电子商务的法律问题研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文,电子商务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90-05
文献标识码：A
文章编号：1009-489X(2001)01-0038-04
Internet自开放商用以来，网络经济成了全球经济新的增长点。新经济增长的稳定性、持续性既需要科技的进步又要有法律的保障。本文试图在现有的法律制度条件下对当前电子商务运行过程中存在的诸如电子商务的安全、网络资讯的法律责任等问题进行研究，以求解决电子商务运行的几个实际的操作问题。
一 电子商务的交易安全问题
电子商务是指“藉由电脑科技与通信技术的结合，以电子化方式透过网络所从事的商业活动”。它是全球一体化经济进入“无边界”时代而兴起的、具有革命性的国际商务活动。其实人类的交易行为由来已久，而贵为新宠的电子商务却也不是今天才发生，可溯及八十年代电子资料交换(Electronic Data Interchange;EDI)的商务模式。它为电子化的商业交易创造了基础条件。由于电子商务的超常性使人们对于交易安全的需求并因未来社会的发展特性而更感迫切。
电子商务的特有属性表现在：首先，在主体上，其涵盖上如下几方面：(1)法人之间：例如法人利用私人或加密网络向其供应商进行整批定单采购或支付款项等的商务活动。(2)法人和个人（消费者）间：例如电子零售业(electronic retailing)，此类活动随着Internet的发展而拓展迅速，透过网络虚拟商店得以向远程的消费者兜售商品。(3)法人和行政机关间：例如未来政府部门彻底实施电子化后，企业界由网络而进行政府招标采购活动。(4)个人（消费者）和行政机关间：例如未来行政部门可开放使用网络对民众为社会福利的给付；或者民众得以利用网络进行税款自动申报缴纳活动。其次，在行为方式上：传统凭据藉由书面形式、电话与面对面接触的商业活动，已部分转换为藉由电脑科技或电信技术活动作为媒介的方式。再次，在行为客体上：主要涵盖了商品与服务或者二者兼具；也不仅限于此。例如网络书店或网络虚拟商场的售书或商品销售、证券公司及时提供股市行情、网络花店提供佳节送花服务等。
安全电子商务的基本需求，除单个网站的安全措施外，应能满足交易信息于当事人之间的传递安全，即必须达到通信安全(Communication Security)。在网络商店(Cyberspace)进行商业交易，与现实世界人们可亲自进入商店不同，其最大的差异在于网络商店的交易都是通过电脑传送信息。所有电子资讯经过各个网络、Server或通信线路等传输，而在网络之开放空间，安全受到极大威胁，电子信息在传送过程中是否已遭窃读、篡改、增删、播送、冒名传送，甚至是否传送后否认传送或收到，此即引出安全电子商务问题。其中最值得重视的是：(1)身分辨识(Authentication)（表意人或行为主体的确定）：得以确认进行交易或信息传输的对方或当事人彼此的身分，亦必须可以确认资讯的真正来源，防止被人冒名传送假资料。由于电子商务的进行，并非像传统的面对面(face to face)方式，必须能确认交易的对方即为其所宣称的本人，这是安全电子商务首要具备的条件。(2)资讯保密性(Confidentiality)：指资讯在电信网络传输过程中，应能防止不被窥探、拦截。(3)资讯真实性(Integrity)：资讯的收受者得以确认所收到的信息内容确实是原来所送出的，未曾被篡改。(4)不可否认性(Non-Repudiation)（证据确凿）：资讯的发送者无法否认其已传送该资讯；资讯的收受者无法否认其已收到该资讯。
因此，某项电子信息是否真的从当事人发出，还是别人冒名而为，又该人是否确可证实其身分；且其内容在网络上是否完整而未被拦截、篡改，再者如何证明所传送信息未被动过手脚，发送信息者不得否认其曾传送过，以上这些问题的解决，目前依资讯先进国家作法，乃系通过数位签章（Digital Signature，又称电子签名）方式设计来解决。
从技术革新的层面看，为确保交易安全，目前资讯科技为确保安全电子通信与安全电子商务所需，已为安全机制提供了解决的良方。其中最有效而普遍的做法，便是以密码术中的资料加密技术和数位签章技术对交易资料做安全保护，加上结合公开钥匙验证机制，可以达到以上所述资讯安全的各项功能，成为当前全球发展保障资讯安全技术中最广为采纳的机制。
从法律保障机制的层面看：要推动电子商务的发展，首先要建立起人们对网络使用的安全感。然而，这并非独以科技上建构安全基础建设即得为功；仍须辅以法制上的支持配合，才能稳固。近年来，国际上有感于数位签章与其验证技术乃为保障安全电子通讯与安全电子商务所不可或缺，加之其它诸多法律问题须提出符合资讯时代的解决方案，各国纷纷研究与拟定相关法案。而鉴于资讯网络、电子商务的无国界特性，各国际组织，也亟思合作发挥区域整体力量，建立符合区域经济的电子商务架构与法制，作为进一步迈向全球可预期与一致性的共通架构，以谋求彼此的最大利益。以美国为例，如《全球电子商务政策框架》确立了电子商务的原则。但是，目前所存在的各种法律仍然不能满足电子商务发展的需要。
二 网络传输的法律责任承担问题
互联网信息的传播主要是由在线服务提供者，其中提供互联网访问服务的是ISP和用户进行的。互联网已经越来越成为一种舆论工具或传播媒体，甚至成为商家必争之地。因而，在这个互联网“虚拟世界”中传播的信息及其传播者不得不面对真实世界里的法律规定和承担相应的法律责任。“恒升笔记本电脑案”被称为中国网络名誉侵权第一案，本案涉及到一些Internet技术问题，一般的网络都有中心控制器来控制底下的服务器。而Internet是一个开放的系统，即分布式的网络，而且在每一环节里都是分布式的。同时Internet的整个知识结构不同于传统的逻辑结构，超文本链接技术以及超文本文件决定了Internet的知识结构是分支式的分布结构，从而在Internet上大家可以平等地讨论问题。从技术上讲，链结只是一个地址；从法律上讲，链结只是告诉或说提供他人一个地址。至于通过链接有哪些人到新地址上做些什么，提供链接的人是无从知晓和控制的。开放、自由是Internet的特征，而且某种程度上讲是由链接技术决定的，甚至有人讲Internet自由表现为链接的自由。本案判决认定：王洪对留言板上的大量侮辱恒升集团的文字承担对原告的侵害名誉权的责任；而王洪辩称：“我并不是该留言板的站主或管理者，仅仅是在自己的站点上提供了指向留言板的超文本链结，该留言板非我主页的一部分，对留言板上面的内容我不应承担责任”。针对本案，判定王洪对留言板内容构成名誉侵权并承担责任，这从技术上说是成立的，因为设置链接的王洪并没有向被链接的地址发送任何信息，而在法律上是否可作为定案的依据呢？可见，我国目前法律所规定的法律责任的承担条款已不能完全解决网络上有关问题。
讨论网上信息的法律责任问题，可以简单地概括为：ISP到底应该对网上信息内容承担怎样的法律责任，有时问题则是ISP对BBS上的信息应否负法律责任。1995年，美国公布《知识产权与国家基础设施：知识产权工作组报告》，认为不应为ISP创设特殊的责任规则，因为在国家信息基础设施的环境里，为任何一类传播者减轻责任都是不成熟的、不公平的。1998年瑞典颁布了专门管理电子网络的法律。法律规定，电子布告板的经营者负责有在合理的限度内监督其所传输内容的义务。概括起来讲，网络服务提供者的责任在世界范围内有两种倾向，一种是把责任严格化了，但这种严格责任在世界范围内的普及率很小，多数国家没有采取这种做法。多数国家采取的是过错责任，即只有ISP在有主观过错的时候才让他承担责任，而且往往还要求对方要先履行告知的义务。为什么会这样？因为严格责任的责任标准太严格了，对网络服务业是一种极大的打击，是一种损害，而且这是一种从技术角度看无法承担的责任。对网络系统内实时运行的无数信息逐一审查，这是不可能的，也是不合理的。对BBS和链接责任而言。怎么确定比较合理的责任标准？学者们认为采取过错原则，即“不知者不为过”。明知在设立链接，还乱贴帖子，就要承担责任。怎样来判断有无过错呢？1998年10月美国《数字化千年之际版权法案》采取了通知的方式，即权利人只有向BBS经营者发出了通知，说这个版上有侵权信息，BBS经营者得到通知后，可以进行删除；被指控一方也有权发出反通知给BBS经营者，说我担保这个绝对没有侵权，你把我的恢复了。这里的思路是：强调技术上可操作，在于解决问题，而不是追究责任；从而对网络上言论自由、传输自由、相关权利人的利益保障，以及网络发展、社会公共利益等方面求得平衡。
总之，网络服务者的法律责任问题的承担因网络具有开放的特性，从一个站点到另一个站点可以通过网络的链接实现，是否链接以及是否发送和发送何种信息是网络服务者无法控制的，因此对留言板上出现的侵权信息，网络服务者是否有通知的义务，是否有义务审查和删除信息；另一方面，由于互联网上的信息传播具有最大化、最优化的特点，为保护它的快速传播，易储存不失真的优点的实现，能否允许它承担不同于传统媒体的责任，使网络的技术服务商如同电信局一样不应对通信内容负责；英、美和以色列等国有网络服务者承担侵权责任的案例，对我国关于电子商务的立法有没有借鉴。所有这些都是亟待解决的问题。同样，电子商务活动法律救济的司法管辖也是现行法律所不能妥善解决的。
三 电子商务中的知识产权保护问题
（一）版权的法律保护和法律责任
作为一种新兴媒体，互联网日益成为不容忽视的版权作品的传播方式；因而引起了版权人的极大关注。我国当前涉及网络版权的纠纷大致分成“上网”、“网上”及“下网”等三类。一类是擅自将传统媒体上发表的作品“移植”到网站上；二类是发表在一个网站上的作品被另一个网站擅自使用；三类是将网上作品擅自下载并发表在报刊上。
“下网”类纠纷最容易在著作权法中找到处理的法律依据。因为在这类纠纷中，作品最终是用传统的复制，侵权事实是明显的。只要解决了网上作品及其版权人的认定问题，版权人就完全可以依据著作权法第46条的规定获得法律帮助。陈卫华诉成都电脑商情报社一案被称为我国网络著作权纠纷第一案。该判决说明，发表在网络上的具有原创性的作品如同发表在其他传统媒体上的作品一样都是受我国著作权法保护，擅自复制、发行这些作品将受到法律的制裁。
“上网”及“网上”两类纠纷依据我国著作权法处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上传播的问题。这在我国1990年颁行的著作权法中是找不到明确答案的。由于数字技术、多媒体技术及网络技术的出现，使作品存储呈现多媒体化，其传播更加广泛化和便捷化，所以在多媒体作品、电子数据库以及新型的信息网络服务中的著作权保护和权益归属问题上，对现行著作权法提出了调整、充实和修改的要求。我国著作权法第3条第5项和著作权法实施条例第4条第9项只是对电影、电视、录像作品加以界定，规定这类作品是指“摄制在一定物质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。”依笔者之见，上述规定基本概括了多媒体作品的主要属性。可是把多媒体作品划归为电影、电视、录像作品似有不妥。是否可在现有规定的基础上，将电影、电视、录像和多媒体作品统称为视听作品，对视听作品的概念和范围明确界定并作必要的解释。
网络技术的迅速发展，特别是Internet的出现，有的网上用户甚至毋需说明自己的用户标识和电脑地址，便可以匿名地将信息上网或将网上信息下载到他们的电脑内存储起来。这样至少引出以下两个问题。
首先，数字作品上网传输后，何种行为构成复制？我国著作权法第52条规定，复制是“指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。虽然上述国外认定的七种数字化环境下的复制方式未在本条中明确列举，但一般可以认为已隐含在“等方式”的无穷列举中。事实上，数字化环境下的复制方式不止这七种。所以修改著作权法似无必要将作品数字化或其他复制方式在第52条中予以明确。至于以上第七种行为是否构成复制，笔者认为值得商榷。因为这种行为只是使作品短暂地存储在电脑存储器内，或者短暂到电脑用户根本不可能显示、阅读、聆听该作品的全部或大部，实质上不会对作品著作权人的复制权的有效行使构成任何威胁，若认定为复制，则近于苛刻。
其次，与上述复制行为密切相关的是作品上网后的发行权问题。在信息网络中，人们很容易将一个电脑软件上网后从一台电脑传送到另一台甚至更多的其他电脑内。这种传输一旦完成，原始拷贝通常仍保存在发送方的电脑内，该拷贝的复制件被输送到接受方的一台甚至更多的电脑存储器中。按照我国著作权法实施条例第5条第5项的规定，发行是“指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”那么，上述作品数字化后的网上传输能否划分为出租行为（假如网上用户付费租用网上传输的作品）？如果分类不当，是否有必要将作品的数字化网上传输在修改著作权法时明确为“发行”行为呢？再次，与发行权密切相关的是对其加以限制的所谓“首次销售说”或“（权利）耗尽论”。因为按照现有的网络技术，作品一旦上网，在作品的传输者保留了该作品原始拷贝的同时，接受者也获得了该原始拷贝的一件复制件或一份新拷贝，而非传输者拥有的那份拷贝。当某一拷贝的所有人未经著作权人许可向他人传输一拷贝时，这种传输可能构成侵犯著作权人复制权的行为。因此该合法拷贝所有人可以通过其他方式发行他那份拷贝，但不得擅自复制，或擅自将它上网传输。笔者以上论及的数字环境下的复制权和发行权及其“首次销售说”，均涉及到对数字作品“合理使用”原则的掌握和“个人使用”范围的界定。对版权作品“合理使用”是大多数国家著作权法对著作财产权的一种限制，但许多国家对“合理使用”的范围规定不太一致。既然我们认定擅自将他人版权作品上网传输是侵权行为，那么，作品在两个私人间的网络上传输；或作品在多个私人与一家企业间的网络上传输；或作品仅仅在企业内部网上传输，这些传输行为能视为“个人使用”吗？按照我国著作权法第22条第1项规定，为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用范畴。可是擅自将他人在网上传输的版权作品下载能够视为“合理使用”吗？近年来，Internet的著作权保护问题引起我国有关人士的注意。早在1993年12月召开的海峡两岸著作权问题研讨会上，两岸学者就探讨了数字化技术和联网技术对现有著作权理论与实践的影响。在1995年10月召开的全国著作权理论研讨会上，与会人士就数字化技术对著作权的影响进行了专题讨论。
（三）电子资讯专利权、商标权的保护问题
Internet的出现，加速了信息的传播和交流，因此在专利审查和无效诉讼中，会有越来越多的信息影响到专利审查员和法官对新颖性和创造性的判断。现在往往通过手检或机检查找专利说明书或印刷出版物中的信息。但是，通过这些方法检索到的大多是由传统出版渠道传播的纸张型原始文献。电子出版物的出现改变了传统的信息传播和检索方式，增加了判断专利申请新颖性和创造性的公开信息源。不过，这些新型的电子文献虽然具有检索途径多、速度快的特点，但由于其中的信息经过网络传输发生信息丢失，或者网络用户擅自对网上的电子文献加以篡改、删除、破坏信息的完整性，以至于不能按原样打印出来。因此无法取得有关电子信息首次公开日的实物证据。依照我国专利法第22条第2款和第3款的规定，在判断一项专利申请是否具有新颖性时，主要看申请日以前有没有同样内容的文献在国内外公开发表过，有没有同样的发明创造在国内外公开使用过或以其他方式为公众所知。而创造性的高低则是与申请日以前的现有技术相比较加以审定。那么，电子出版物在网上传输是是否视为“公开”？它在什么条件下构成专利法意义上的“出版物公开”？由于电子文献的发行量或公开使用程度目前尚无法衡量，加之在使用范围有限的情况下（比如这类文献在个人网络或者企业内部网内传播和使用），一般不可能作为判断现有技术的信息源。所以这几个问题很难解决。而且某篇文献欲构成一篇有效的现有技术文献，其技术内容必须准确可靠。可是基于上述同样原因，电子文献的内容和准确性变化莫测，文献的准确公开日期亦难确定，很难经受任何形式的同行评议或内容审查。这样会导致对电子出版物中所含信息的评价复杂化，反过来又影响到新颖性和创造性的判断。然而，从长远的观点看，电子出版物必定在不远的将来成为判断现有技术的重要文献源，故我们应该尽早研究如何拟定某些标准确定电子出版物的首次公开日期和内容以及它们的使用和传播范围。
四 网络消费者的法律保护问题
在Cyberspace中的电子网络商店上，不分国界任何人都可以上站购物，因此顾客为广大的一般国际社会大众，必然就产生消费者保护的问题，同时还存在着关于消费者权益保护的法律冲突问题。
（一）数字化商品的法律定性
数字化商品在我国消保法第18条规定之下，应属于何种性质，就是说消保法可否适用这种无体商品值得探讨。社会实践主要涉及动产和不动产的交易。而数字化之program、game、CD等是一种0与1的数位码，法律上心乎不属于动产或不动产，且交易方式也突破常规故可否适用消保法就产生问题，若将其解释为一种服务，在观念上也有不符合商品本质之处，故有必要对其作相应的定性，使其能纳入商品的范畴。
（二）网络服务提供者是否为媒体经营者
前面已经谈到互联网信息的传播主要是由在线服务提供，其中供互联网访问服务的是ISP和用户进行的。ISP又可分为网络接入技术服务提供者IAP和网络内容服务提供者ICP，二者常常合二为一。IAP主要投资建立网络中转站、租用信道和电话线路，以及提供中介服务，包括连线服务、IP地址分配、电子布告板BBS等。消保法第39条规定，消费者因广告经营者发布的虚假广告所提供商品或服务，其合法权益受到损害的，可以要求有关部门惩处或要求其承担赔偿责任。刊登或报道广告之媒体经营者，如明知或可得而知广告内容与事实不符合，导致消费者因信赖该广告而遭受损害时，根据《广告法》第38条的规定，广告的经营者与发布者应承担连带责任。那么，网络上广告或媒体经营者是否适用这些法律？值得探究的是，在网络世界中，网络服务提供者有无可能被认为是广告媒体业？网络上刊登广告原则应适用广告法，但网络服务提供者是否属媒体经营者就需要理清。
五 我国电子商务的法律适用与立法概况
至目前为此，我国仍然没有电子商务问题的专门立法。《合同法》、《民法通则》等已不能解决其根本性问题。单就行为主体看，我国现行民法已不能解决：电子商务活动中主体资格的合格与否能否作为确认其行为有效性的要件。尽管《合同法》中，明确了自然人作为合同当事人的法律地位并引入了“要约”与“承诺”的概念。当一个人在网站上发布一个商品的价格服务时（要约），如果另一个选择确定购买（承诺），那么在法律上就能成为正式的合同关系。但是它指的是具有完全行为能力的的“自然人”。随着电子商务的迅猛发展，网民的低龄化，网上交易活动将会越来越普遍，如果没有相关的法律，无效的交易游戏会严重阻碍电子商务的进程。《合同法》中对互联网有重大影响的条款是第11条。该条款为合同“书面形式”的解释为：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这项条款奠定了《合同法》在网络时代的“比特法律”地位。在以前的法律里，对“网络数据交换”没有明确的司法解释，《合同法》第一次引入了“数据电文”的概念，用法律的形式把“电子邮件”的地位确立下来。以前的法律，一般只承认以看得见、摸得着的形式（如白纸黑字）存在的合同。在网络时代，“书面合同”还包括看得见，却摸不着的“电子邮件”。但对如何确定“数据电文”的有效性等问题，目前还存在一定的困难，还有待于对这类难题的破解。
除此以外，关于数位签章，我国法律还有适用上的疑义，根据《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者签章时合同成立。”第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”数位签章实际上并非真正的签名，在商业利用上合同当事人可否以约定方式将数位签章规定为双方联络的标准，并取代传统签名，换言之，可否以约定来解决签名问题，此有无涉及公共利益或社会上交易秩序等。它是否适用《合同法》第37条的规定，能否通过法律解释的方式或修法的方式解决，值得深入探讨。
电子商务的立法对我国来说还是一件极其艰巨的任务，它不但需要解决一系列立法的理论问题，而且需要科学的立法技术。我国电子商务起步较慢，暴露出来的问题与现有的法律适用的冲突还不稳定，为此，笔者认为制定一部完整的电子商务法的条件还不成熟，当务之急是制定各专门问题的规章和条例，以及对相应的法律条文进行扩张性解释。但是必须保持网络的开放性特点，避免行政的过多干预。
综上所述，安全电子商务的推动，有赖于能够提供安全的电子商务环境。然而，没有法律的配合，便不能建立有效的安全保障机制。随着我国电子商务的全面推广，它必将带动经济快速发展。国家必须逐步完善现有的法律机制，以适应新的经济增长需要。
收稿日期：2000-09-16
标签：电子商务论文; 电子商务环境论文; 法律论文; 契约法论文; 网络行为论文; 数字化时代论文; 著作权法论文; 合理使用论文;