物权法典规定让与担保的可行性质疑——从让与担保的交易机制出发，本文主要内容关键词为：让与论文,法典论文,可行性论文,物权论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前，我国物权立法正在紧锣密鼓地进行，而让与担保作为从实践中发展出来的非典型担保能否规定在物权法典中，仍是一个有待深入探讨的问题。笔者正是从对让与担保交易机制的分析出发，对物权法典规定让与担保制度可行性的观点提出不同的看法，以期对理论研究和立法实践有所裨益。
一、分析的起点：形式上的“让与”与目的上的“担保”
让与担保是指债权人与担保人通过移转财产归属权利合同，使债权人获得原先属于担保人的财产上的归属性权利，从而在其债权到期不能实现时，能够在该业已由其取得的财产上获得受偿的交易方式。让与担保，必须以债权人对担保人或第三人享有债权为基本条件。否则，“债权不成立时，则欠缺为让与担保的权利移转之法律上的原因”。①
让与担保作为“所有权担保”的一种形式，首先表现为一种“让与交易”。即其以移转担保财产的归属权利(如物之所有权、债权、知识产权等)为法律的表现形式，而当事人的债权担保目的，则蕴涵于由此而产生的“归属权利移转”的法律逻辑结果之中。因而，“让与担保就是‘为了担保’把标的物的所有权转让给债权人(买主)，外形上债权人作为所有权人出现。然而，即使是所有权转移了，其目的也只不过是担保的设定”。② 由此就不难理解，学理上关于让与担保中让与权利性质的“所有权说”与“担保权说”③ 分歧的根源：前者不过是从交易的法律逻辑而言的，后者则是从当事人的交易目的而言的，仅此而已。
需要指出的是，在法律逻辑的层面上，让与担保交易所让渡的只能是财产归属权利本身，如所有权。这决定了让与担保交易的质的规定性，非此不能满足让与担保交易担保功能的实现条件。因此，任何将当事人担保的目的提升到法律逻辑层面的学说，都是难以成立的。例如，将交易中所让渡的权利直接定位为作为“他物权”的“担保权说”，其最大的破绽就在于法律定性与法律机制之间的矛盾：既然担保财产并未脱离担保人的责任财产，债权人何以阻却担保人的一般债权人在该项财产上的受偿请求？这种认识，本质上是对在各国物权法典至今尚未对让与担保权作出物权性界定而这种交易却已蓬勃发展的客观事实的视而不见。又如，将交易让渡的权利界定为“形式的所有权”，而担保人则保留“实质的所有权”的“所有权说”，其不足之处更是显而易见：在以一物一权原则作为支柱之一的物权法体系中，此种观点无法回答“该财产到底是谁的”的问题。如果像很多学者那样，认为“对外而言是债权人的，对内而言是担保人的”，那么这种认识不仅违背了一物一权原则，同时还与物权的“绝对性原则”发生冲突。因为物权的绝对性原则的内容就是，“在权利人所享有的绝对支配权力的作用上，物权可以针对任何人而主张”。④
从法律行为的意思表示理论来看，当事人意思表示的过程，可以依次排列为动机、目的意思、法效意思和表示行为四个阶段。⑤ 这四个阶段在让与担保交易中得到了完整的体现：当事人在该项交易中的动机是多样的，以融资借款为主；债之担保为其目的意思；权利让与则属于法效意思。在这四个阶段中，直接决定着当事人行为后果的意思，乃是法效意思，而非目的意思或者动机：目的意思只有在法效意思与其发生背离时，如虚假行为或错误，方才具有矫正法效意思的意义；⑥ 至于动机，因其变化多端，无从把握，故从来不能作为影响法律行为效力内容的因素——“只要当事人间有要约与承诺之意思，买卖契约即告成立，动机随之与法律行为脱离关系，盖法律行为之法律效果，系依当事人之意思表示确定，非依动机来判断”。⑦ 由此可见，让与担保交易的结果由当事人财产让与的法效意思所决定，只能是使债权人获得完整的(而不是相对的)所有权(而不是他物权)。
归而言之，让与担保交易在“让与”的层面上，其法律后果与普通的让与交易并无不同。“担保所有权的基础是‘真实的’转移，它显然是将完整的所有权赋予给了被担保人。”⑧
二、让与担保的机制与物权法典的调整目标：“创设”还是“加工”？
那么，在让与担保交易中，“让与”的形式何以能够实现“担保”的目的呢？从法律机制上看，其原因在于：用于担保的财产，因让与担保的成立而“脱离”了担保人责任财产的范围。从“自己财产、自己责任”的民法法理出发，该项财产不再作为担保人的一般债权人之债权受偿的物质基础，债权人遂得到了对该财产的独占性。这一机制使得让与担保明显区别于典型的物权担保：典型物权担保的担保目的并不是通过将担保财产从担保人责任财产中分离出去而实现的，而是赋予债权人在担保人责任财产的特定范围内的排他性价值支配权，使之“优先”于担保人的一般债权人。在这里，典型担保物权“优先受偿”的依据来自于“物权优先于债权”的法理，迥然有别于让与担保所遵循的“自己财产、自己责任”的逻辑。
可见，在典型的物权担保中，担保权人要在担保人的责任财产上获得优先受偿，就不能不依赖于法律对于此项排他性权利的“特别规定”，而其意义就在于确定此项权利的“物权”性质，从而纳入到“物权与债权的关系”这一逻辑结构之中。比较而言，让与担保交易中“自己财产、自己责任”的法律机制，则直接源于权利能力制度，即权利能力作为民事主体权利与义务的“驻足集散”的载体，⑨ 并派生出“权利是我的，义务是我的，我以我的财产来承担我的责任”的观念。因此，让与担保法律机制的确立，仅以权利能力制度为条件，而与物权法定主义无关。当事人完全可以通过合同，在民法一般的让与交易制度框架之内，促成担保财产与担保人责任财产的分离，实现担保目的。
因此，将物权法典对让与担保的“规定”视为此种交易之存在前提的认识是错误的。一种常见的观点认为，在我国的物权立法中，之所以需要“规定”让与担保，理由就是让与担保具有典型担保物权所不具有的广泛适用性。其实，让与担保广泛的适用性恰恰来自于这种交易摆脱了“物权法定主义”的束缚，而仅仅以“合同自由”及“非专属的财产权利”均可让与为其条件。因此，从“广泛的适用性”出发，只能够得出“物权法典无需对让与担保进行专门规定”的结论，而不是相反。事实上，在法律与社会生活的关系上，“法律惯常只提供一个框架，在这个框架中，我们以行为来塑造生活之时，我们才由于我们的行为不间断地受控于法律。法律在其中对我们的生活起着决定性作用这一形式就在于，法律告诉我们，我们应该如何具体地行为”。⑩ 在大陆法系各国物权法典至今未对让与担保作出特别规定的背景下，这种交易形式得以产生和发展的事实，即表明后者乃是在民法一般规则的制度“框架”下运行的。
但这并不是说，物权法典是否应当“规定”让与担保的问题乃是一个假问题。只是我们必须明确物权法典到底“规定”什么？事实上，物权法典对让与担保的“规定”，其立意不可能在于使这种交易得以存在，而只能在于降低这种交易在民法的一般逻辑结构中所面临的风险。必须承认，让与担保交易中当事人的“担保”目的，决定了当事人的交易目的并不限于“债权受偿”：一方面，债权人在取得担保财产之后，仍然有继续保有该项财产的归属性权利之需要。否则在债权实现之前，担保财产转由第三人取得后，债权人担保之目的就将随之落空。另一方面，担保人在移转财产予债权人之后，也仍然有在债权人的债权实现时，重新获得担保财产归属性权利的要求。由于让与担保交易在民法的一般规则下表现为普通的让与交易，上述当事人的担保目的被屏蔽于法效意思之外，无从得到反映，因而存在着交易风险。而当事人对担保财产的擅自处分以及债权人破产，就会导致这种风险的发生。
对于这种风险，法律可以采取的态度无非有两种：一是将其看作是正常的让与交易中的风险，通过既有的制度框架，如权利转让、公示公信原则、善意取得以及损害赔偿来解决之。如果这样，自无需特别规定让与担保制度，因为民法一般的逻辑体系，足以提供解决问题的答案。二是将当事人的担保目的纳入考虑范围，于是在现有制度体系之外，对这种风险进行干预。这就需要在物权法典中特别规定“让与担保”制度，从而创制出一个有别于普通让与交易的让与担保制度体系。
由此可以看出，在物权法典中专门规定“让与担保”制度，其目的并不在于“创设”，而在于“加工”。在此立法目的之下，物权法典“应否”规定让与担保制度的问题，于是就演化为其“能否”对让与担保交易中的内部风险进行干预、控制的问题了。对于这一问题的判断标准，计有以下两端：第一，在物权法典中制定“让与担保”制度，旨在阻却一般的让与交易规则在让与担保交易中的适用。倘若立法者无力阻碍民法既有逻辑体系作用的发挥，则特殊的“让与担保”制度就无建立之可能。第二，作为一个新的体系，其必须是民法既有的逻辑体系在一个新的领域的延展。如果在这个领域，无法实现民法逻辑体系的贯通，则该制度的存在将意味着对民法原有体系的冲击和破坏，因而特殊的“让与担保”制度就仍无建立之可能。
从风险来源上看，如上文所述，其主要以当事人的擅自处分和债权人的破产为诱因。由于后者乃属于破产法应当规范的问题，故笔者仅以前者作为讨论的重点。
三、公示困境：让与担保控制风险的可行性质疑
(一)动产让与担保中擅自处分行为的防止
动产让与担保交易中，即使担保人取得了担保物的所有权，担保物也可能由债权人占有(现实交付)或继续由担保人占有(占有改定)。兹就这两种情况下风险控制的可行性进行分析。
1.依现实交付而设立的动产让与担保
在动产担保物为债权人所占有的情况下，债权人此时处于强势地位。这就意味着，在此只存在债权人擅自处分其所占有的担保物予第三人，从而使担保人日后收回担保动产所有权的期望破灭的风险，而不可能存在因担保人处分该担保动产危及债权人担保利益的情况。
在债权人处分担保物予第三人时，第三人可依债权人的“有权处分”行为，获得相应的物上权利。担保人唯得根据其与债权人之间的债权约定，通过损害赔偿请求权，以兹救济。如果物权法典意欲阻却民法一般规则在此时的适用，便需使担保人重新获得担保物所有权的预期，使担保权具有对世效力。在坚持民法“人不应受到其不可察知的权利之影响”法理原则的前提下，物权法典必须将“担保人在债权实现时要收回担保物的所有权”的交易目的公之于众。这就引出了让与担保交易中担保目的的公示问题。
让与担保的公示旨在公开当事人的“担保目的”，从而使之区分于一般的让与交易，阻却甚至否定常规动产占有的公信力。显然，要排除“事实”的公信力，只有通过“文义”的方式。
动产让与担保中的文义公示，无外乎两种：一是物上标记，二是登记。就物上标记而言，在现实交付条件下，担保物系为债权人所占有，物上的标志也就同样处于债权人的控制之下。当债权人决定向第三人处分权利时，物上标志所带来的阻碍并不大于让与担保合同自身的约束力所带来的障碍。公示“担保目的”之初衷亦难以实现。再就登记而言，民法动产物权变动的公示方法，必须以占有为一般方式，登记为例外情况，后者采取类型法定主义。由于动产让与交易的适用范围除了限制流通物之外几无限制，又由于任何一种动产让与交易都无法排除当事人担保目的的存在，因此，一旦法律摆脱类型法定主义的约束而将动产让与担保的公示一概寄托于登记方式，那么占有的传统的公示效力就将面临瓦解。也就是说，传统的占有的权利正确性推定效力将被破坏殆尽，而且频繁发生的动产交易也将因权利调查而不胜其烦。
退一步讲，假定立法者有意通过登记方式来取代动产的占有公示方式，那么在我国目前不动产登记制度尚不完备的情况下，如何建立起一个更为繁琐的动产登记体系，该体系将面临在类型上不计其数的动产交易登记与查询，这是一个必须严肃对待的现实问题。再退一步讲，即使假定立法者具有如此的决心，那么是否所有的动产权利均适于登记，也是值得考察的。因为登记的目的在于物上权利的确定，而物上权利的确定又有赖于物的特定化。
由此可以看出，摆脱动产物权登记的类型法定约束，一概以登记作为所有动产让与担保公示方法的思路是行不通的。担保人对担保物所有权回归的预期，对于外部的第三人来讲就是不可察知的。如果债权人处分担保物给第三人，法律只能基于后者对债权人占有事实的信赖而使之取得物上权利，并听凭担保人重新获得所有权的预期归于消灭。对此，物权法典没有进一步加以干预、控制的可能。
2.依占有改定而设立的动产让与担保
通过占有改定方式设定动产担保，这是让与担保之所以大行其道的重要原因。“动产所有权比起质权权益来更为容易取得，因为人们可以在移转动产所有权的同时，保留对动产的直接占有”。(11) 在此种场合下，不占有担保物的债权人如欲处分该物予他人，其只能通过指示交付的方式进行。相应地，担保人的占有则系属有权占有：其与债权人之间占有改定的约定，为其占有提供了法律正当性的本权基础。由于“占有人的法律地位不应当受到没有占有人共同参与的请求权让与的削弱”，(12) 因此担保人所享有重新获得动产担保物所有权的预期，并不会因此丧失。可见，占有改定的让与担保，交易的风险仅存在于因担保人擅自处分担保物而损害债权人所有权担保利益的情况。
因此在这里，物权法典所关注的，只能是对担保人擅自处分行为的控制。在一般的民法规则体系下，占有改定的动产让与担保设定后，第三人之所以能够基于担保人的无权处分行为而获得担保财产的所有权，原因只能在于动产占有的公信效力——担保人仍然保留着对担保物的占有。由于这种让与担保的创设没有任何外部表现，所以(担保人的)债权人不能确定，在债务人(担保人)占有的财产中，这种让与担保的担保目的难以实现。(13) 所以说，物权法典欲阻却担保人处分行为下第三人对物的善意取得，唯一的途径仍旧是通过文义公示的方式对外彰显当事人担保的意思，从而排除动产占有的公信力。显然，在这里我们又重新陷入到了上文所述的动产让与担保公示的困境之中。
(二)权利让与担保中擅自处分行为的防止
1.证券化权利让与担保
所谓证券化权利，是指以有形的证券载体为依托的财产权利，如票据、债券、存单、仓单等。此类财产权利让与的共同之处在于，出让人必须交付作为权利载体的证券予受让人，方能实现权利的移转。因此，与现实交付的动产让与担保的情形相同，证券化权利的让与担保交易，其内部的风险仅存在于债权人的擅自处分行为上，此乃是法律需予以控制的目标所在。
为避免债权人擅自处分和直接破坏有价证券的文义性特征，当事人担保目的的公示只能采取物上标记方法。在有价证券的场合，“物上标记”自然就表现为背书了。但为了阻止债权人的擅自处分，法律是否有必要安排一种“让与担保背书”制度呢？事实上，在有价证券的法律制度中，增设“让与担保背书”是完全没有必要的。在以有价证券设定担保时，当事人本来就可以有“转让背书”与作为“非转让背书”的“设质背书”两种选择：如果担保人不想限制债权人另行向第三人再为转让或者再次出质，即舍弃日后收回证券的预期，其可作转让背书，即以让与担保作为交易的形式；如果担保人仍欲在日后重获证券权利，权利质权下的设质背书制度完全能够满足担保人的这种需要。在设质背书之下，虽然被背书人得“行使汇票上之一切权利”，但“其所为之背书，只具有代理人背书之效力”，(14) 即票据质权人不得背书转让票据或者再次出质。(15) 而此项原则，在我国担保制度中，已经在整个有价证券质押的领域得到承认。(16)
由此可以看出，在证券化权利的让与担保中，由于不存在担保人擅自处分的风险，而债权人的擅自处分又可以通过设质背书的规则来加以防范，因此物权法典在此是无所作为的。
2.非证券化权利让与担保
所谓非证券化的权利，是指其权利本身不以有价证券作为依托的具有财产价值的权利，主要包括非证券化的普通债权和知识产权两部分。在普通债权让与担保中，由于债权作为一种无形财产不可能以“标记”方式表明当事人的意思，因此物权法典如欲将当事人内部的让与担保意思公之于众，使之区别于普通的债权让与，从而排除债权人擅自处分的可能，也就只能通过登记来实现这一目的。在现有民法体系中，设置登记制度的债权主要以不动产债权为限，如预告登记制度和异议登记制度，特别是不动产交易的重大意义以及不动产固有的物权登记制度，为不动产债权登记提供了必要性和可能性。至于此外的绝大多数其他债权，在法律上尚无登记制度存在，债权的效力也就仅限于双方当事人之间而不能及于第三人，这就是所谓“债权相对性”的由来。在这一背景下，物权法典要制定普通债权的让与担保制度，即对让与担保权人的擅自处分实施干预，这就意味着法律必须建立起针对所有债权的登记体系。这个体系古今中外前所未有，如此高昂的立法成本是否能够承受也是一大难题。
综上所述，只有不动产、准不动产、不动产债权和知识产权等这寥寥几项适于登记的财产适合进行让与担保。而其本身既有的登记制度，决定了该制度可同时作为让与担保的公示手段，从而为物权法典干预此类权利的让与担保交易的风险，提供法律技术上的平台。对于一般动产和一般债权，这些在社会生活中充当了让与担保交易的绝大比例标的的财产，基于其文义公示的困境，物权法典从根本上无法在不破坏既有物权法律逻辑技术体系的前提下，对其进行加工与塑造。对于这些在社会生活中构成让与担保交易最为重要组成部分的一般动产和一般债权而言，物权法典是无法对其加以“规定”的。
四、让与担保登记与固有登记制度的关系：相得益彰还是弃优逐劣？
在不动产、准不动产、不动产债权和知识产权这个有限的范围内，让与担保登记所公示的当事人意思有两个方面：一是“让与”的意思；二是“担保”的意思。在这两个层面中，由于“让与”意思的公示事实上无法使让与担保与普通的让与相区别，因此“担保”意思的公示才是让与担保登记的核心内容。(17) 在交易双方的利益关系上，“担保”的公示对债权人其实并无实际意义：债权人取得担保财产的归属权利之后，该财产与担保人的责任财产间的关系业已切断，后者的一般债权人就该财产主张清偿的隐患也已经消除，同时担保人也无在登记公示的财产上实施无权处分之可能。因此，债权人在债权到期不能实现时凭借受让到的所有权实现债权的担保利益时，无论是否对外公示交易的“担保”意思，担保物都已成为其“囊中之物”。故而，在“让与”意思之外，登记公示“担保”的意思，其法律意义其实在于为了担保人的利益限制债权人的擅自处分行为，从而保障担保人对担保财产之归属的重新取得。这也正是让与担保登记制度的调控目标。
问题也就由此而来。首先，是让与担保登记与不动产预告登记之间的关系问题。让与担保之登记，如上文所述，其核心即在于使担保人日后获得担保财产之归属的债权，具有对世性。然而，在不动产交易的场合，物权法体系中本已存在不动产债权的“预告登记”制度。该项制度的法律意义，其实与不动产让与担保登记相同，即在于防止“债务人通过诸如将已出卖的权利再转让给他人的方法，使债权人享有的以物权变动为内容的请求权受挫”。(18) 因而，不动产让与担保登记的法律功能已经为预告登记所覆盖。即使物权法典不将让与担保交易提升到制定法层面而予以“规定”，在民法的一般规则体系下，当事人通过“让与+预告登记”完全可以达到同样的效果。
其次，预告登记制度的适用范围毕竟仅以不动产债权为限，而对于不动产之外其他的适于登记的财产之让与担保，则无从适用。如果物权法典执意要在预告登记之外，建立起一个统一的让与担保登记制度，从而将所有适于登记的财产的让与担保公示均涵摄于其中，那么又将面临下一个问题，即担保人的地位如何确定？详言之，让与担保的登记在确定了债权人的担保财产“归属者”法律地位的同时，担保人的法律地位却模糊了起来：既然在让与担保交易中，债权人乃是担保财产的主人，那么担保人在担保物上究竟有什么权利？而在典型担保物权中，虽然担保人是担保财产的拥有者，但是担保权人可得凭借“抵押权”、“质押权”这些在法律上具有坚固实体的权利，来承载登记的担保意思。那么在让与担保交易中，担保人所依托的表明担保意思、限制债权人处分的权利，到底是什么？如果答案仍旧是“取得担保物的债权”，那么又将回到前一个问题上：其与预告登记到底有无区别？
无疑，这个问题将把让与担保中担保人法律地位的界定引向民法中期待权的理论领域。从期待权的理论出发，让与担保中担保人的“担保意思”只能在维持债权人的归属权利的前提下，演化为在担保人重新取得担保财产归属的“期待地位”——这个期待地位因具有可对世的权利效力，所以称为“期待权”。然而至此，期待权理论上的一系列难题就接踵而来：担保人的这种“权利化的期待地位”，其权利的载体究竟是具有对世性的买回权或者回赎权，还是这种地位本身就是一项独立于买回权或回赎权的权利？对于担保人而言，这种具有财产价值的“所有权的期待地位”可否成为交易的对象？对于债权人而言，在债权人的“归属权”经过担保意思的登记公示而受到再次处分的限制的同时，担保设定人的“期待地位”或者“回赎权”却同时获得了对世性效力，则法律就完全可以将其付诸物权的对抗规则对后者加以保护，那么限制担保人的另行处分又有何必要？等等。
问题是，对于不动产、准不动产、不动产债权和知识产权等适于登记的财产的担保设定，本来就有抵押权或质押权的典型担保制度可兹利用。即使在制定物权法典时不考虑规定让与担保登记所可能带来的理论难题，而将这些问题留给法学理论去做探讨，那么还有一个问题不容回避，即让与担保登记与既有的抵押权登记、质押权登记等典型担保的登记在适用效果上有何优劣。不难发现，两者相比较而言，典型担保的优越性是显而易见的。这体现为以下方面：第一，典型担保物权中清晰明快的“自物权—他物权”关系不会存在当事人法律地位辨析的难题。第二，典型担保的担保权具有附从性，其在债权实现或担保物权实行之后，该项权利会自动消灭；而让与担保的担保权，因其以归属权(所有权)为表现形式，因而不具有附从性。(19) 这就意味着：一方面在债权实现时，除非交易的当事人双方将“债权实现”约定为让与行为的解除条件，担保人并不会因债之履行而自动获得担保财产的归属；(20) 另一方面，在债务到期不履行而致使债权人实行担保权的场合，“对于债权人实行让与担保权而确定地取得所有权的情形，登记簿无法将此变化体现出来。质言之，登记簿不能显示出标的物所有权在让与担保权实行之前或实行之后的权属状态”。(21) 这也说明在适用效果上，让与担保劣于典型担保。第三，在担保权实现的方式上，典型担保物权受到“流质约款禁止”的限制，实行以清算为必要；而让与担保则以担保人继续保有所有权作为担保权实现的方式，因而不再受“流质约款禁止”的约束，清算也就不再成为担保权实现过程中的必要程序了。在这里，让与担保的弊端至为明显：既然此种交易的目的在于债之担保，那么不经清算之受偿，必将出现流质丛生之弊。为此，“德国帝国法院在一系列判决中所确定的原则是：债权人不得直接依据取得标的物的所有权并涤除担保合同的方式实现其债权，而只能根据对标的物进行变价处分的方式实现其债权”。(22) 日本法院的判例也有相同要求。(23) 此种观点亦为我国学者所采纳。(24)
由此可以看出，对适于登记的财产而言，其之担保设定可以有让与担保与典型担保两种选择。两者适用范围一致，操作的难易程度也相当，且具有强烈的可替代性——典型担保物权至为明显的优势大大压缩了让与担保交易的适用空间。(25)
五、结论：让与担保交易中的担保目的不应提升到制定法层面
“让与担保”一词具有双重含义：其首先是一种“让与交易”。由于这种交易能够使所让与的财产脱离出让人责任财产的范围，因而可得作为债权担保的工具，并承载当事人担保的意思。让与交易是在民法一般规则体系下进行的，并不以物权法典的专门“规定”为条件。因此，为许多学者所称道的让与担保的灵活性与广泛适用性，其实与物权法典是否应当对这种交易作出“规定”毫不相干。其次，它是规定于物权法典之中的一种“让与担保制度”。这是物权法典出于对当事人“担保意思”的强调和对于一般的让与交易的再次塑造；其核心目的在于防止交易双方的擅自处分，将交易双方的风险降至最低。概言之，物权法典对让与担保“规定”的意义乃在于“加工”，而不在于“创设”。
然而，必要性因素并不构成物权法典“规定”让与担保的充分条件，可行性因素同样是法律必须考虑的问题。物权法典如果要控制让与担保交易中的风险，就必须做到“截断”一般财产让与的公示外观与公信效力之间的逻辑连接，而嵌入“让与担保”的公示内容。然而，除少数特定的本身可以附着于固有的登记制度的财产外，如不动产、准不动产、不动产债权和知识产权等，对于绝大多数财产，包括一般动产、一般债权(事实上，这一类财产担保需求乃是在社会生活中推动让与担保交易蓬勃发展的决定性力量)，物权法典是不可能做到这一点的。法律除了将此类财产的让与担保交易纳入一般的民法制度之下加以规制外，无法再进行加工塑造。因此，法律对于让与担保交易进行再次加工的余地，被压缩在上述有限的几项适于以登记为公示方式的财产让与担保交易的领域之内。在此领域内，让与担保与抵押权、质押权等典型担保物权的适用范围又完全重合。两者相比较，前者不仅丧失了灵活性与广泛适用性的优点，而且在典型担保物权明快的“所有权—他物权”结构的映衬之下，反而暴露出让与担保中担保人法律地位难以确定、法律关系复杂、适用效果僵化的弊端。
因此，让与担保交易的适用范围尽管极为广泛，但是物权法典对其可得干预的范围却极为狭小。对于让与担保交易，法律的立场应当是立足于民法的一般规则体系对其加以调整和规制。当事人的担保目的不可能提升到物权法典的层面，获得民法体系结构上的意义，而应在个案中对其予以考量，通过对民法一般规则的司法和学理解释，来追求案件处理的妥当性。
注释：
①(23)参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第427页，第255页。
②[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第251页。
③参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第151—152页。
④(18)[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第58页，第415页。
⑤参见董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，中国人民大学出版社1994年版，第225页。
⑥参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第446页、第567页。
⑦Jhering,Geist de romischen Rechts 111 Teil 5 Aufl.S.210f.转引自林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第71页。
⑧(11)(13)参见[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第204页。
⑨参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第80页。
⑩[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第44—45页。
(12)(20)参见[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社2002年版，第279页，第373页。
(14)《日内瓦统一汇票本票法公约》第19条，载郭锋、常风编：《中外票据法选》，北京理工大学出版社1991年版，第221页。
(15)参见谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第133页。
(16)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第101条规定：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”
(17)在日本，法学理论的通说和不动产登记实务，均是在买卖登记中，允许当事人将“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因，也予以登记，从而公示当事人的担保目的。参见田土城、宁金成主编：《担保制度比较研究》，河南大学出版社2001年版，第384页。
(19)参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第341页。
(21)田土城、宁金成主编：《担保制度比较研究》，河南大学出版社2001年版，第384页。
(22)Baur/Stürner,Lehrbuch des Sachenrechts,16.Auflage,Verlag C.H.Beck,1992,Setie 631，转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第344页。
(24)参见梁慧星主编：《中国物权法建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第784页。
(25)资料表明，在日本1966年大阪法务局登记的118万余件不动产所有权转移登记的案件中，以“让与担保”为登记原因的事例仅仅有590件。参见田土城、宁金成主编：《担保制度比较研究》，河南大学出版社2001年版，第384页。