事条约中有些规定是缔约国达成的新规则，因而只对缔约国有约束力。再则，如果这些规则在商业实践中逐渐发展成为国际商事习惯和惯例，那么其性质又发生转变，而变得对缔约国和非缔约国都具有约束力。在一个具体的商事案件中，国际商事条约和国际商事惯例的适用因国际商事条约的性质不同而有所不同。如果国际商事条约是像《海牙规则》那样的强制性条约，则应优先于国际商事习惯和惯例的适用，因为它反映了缔约国共同同意的公共政策，应优先于任意性的国际商事习惯和惯例。但如果国际商事条约是像《联合国国际货物买卖合同公约》那样的任意性条约，则任意性的国际商事习惯和惯例（如INCOTERMS2000,UCP500）应优先于条约适用，因为这些习惯和惯例往往就更为具体的事项作出规定，而且更能体现商人的实践和合理期待。
如果将国内法、合同和惯常做法考虑在内，则适用顺序应是：条约中的强制性规定；国内法中的强制性规定；合同条款中的规定；特定当事人之间的惯常做法；习惯和惯例；条约中的任意性规定；国内法中的任意性规定。理由是：条约和国内法中的强制性规定反映了公共政策，不容当事人的协议减损，应优先适用。而条约中的强制性规定作为国际法，反映了缔约国的共同意志，应优先于国内法适用；合同条款明确无误地表明了当事人的意思，应优先于任何其他任意性规定；惯常做法是特定当事人之间的特别规则，构成了相互间的合理期待，往往比普遍性的习惯和惯例更为具体，应优先于习惯和惯例适用；同理，国际商事习惯和惯例应优先于任意性条约；对于条约缔约国，条约的任意性规定应优先于本国国内法中的任意性规定。
由此来看，我国《民法通则》第142条的规定是值得商榷的。该条规定， 我国缔结和参加的国际条约和我国法律没有规定的，可以适用国际惯例。这一规定不区分条约和国内法规定的任意性或强制性，均将其优先于惯常做法、习惯和惯例适用。这种做法将使商人的合理期待落空，在本应优先适用惯常做法、习惯和惯例时，适用了条约或国内民商法中的规定。因此，我国在制定民法典时有必要对这一问题进行重新考虑，对惯常做法、习惯和惯例的约束力作出全新的规定。具体条文可以是：国际商事惯例和当事人之间确立的任何惯常做法，对当事人具有约束力，但与所适用的国际条约或国内法的强制性规定相冲突者除外。
注释：
① 关于国际商法的定义，参见左海聪：《国际商法是一个独立的法律部门》，《法商研究》2005年第2期。
② 关于法律重述的作用，参见左海聪：《试析〈国际统一私法协会国际商事合同通则〉的性质和功能》，《现代法学》2005年第5期。
③ 参见郑远民：《现代商人法研究》，法律出版社2001年版，第34～73页。
④ See http://www.unidroit.org.visited on September 30,2004.