我国仲裁制度的主要缺陷及修正《仲裁法》的若干设想，本文主要内容关键词为：仲裁法论文,缺陷论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.7
文献标识码：A
文章编号：1000-5285(2001)04-0024-05
仲裁作为独立于诉讼之外的解决商事纠纷的途径，由于其保密、程序简便、结案迅速等优势，在世界范围迅速发展。在我国，由于仲裁法在制度设计上的缺陷，导致仲裁优越性难得彰显，集中体现在对仲裁协议效力、仲裁财产保全、仲裁裁决的司法复审制度的设置上。本文拟针对仲裁法的相关规定进行评析，并就修正《仲裁法》使其与国际先进制度接轨提出若干建议和设想。
一、关于仲裁协议效力的认定
仲裁协议是仲裁的基石，仲裁机构或仲裁庭的管辖权源于当事人的仲裁协议，如果仲裁协议无效，所进行的仲裁和所做出的裁决也全部随之无效。因此，对仲裁协议的效力的认定在仲裁制度中占据重要地位。
《仲裁法》第16条、第17条、第18条规定了仲裁协议的内容及协议无效的原因，其中《仲裁法》第16条第2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”。第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议。达不成协议的，仲裁协议无效。”此外，《仲裁法》第9条第2款又规定，“裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”
从上述条款可见，《仲裁法》将当事人对仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议有效的要件，并规定仲裁裁决一旦被撤销，协议当然无效。
笔者认为，上述认定仲裁协议无效的规定存在以下不当之处：
1.与仲裁当事人意思自治的原则不相符。各国立法对当事人在经济往来中表现出的共同意愿普遍予以重视和尊重。这种重视和尊重体现在对当事人订立的合同条款、当事人选择可适用的法律、选择解决争议的方式等诸多方面的尊重。纵观各国立法，把对仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容是罕见的。已有100多个国家加入的《承认和执行外国仲裁裁决公约》（通称纽约公约）所规定的关于认定仲裁协议有效的标准有5条：第一，仲裁协议是否采用了书面形式；第二，协议是否表明了提请仲裁解决争议的意愿；第三，仲裁协议中约定提请仲裁解决的争议事项是否属可仲裁事项；第四，当事人是否具有行为能力；第五，根据可适用的法律，仲裁协议是否属无效协议。可见，纽约公约并未直接规定对仲裁机构的约定为仲裁协议有效条件。
2.不利于涉外仲裁当事人正当权益的实现。由于仲裁所具有的当事人自治性、民间性、准司法性等特点，加之纽约公约的缔结国至今已有100多个国家，仲裁裁决在国外的执行情况是相当好的。如果尊重当事人的意愿，承认仲裁协议的效力，当事人的正当权益通过仲裁方式实现的可能性会大得多。而对仲裁协议的效力限制过多，客观上迫使当事人不得不放弃协议的约定而诉诸法院，而法院的判决要在境外执行，由于没有全球性的公约可适用等多方面的原因，则要困难得多。实践证明，涉外交易中，当事人之所以选择仲裁方式解决争议，仲裁裁决便于在境外得到承认和执行便是其中原因之一。
3.扩大了司法权对仲裁权的限制。裁决被撤销或被裁定不予执行的原因是各方面的，仲裁裁决被撤销并不意味着据以作出裁决的仲裁协议也当然无效。因此，允许当事人向法院起诉违背了当事人订立仲裁协议时的意思表示，并导致司法权对仲裁权的过分干预。
根据以上分析，笔者对仲裁协议效力条款提出以下修正意见：
1.仲裁协议对仲裁机构没有约定或约定不明确的，不应一律视为无效。首先，如果仲裁条款的内容不明确，对该不明确条款应分析其是否因不明确而无法执行。换言之，如果仲裁条款内容不够明确但可以执行，仲裁条款应是有效的。同理，如果仲裁机构的约定在名称上有缺陷，但可以对所指的仲裁机构做出合理推定，该仲裁协议应视为有效。其次，对选择性的约定也不应一概否定其效力。如双方当事人约定：发生争议，应提交某仲裁机构或提交法院解决。对这类约定，以首先主张权利者的选择为依据，即首先主张权利者向仲裁机构提出仲裁申请的进行仲裁，如首先主张权利者向法院起诉，则应进行诉讼。
2.根据裁决被撤销或不予承认、执行的具体情形重新做出立法上不同的规定。若据以作出裁决的原仲裁协议不存在效力瑕疵，则立法上应规定由当事人双方合意决定原仲裁协议的效力。要么原仲裁协议仍然有效，据此向原仲裁委员会申请重新仲裁，要么废除原仲裁协议，重新达成新的仲裁协议申请仲裁或向法院起诉。若双方对原仲裁协议的处理达不成一致意见，则当事人只能选择向原仲裁委员会重新申请仲裁。
二、关于仲裁财产保全制度
仲裁财产保全是实现仲裁裁决的必要的手段，健全完善的的仲裁财产保全制度，是世界各国仲裁立法的重要内容。
（一）我国现行立法及司法解释中有关仲裁财产保全的规定
1.《仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因，可能使裁决不能执行或难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”
2.最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》（法发[1997]4号）中规定：“在仲裁过程中，当事人申请财产保全的，一般案件由被申请人住所地或财产所在地基层人民法院裁定；属涉外仲裁案件的，依据《民事诉讼法》第258条规定，由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定。”
3.《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”
4.1998年5月6日中国国际商会修订并通过的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第23条规定：“当事人申请财产保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。”
（二）对上述立法及司法解释中存在问题的分析
1.《仲裁法》第28条第1款规定“可以申请财产保全”，那么，何时申请？可否在仲裁前申请财产保全？《仲裁法》并无明示。从该条第2款“仲裁委员会将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”的规定推断，仲裁前申请财产保全是不可能的。于是，实践中普遍的看法是：“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后，对仲裁案件作出裁决之前。”（注：杨荣新：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社，1998年版第209页。）那么，如果被申请人以仲裁协议无效为由，对仲裁管辖权提出异议，此时仲裁机构是否还可以将保全申请“提交人民法院”呢？如果可以，依据何在？如果不可以，被申请人在仲裁管辖权问题作出裁决之前，岂不是有充分的时间可以将其财产转移、变卖或隐匿？
2.仲裁委员会将当事人的申请提交有关人民法院，如果仲裁委员会不在该有关人民法院的辖区，那么保全申请该如何提交？因“提交”而产生的费用如何承担？法院的哪一个业务部门受理保全申请？法院应当在多长期间内作出保全裁定？该期间与法定仲裁期间如何衔接？
3.在涉外仲裁案件中，依据《民事诉讼法》第258条及最高法院法发[1997]4号通知的规定，财产保全裁定应由被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院作出。那么，如果申请人是外方当事人，被申请人是中方当事人，财产保全申请可以向中方当事人住所地或财产所在地中级人民法院提交。而当申请人是中方当事人、被申请人是在中国无住所也无财产的外方当事人时，该保全申请又如何提交呢？由此可见，仲裁立法对涉外仲裁各方当事人的权利界定并不均衡。
可见，我国现行法律及相关司法解释将仲裁财产保全的权力完全界定给司法机关，并设置了一个多环节、费周折、难操作的保全程序。这种制度设计似乎是为避免错误的财产保全，但却严重妨碍了仲裁制度的效率。从理论上分析，市场经济条件下的法律活动在另一层面上也是一种经济活动——要耗费资源（人力、物力）同时也产生效益。法律的收益表现为其所节省的市场交易成本，体现为避免在没有这种法律规则时可能出现的各种麻烦、扯皮和风险。因此，立法时一个重要的考虑因素就是必须估算执法和司法是否可行、是否便宜，费用和收益之比是否比采取其他措施的费用收益之比要大。这是适用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益原则。在上述仲裁财产保全制度下，仲裁所需的费用与仲裁收益之比，极有可能比诉讼程序的费用与收益之比要大，这便足以阻却纠纷当事人选择仲裁，也足以妨碍仲裁事业的发展。
（三）对完善仲裁财产保全制度的设想
考察代表现代国际商事仲裁基本精神和趋向并已成为许多国家或地区制定、修改仲裁法蓝本的联合国《国际商事仲裁示范法》，便会发现，该《示范法》明确赋予仲裁庭采取保全措施的权力。该法第17条即：“仲裁庭命令采取临时措施的权力”规定，“除非当事人各方另有协议，仲裁庭经当事人一方请求，可以命令当事人任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事人任何一方提供有关此种措施的适当的担保。”此外，颇具代表性的两个仲裁规则《解决投资争端国际中心仲裁规则》和《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》都规定在程序的任何时候，一方当事人可请求仲裁庭采取保全其权利的临时措施，当事人请求司法机关或其他机构在程序开始之前或进行过程中命令临时措施以保全他们各自的利益。
经济地裁决纠纷是仲裁跻身于社会冲突救济体系的根本原因，基于这一原则，并参照国际先进制度，笔者对完善仲裁财产保全制度提出以下设想：
1.修订《仲裁法》，明确规定申请仲裁前，无论是国内仲裁还是涉外仲裁的当事人均可向仲裁申请人住所地或被申请人财产所在地的中级人民法院申请仲裁前的财产保全，同时规定，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不提起仲裁的，人民法院应当解除财产保全。这样修订的意义在于：第一，符合实践中出现的利害关系人“因情况紧急，不立即申请财产保全，将会使其权益遭受难以弥补的损害”的情势，有利于保护当事人权益；第二，少环节、低成本，符合仲裁制度经济这一价值取向；第三，有利于打破地方保护主义的壁垒，体现司法权对仲裁权的支持。
2.实行“双轨制”：即法院和仲裁庭都有权裁定或临时裁决采取保全措施。参照国际通行做法，由《仲裁法》直接规定：“应任何一方当事人的申请，仲裁庭经过必要的审查，在申请方提供有效的担保后，以临时裁决的方式对争议标的采取任何临时措施，”诸如将货物交由第三者保管，或出售易损的货品。同时规定：“当事人中任何一方无论在仲裁前或仲裁后向人民法院申请财产保全，都不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为是对仲裁协议的放弃。”3，对于涉外仲裁的财产保全，由中国涉外仲裁机构临时裁决或仲裁申请人住所地及被申请人财产所在地的中级人民法院裁定，如被申请人的财产所在地或住所地均在国外，可参照《中华人民共和国民事诉讼法》第29章“司法协助”中第266条第1、2款规定办理。
三、关于仲裁裁决的司法复审制度
各国的仲裁法和各国际组织制定的仲裁规则，都无一例外地承认法院对仲裁裁决的司法审查。法院对仲裁裁决复审的目的，是为了纠正仲裁员可能发生的错误，以求得对双方当事人都公平的判决。
（一）我国法律对仲裁裁决司法复审规定
1.《仲裁法》第58条规定，如果当事人能够举证证明，国内仲裁裁决有下列情形之一的，可以被人民法院裁定撤销：第一，没有仲裁协议的；第二，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁员无权仲裁的；第三，仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；第四，裁决所根据的证据是伪造的；第五，对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的依据的。
2.《仲裁法》第70条规定：“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。”而《民事诉讼法》第260条第1款规定的可以撤销裁决的情形包括：“第一，当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。第二，仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符的。第三，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的。”
3.《仲裁法》第58条第3款和《民事诉讼法》第260条第2款都规定，人民法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的应当裁定撤销。
4.《民事诉讼法》第217条还规定了人民法院对仲裁裁决不予执行的6种情形。这些情况有4种与《仲裁法》第58条规定的情形相同，所不同的是第4、第5种，它们分别规定为：“认定事实的主要证据不足的”、“适用法律确有错误的。”
5.《仲裁法》第59条规定：“当事人申请撤销仲裁裁决，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内提出。”第60条规定：“法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或驳回申请的裁定。”
从上述规定可见，我国法律对仲裁裁决的司法审查方式包括执行程序中的审查和申请撤销时的审查，其中，对国内仲裁裁决的复审范围涉及程序问题和实体问题。
（二）对现行仲裁裁决司法复审制度的评析
1.关于复审范围。
对于国内仲裁裁决的司法复审是否应包括对裁决的实体内容的审查，是理论和实务中争议最大的问题。一种观点认为，司法复审不应涉及实体问题，主要理由是：第一，审查范围太广，费时费力，与仲裁结案迅速、程序简便的特点不符。第二，仲裁机构的特点及严格的仲裁员资格限制对保证公正仲裁产生重要作用。第三，许多国家的仲裁法都将司法复审的范围限定在程序公正的范围内。另一种意见则认为，司法复审应当包括对实体问题的审查，其理由是：第一，迅速、简便的程序不应以牺牲公平为代价，与裁决的合法性、公正性相比，裁决的终局性当居第二位；第二，高素质的仲裁员所作的裁决也需要监督；第三，另有许多国家的仲裁法规定司法复审应包括对实体问题的审查。上述观点虽有合理之处，但又都不足以成为确定司法复审范围的依据。
笔者认为，对司法复审范围的界定首先应当力求仲裁制度效益与公平的平衡。复审的目的是纠正错误裁决，保证公平。但是，当事人选择仲裁作为解决纠纷的途径，还希望通过便捷的程序获得终局裁决。从经济学观点看，任何决策都要放弃一定的机会，即付出机会成本。尽管裁决的终局性意味着当事人丧失了通过复审程序纠正可能发生的错误从而获得公平裁决的机会，但是，与复审程序可能失去的商机相比，这个机会成本是较低的。对仲裁当事人而言，取得终局裁决则意味着效益，意味着经济利益的实现，当事人对经济利益的合理期待也应得到法律的保护。
其次，仲裁的契约性质决定了确定复审范围应充分体现当事人的意思自治的原则。仲裁区别于诉讼的特点就是仲裁以当事人的合意为前提，选择裁决的终局性或是司法对裁决的监督，取决于当事人对成本——收益的评估，裁决的终局性与公平何者当居首位，应由当事人来决定。
因此，笔者主张，仲裁裁决司法复审的范围应区分为强制性和当事人自主选择两类，以保障效益与公平的适当平衡并尊重当事人的意思自治。
2.关于申请司法复审的期限
《仲裁法》规定了当事人申请撤销仲裁裁决的期限是收到裁决书之日起6个月。这一规定比允许向法院上诉更不利于维护仲裁裁决的终局性，因为上诉的期限是15天。此外，根据我国《民事诉讼法》第219条之规定，法人机构提出执行仲裁裁决的期限是6个月，在此期限内当事人还可提出不予执行申请。仲裁裁决在长达6个月甚至更长的期间处于不确定状态，不利于仲裁当事人的权益的实现。
3.关于复审程序的当事人
对仲裁裁决的司法复审可能导致裁决被撤销。不论是基于程序性理由或实体性理由，撤销裁决都是对一项已决案件的否定。对当事人利益至关重要。但现行复审程序中，没有相对人，也没有严格的质证过程。在许多情况下，若没有一方当事人的陈述和辩证，没有必要的质证过程，是难以判断申请撤销的理由是否成立的，因此，没有相对人的复审程序是不完善的。
（三）对完善司法复审制度的建议
借鉴《国际商事仲裁示范法》的相关规定，笔者对修正仲裁法提出以下设想：
1.将申请撤销作为对仲裁裁决的唯一追诉方式，整合《民事诉讼法》、《仲裁法》对撤销仲裁、裁决和不予执行仲裁裁决的规定，避免法律条款的交叉、重复、冲突。
2.仲裁裁决司法复审范围的强制性规定限制在对程序性问题复审，即审查仲裁协议是否有效，仲裁员的裁决是否超出了当事人授权仲裁事项的范围，仲裁庭的组成是否符合仲裁协议的约定，仲裁庭是否将陈述意见的机会公平地给予双方当事人等。对于是否允许司法机关对仲裁裁决的实体问题进行复审，应由当事人进行选择，并在仲裁协议中作出明确表示。
3.申请撤销裁决的期限应缩短为2个月。
4.增设复审程序的相对人，并给予相对人答辩、质证、辩论的权利。
综上所述，仲裁这一解决争议的方式以当事人合意为前提，以仲裁机构的社会公信力为基础并以司法权力在一定范围的协助、监督为保障。《仲裁法》应力求充分反映当事人意思自治，确保仲裁机构相对独立性并限定司法干涉的范围、程度，才能使仲裁真正具备与民商事诉讼制度并存的条件，并发挥其解决商事纠纷的特有优势。
收稿日期：2000-03-21
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