宏观与微观视角下洗钱罪侵害法益的解答——评金融管理秩序说的方法论错误，本文主要内容关键词为：方法论论文,微观论文,视角论文,秩序论文,错误论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1005－9512(2013)12－0042－10
“不理解犯罪的性质就不可能正确地制定和适用犯罪规范”，①每种犯罪都有自己独特的气质和禀赋，而认清犯罪侵害的法益是正确理解犯罪性质的前提，“人们现在普遍认为犯罪的实质在于对法益的侵害”，②行为是否严重侵害了法益成为刑事立法确定犯罪范围的重要标准。对洗钱罪本质的认识只能来源于对其侵害法益的洞察，唯此才能为洗钱罪刑事立法寻找合理的根源。我国关于洗钱罪侵害法益的争论无论是单一客体说还是复杂客体说抑或多重客体说，其矛盾的焦点都集中在洗钱是否侵害了金融管理秩序，③但秩序本身并非人类生活追求的终点，秩序背后所反映的利益诉求才是法律保护的永恒的价值目标，洗钱行为是否侵害了金融管理秩序的争论的背后，实际上是对风险社会中洗钱是否侵害了一国金融安全的不同解答。对此国内已有位学者从不同的立场和角度就相关的观点进行了阐述。本文试图借助经济学常用的宏观和微观分析的两种视角，对洗钱行为对金融安全的影响进行分析：从宏观上看社会整体的洗钱行为对一国的金融安全具有一定的负面影响，我国刑法学者之所以得出洗钱行为侵害金融管理秩序的结论就是将整体洗钱的社会后果当作个体洗钱的社会危害进行刑事法律评价后得出的当然结论，但这种影响不属于刑法所规制的范围；从微观上看个体的洗钱行为由于其对国家金融安全的影响具有不确定性和轻微性而不值得刑法进行规制。既然站在维护金融安全的立场，从宏观和微观两个视角得出洗钱要么不能用刑法进行调整，要么不值得刑法介入，那么洗钱行为犯罪化的刑事立法根基何在？笔者探讨此问题并给出答案。
一、我国洗钱罪侵害法益学说争议概览
(一)洗钱罪侵害法益学说争议
与世界上众多国家和地区不同，我国刑法将洗钱罪安排在破坏金融管理秩序罪中。由于该罪源于传统的赃物犯罪，但在刑法分则体例中又属于破坏金融管理秩序罪，由此引发理论界对该罪侵犯客体的争论。对该罪侵犯客体的观点主要包括以下学说。
其一是单一客体说。该说认为洗钱罪侵犯的客体是单一客体。该说具体又可分为侵犯金融管理秩序说和侵犯司法机关正常活动说。侵犯金融管理秩序说认为“洗钱罪侵害的客体应该是国家金融管理秩序”。④在主张该说的学者中也有不同的声音，如有学者认为侵犯金融管理秩序是所有金融犯罪侵犯的同类客体，不能将其作为洗钱罪的直接客体，洗钱罪侵犯的直接客体应该是“金融机构的业务经营活动”。⑤
其二是复杂客体说。该说认为洗钱罪侵犯的“是复杂客体，即国家的金融管理制度和司法机关的正常活动”。⑥也有人认为洗钱罪侵犯的客体是“国家对金融的管理制度和社会治安管理秩序”。⑦还有人为洗钱罪侵犯的是公司财产的所有权和国家金融管理秩序。⑧
其三是多重客体说。该说认为洗钱罪侵犯的客体是多重客体，主张该说的学者一般认为其包括破坏金融管理秩序、公共安全秩序和司法机关的正常活动。⑨
其四是不确定客体说。该说认为洗钱罪既可能侵害国家金融管理秩序，也可能侵犯司法机关的正常活动，同时也是上游犯罪的一种延续，因而也侵害了社会管理秩序，通过对司法机关司法活动的妨碍，也间接侵害了被害人的财产权益，因而认为洗钱罪侵犯的客体是不确定的。⑩
(二)侵犯金融管理秩序说的主要理由
由上述分析可见，无论是单一客体说、复杂客体说还是多重客体说，学者多将侵犯金融管理秩序作为洗钱罪的主要客体。其理由归纳起来无外乎以下几点。
其一是尊重立法说。学者从尊重立法的角度考虑，认为“将国家金融管理秩序作为洗钱罪的客体，是由洗钱罪的立法归类所决定的”。(11)并且学者认为“尽管社会生活中的洗钱可能有多种途径，但是，刑法的规定则仅限于金融领域，即我国现行《刑法》实际上是将洗钱犯罪的适用范围限定为金融领域的洗钱行为”。(12)
其二是影响金融稳定说。影响金融稳定说主要从两个理由出发。一是认为洗钱行为会影响金融机构声誉。该说认为大部分洗钱行为是通过金融机构进行的，因此洗钱行为会影响金融机构在公众中的形象和声誉，削弱公众对金融机构的信任感。“洗钱行为会影响公众的信心，并进而影响到银行系统的稳定”的说法在国外也比较盛行。(13)二是认为洗钱金额巨大，因此会影响一国的金融稳定。
其三是实际犯罪发生说。该说认为在我国已经侦破的洗钱犯罪案件中，上游犯罪“涉及破坏金融管理秩序犯罪的最多，约占总数的34.8％，因此，我国刑法典将洗钱罪依然归类在‘破坏金融管理秩序罪’中，还是具有现实意义的”。(14)
(三)反驳金融管理秩序说的主要观点
针对一些学者所提出的洗钱犯罪侵害的客体为金融管理秩序的观点，另外一些学者对其进行了反驳，反驳的主要观点如下。
其一是客体不周延说。该说认为“以金融管理秩序作为洗钱罪的主要客体不具周延性”。(15)洗钱除了通过金融机构进行以外，还会通过其他一些领域进行，比如通过贵金属行业、律师、会计师，汽车经销商等服务行业和商业领域进行。由于其绕开了金融机构，不可能侵犯金融管理秩序。
其二是国外比较说。该说从比较法的观点出发，认为国外刑法一般不将洗钱罪归入侵犯金融管理秩序犯罪类。据学者考证在世界上将洗钱罪归属于金融犯罪的唯有中国。(16)
其三是立法目的说。该说认为从洗钱罪的历史发展来看，设立洗钱罪的最初目的是为了打击毒品犯罪，后来虽然随着社会经济的不断发展，洗钱罪的上游犯罪得以不断的扩充，但“设立洗钱罪的主要目的仍然是为了打击上游犯罪”。(17)金融管理秩序不是刑法设立该罪所保护的主要客体。
关于前文所述的实际犯罪发生说，从笔者掌握的资料来看，目前还未见到反驳理由，但笔者认为，其不能成立的理由也很明显，即该说将洗钱罪上游犯罪侵害的客体与洗钱罪侵害的客体相混淆。
二、宏观视角：整体洗钱行为对金融安全的影响不能成为刑法评价的对象
前文所述反驳金融管理秩序说的各种观点均有其价值，但笔者认为我国学者之所以认为洗钱罪侵犯的主要客体是金融管理秩序，其根源在于方法论的错误，即直接将经济学基于宏观视角得出的洗钱罪危害的论述移植到刑法中来，未区分刑法学研究中严重的社会危害性与经济学中社会危害性的不同。
(一)金融管理秩序说的逻辑起点——金融安全危害论
洗钱对金融安全的危害是金融管理秩序说的逻辑起点，如我国学者认为“洗钱是特定目的的非正常金融活动。其涉及金额大、资金转移快、突发性强，极易诱发金融机构的融资困难。资料表明，有规模的洗钱活动一旦渗透到国家经济领域和担负国家经济调控作用的银行系统，一个国家银行、甚至国际银行必然被犯罪行为所影响，破坏国家的经济、金融秩序，阻碍银行系统的健康发展”。(18)“相当多的洗钱犯罪是通过金融系统完成的，洗钱的主要危害是对金融安全的侵犯，立法上规定洗钱罪所要保护的重点法益乃是金融安全，这也是我国刑法为什么将洗钱罪规定在分则第三章第四节‘破坏金融管理秩序罪’中的原因。”(19)
金融安全是1997年亚洲金融风暴过后在我国经济学研究中开始兴起的一个概念，目前经济学界关于金融安全的界定主要有三种观点。一是以王元龙为代表的货币资金融通安全观。该观点从金融安全的广泛性出发，将金融安全界定为资金融通的安全。二是以梁勇为代表的国家利益安全观。该观点立足于国家金融主权的角度，认为国家金融安全是指一国能够抵御内外冲击，保持金融制度和金融体系的正常运行与发展，即使受到冲击也能保持本国金融及经济不受重大损害的状态，及由这种状态和能力所获得的政治、军事与经济的安全。三是以张亦春、刘锡良等为代表的金融风险与金融危机安全观。该观点强调的是金融安全与金融风险以及经济危机之间的关系。(20)刑法学者强调的洗钱对金融安全的影响实际上就是第三种观点在刑法学中的反映，即认为洗钱存在金融风险进而会影响金融安全。但无论上述三种观点存在何种内在的差别，有一点是相同的，即“研究表明，金融安全是一个宏观概念”，(21)这是上述三种观点研究与对话的一个基础平台和研究视角。
从宏观上看，洗钱的数量确实非常庞大，但具体的数额到底有多大，这是一个非常难以估计和计算的数额，一般认为比较权威的数据是国际货币基金组织的估计，即洗钱的数额大约相当于全球国民生产总值的2％至5％，每年最低的洗钱数额在5900亿美元左右，甚至还有详细的分析认为全球每分钟就有32115美元的“赃钱”通过全球金融系统进行清洗。(22)正是这些庞大的数字，使我国刑法学者在论及洗钱罪的社会危害性时达到了谈虎色变的程度，压倒性地认为洗钱犯罪危害了金融安全。之所以认为洗钱会对一国金融安全造成危险，是由于洗钱主体从事经济行为的非获利性动机，他们往往将资金投向隐蔽性较强的行业，比如金融、房地产、证券、旅游、娱乐和艺术品等行业；由于洗钱者并非是真正存在实际需要，而是为了眼前利益，一旦这些行业不能再为其服务时，洗钱者就会选择突然放弃、将资金抽出，引起有关行业的动荡。但上述分析的路径和结论都是着眼于社会的整体情况，而非针对单个个体的洗钱行为。持金融管理秩序说的学者犯了一个共同的错误，就是将整体洗钱行为的社会危害性等同于个体洗钱行为的社会危害性。
(二)金融管理秩序说的评价对象错误
“现代专业分工的细化使得民众往往难以具备专业的风险认知水准，因而与风险意识提高相伴随的常常是风险认知能力的减弱以及对风险反应的过度。”(23)侵害金融管理秩序说形成的重要根源正在于这种经济学与法学知识隔阂所造成的理论视角的混淆。经济学家注重对事物的宏观整体分析，而刑法学者更关注微观、具体的个人和行为，这是学科本身目的性的不同所决定的。经济学家关心的是效率，刑法学家关心的是公平和正义，对效率的关注必然注重社会的整体，从整体的视角考察制度设计的可行性，只要能达到社会总体的效率优化，个体效率的牺牲不是经济学所关注的重点；刑法学则不然，社会整体的公平不能代表个体案例的正义，为实现社会的整体目标而无原则地牺牲个体的利益永远都是刑法学所反对的论题。两者所处的立场不同，所站的角度不同，由此产生了经济学和刑法学研究进路的差异，因不能直接将经济学研究的成果不加分析地纳入刑法学的领域。
对整体洗钱行为危害性的评估采用的是经济学的手段，经济学家采用数学化的方式对洗钱罪社会危害性的整体进行评价，其目的是追求经济效益，实现资源的有效分配。在经济学家眼中，凡是侵害其制度设计的行为，无疑是对其追求的经济效益目标的危害，能通过刑事手段将其消灭在萌芽状态中，无疑能为其目标的实现提供制度性的保障。但刑法学家在关注效率的同时更应关注公平，“刑法所处理的，不是物资的有效分配，此与经济学的本质有极大分野”。(24)“刑法更关心的是行为自身”，(25)用整体的危害性来说明个体的可处罚性无疑是对公平原则的挑战，即使从效率原则出发，突破经济学家所关注的金融安全单一领域的效率目标，将关注点放在整个社会的角度，刑事法律的介入对其社会整体效率而言也未必是最优的。相反，反洗钱行政监管制度的设计和构想，与经济学家追求的经济效益原则更相契合。“欧、美地区国家金融全球化的成功经验与21世纪前东亚国家金融自由化的失败教训充分说明，以金融监管为核心的一国金融制度质量的高低，才是决定一国经济增长绩效和金融风险管理能力进而决定一国金融全球化融入程度以及‘风险社会’应对之策成功与否的重要因素。”(26)此结论同样适用于风险社会应对洗钱的政策选择。
三、微观考察：从金融安全角度出发，个体的洗钱行为不值得刑法介入
(一)金融管理秩序说的评价主体错误
认为洗钱行为侵害了金融机构的信誉也是侵害金融管理秩序说的一个重要理由。(27)但笔者认为洗钱行为对金融机构信誉的侵害论实在是“欲加之罪何患无辞”，是对侵害主体的错位评价。“法律和信誉是维持市场有序运行的两个基本机制。”(28)信誉是现代金融企业运转的基础，在经济学家眼中，“信誉机制是一种成本更低的维持交易秩序的机制，特别是，在许多情况下，法律是无能为力的，只有信誉能起到作用”。(29)由此可见，个体的洗钱行为到底是否侵害金融机构的信誉是一个理论和现实都不容回避的问题。惩罚的积极性被认为是信誉机制发挥作用的一个重要条件，因此对侵害信誉的行为必须予以惩戒。但个体通过金融机构进行的洗钱行为是否真的如有论者所说是侵害了金融机构的信誉，笔者认为需要探讨。笔者认为，在涉及洗钱行为的案件中，对金融机构造成信誉影响的并不是洗钱者，恰恰是金融机构自身，正是由于金融机构为洗钱打开方便之门，不履行反洗钱义务，由此对自身的声誉造成损害，其声誉的损害并非他人的洗钱行为所致，而是源于其自身的违规行为。2002年发生的中国银行纽约分行被罚事件就是一个较好的例子。2002年“美国财政部货币控制署对中国银行纽约分行处以1000万美元的罚款”，(30)这一事件对中国银行纽约分行的声誉造成了影响，但产生这种影响的原因并非是洗钱犯罪分子的洗钱行为所造成的，恰恰是由于中国银行纽约分行在前任管理层领导下所从事的违规行为所致。“其违规行为涉及该行给予某些特别客户优惠待遇，而这些客户与该行前管理层的某些高层管理人员有私人关系。美国财政部货币控制署查处的违规行为还包括中国银行纽约分行给单一借款人大额兑付和贷款，为信用证欺诈和贷款欺诈提供便利，有意隐瞒这些行为并未经授权泄露相关信息以及其他的可疑行为和潜在的欺诈。”(31)国际信贷商业银行倒闭案也是一个较好的例子。据称该银行控制着250亿美元的资产，是一家名副其实的跨国银行，但由于该银行高管人员利用离岸金融市场，为哥伦比亚犯罪集团洗钱，该行在1991年被国际金融管理机构勒令关闭。(32)该银行的倒闭同样也并非是第三人的洗钱行为所导致，而是由于该行自身的违规行为。从另一个方面来看，即使有第三人通过金融机构进行洗钱，如果该金融机构认真履行反洗钱义务，发现并报告洗钱行为，则不但不会影响其声誉，相反还会博得美名。
至于为何国际上会得出洗钱犯罪会影响金融机构信誉的结论，笔者认为这是由于语言和犯罪体系的差异所导致的。国外的洗钱概念多是一个体系性概念，银行不履行反洗钱义务的行为也被看做是洗钱行为的一种，因此从这个角度看，国际上认为洗钱罪侵害了银行的信誉有其合理性。以美国为例，美国的洗钱罪就是一个体系性概念，其洗钱罪的概念既包括《美国法典》第1956节、第1957节所规定的类似于我国刑法191条的洗钱罪，也包括第5324节规定的拆分大额现金交易的犯罪、第5322节关于违反大额和可疑交易报告义务的犯罪、违反交易记录保存义务的犯罪，以及第5332节大额现金走私犯罪等，违反这些规定的行为在美国也属于洗钱罪的范畴；金融机构不履行反洗钱义务也被视为洗钱罪的一种，而这种行为本身恰恰损害了其自身的信誉。
(二)金融管理秩序说的宿命——行为无价值让位于结果无价值
在从方法论和侵权主体错配的角度检讨金融管理秩序侵害说的不足后，需要反思的是个体的洗钱行为对金融安全的危害是否值得刑法介入予以调整。行为无价值和结果无价值是评价行为社会危害性的一对相对概念。就洗钱罪而言，持行为无价值和结果无价值的两种不同标准，对其行为的危害会得出两种截然不同的结论。从行为无价值的角度考虑，就会得出洗钱行为侵犯金融管理秩序的观点。从结果无价值论立场出发，认为洗钱行为侵害的是国家司法机关正常活动更为合理。因此，洗钱犯罪侵犯了国家金融管理秩序还是侵犯了司法机关的正常活动，实际上是行为无价值与结果无价值间的争论。
1.行为无价值与刑法补充性的价值抉择
与传统社会不同，现代社会科学技术的飞速发展，在给社会带来便利的同时，也给社会带来了巨大的风险和不安。风险社会刑法观近年逐渐成为刑法学研究的热点，风险社会刑法观认为，在风险社会中，管理风险成为国家公共管理的重要目标和影响政府公共政策价值选择的重要因素。刑法的秩序保护功能与风险社会中公共管理秩序维护的价值目标不谋而合，使其作用能在风险社会里得到充分的发挥，“无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导”。(33)这种观念反映在刑事实体法上就表现为“刑法干预的普遍化”和“刑法干预的早期化”，通过将抽象的法益纳入刑法的保护范围和提前刑法的处罚阶段扩大刑法社会管控的参与范围和程度。(34)风险社会刑法观助推了行为无价值论的进一步发展，为行为无价值的理论学说提供更为丰富的思想源泉，由于两者均强调法益的抽象性、未来性和普遍性，使得两者能够天然的契合。侵害金融管理秩序说就是在风险刑法观指导下的行为无价值论的思想在洗钱犯罪中的具体体现。从长期和社会整体洗钱行为的角度出发，洗钱行为会危害金融安全，破坏一国经济发展。如果仍然站在传统的角度要求洗钱对金融安全的损害在客观上摸得着、看得见，在行为和结果之间探求两者的因果关系显然不现实。由于金融安全这类法益本身的抽象性，对其危害的判断和保护的模式也就不能站在结果无价值的角度进行判断，以行为无价值来判别洗钱的社会危害则成为一种不错的选择。金融秩序侵害说的合理性只能来源于对行为形式的关注，而不是关注具体的洗钱行为是否对金融秩序造成实质性的危害后果，惩罚的依据来源于国家认定的行为本身具有的风险性。(35)
从行为无价值的角度出发得出洗钱对抽象的金融安全的侵害的结论虽然具有一定的合理性，但并不必然能得出刑事法律必须介入的结论。更为具体的问题是，具体的洗钱行为对金融安全所产生的抽象危险是否值得从行为无价值的角度将其规定为犯罪行为。即使是主张行为无价值论的学者也“不是要否定法益概念本身”，(36)法益侵害或危险也是行为无价值论者判断行为违法性的一个重要因素。只不过是在行为无价值论者眼中，法益不再具有独立性，而是成为说明行为本身违法性程度的工具。因此即使是从行为无价值论的角度讨论洗钱罪的违法本质也不能脱离法益概念。个体洗钱行为对金融安全的影响从量上来说是微乎其微，从发生的条件来说具有很大的不确定性。据中国金融年鉴发布的数据显示，2011年中国名义GDP总额达到47.16万亿元，金融机构本外币各项存款余额82.7万亿元，金融机构本外币贷款余额58.2万亿元，(37)面对如此庞大的经济体，如果认为个体洗钱行为能对金融安全造成危害，无疑是天方夜谭。甚至有学者认为洗钱行为的经济危害性只能从世界范围内整体考量，“对一个特定的国家来说，通过允许洗钱来吸引资金对促进经济的发展是有利的”，(38)姑且不去讨论这种观点本身的正确与否，其也从另外一个角度说明了个体洗钱行为对一国金融安全的影响是不确定的。实践证明，无论是从定量的角度还是从基于经验基础上的定性的角度都无法确定洗钱行为对金融安全的影响到底有多大。个体洗钱行为对金融安全的危害完全来自于学者的假设和逻辑推理，但法益是一种客观的存在，不是逻辑推理，基于逻辑推理而得出的法益侵害结论在多大程度上具有可信性值得怀疑。即使承认个体洗钱行为的积累最终会影响一国的金融安全，“微观层面上的风险通过积累和扩散会威胁到宏观金融安全，但并不是金融安全本身”。(39)
就洗钱行为而言，刑法能在多大程度上起到维护金融安全的作用值得探讨。对一国金融安全的维护取决于内外两个因素，就内在因素而言包括一国的经济实力和金融体系的完善程度，就外在因素而言主要与一国在国际金融体系中的地位和国际游资的冲击有关。(40)法律对金融安全的维护价值主要体现在金融监管法律制度的构建以及金融安全网的建设上。不同法律具有不同的安全价值选择，对不同样态和层次的社会冲突关系采取有差别的社会控制和调节手段“应该已经是文明进化上的共识”。(41)在法秩序维护分工领域的框架下，“金融安全是金融法安全价值的集中体现”。(42)刑法理应“退居二线”，对风险的过早介入与忽视风险的刑法同样违背刑法的机能，刑法对风险的关注必须考虑到行为对风险影响的大小，“因此，即使在‘风险社会’，也不意味着要将离发生实害很远的危险行为都规定为犯罪。只有对那些离发生实害距离很近并且发生实害的概率较高的危险行为，才能实行犯罪化”。(43)以对金融秩序侵害的抽象的危险作为奠定洗钱罪违法性本质判断的基石有悖刑法的谦抑原则，给人以刑法过度扩张的想象空间。“‘风险刑法’仍然是以罪责为前提的。这种罪责必然是报应罪责，预防罪责论是不能成立的。”(44)即使在风险社会里，刑事责任基本原则也必须得到捍卫，“在借助刑法与风险作斗争时，必须捍卫法益关系和其他法治国的归责原则；在无法这么做时，刑法的介入就必须停止，刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合”。(45)背离刑事责任的基本原则而予以犯罪化的行为，刑法必须为此提供特别的理由，而这种特别的理由不能是简单地宣布公共利益的存在。
2.结果无价值视角下洗钱对司法权侵害的合理分析
结果无价值论是“对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定性评价”，(46)是以法益侵害说为基点的，行为之所以被评价为无价值在于其引起了法益损害的结果。前文已述，具体的洗钱行为对金融安全这一法益造成的损害具有不确定性和高度抽象性。而结果无价值论认为对行为社会危害性判断的关键在于行为是否侵害或威胁了法益，“是否对法益造成了具体的、可视的侵害或者威胁结果”(47)，因而从结果无价值论的角度出发无法得出洗钱罪侵害社会金融安全的合理结论。
那么洗钱行为的入罪根据何在？探讨洗钱罪的违法本质离不开对洗钱罪的历史考察，“就洗钱之规范而言，美国是管制洗钱之创始者”。(48)对其洗钱罪的历史的考察有助于认清洗钱罪的本质。美国反洗钱刑事立法体系源于1970年通过的《银行保密法》，确立于1986年的《洗钱控制法》。这两部法律的通过标志着美国反洗钱刑事立法体系初步建成。美国洗钱犯罪的刑事立法与20世纪70年代以来美国打击毒品交易和有组织犯罪密切相关。(49)在打击毒品犯罪的过程中，美国政府发现，“美元”成了国际贩毒集团进行贩毒结算的主要货币，在国际贩毒集团获取的非法收益中美元占有相当比重，贩毒集团通过对这些非法资金的清洗，进一步壮大了贩毒集团的经济实力，“这些毒品美元在国际经济中的流通威胁了美国的国内安全”。(50)然而，早期打击毒品和有组织犯罪采取的“擒贼先擒王”的策略取得的实际效果并不理想，“从1957－1967年的10年间，尽管三届美国总统、三任司法部长以及数以百计的联邦特工和检察官为追诉和审判黑手党成员做了种种努力，采取了各种措施惩治有组织犯罪，但屡遭挫折、成效甚微”。(51)执法部门发现很难将有组织犯罪的高层人员与其马仔所实施的具体犯罪联系起来，最终只能以偷税等罪名对有组织犯罪的领导者提起诉讼，即使能将有组织犯罪的头目绳之以法，很快就会有其他人代替原有领导者继续领导该组织从事犯罪。20世纪70年代，美国打击有组织犯罪的策略发生了变化，认为有必要采取措施打击洗钱行为，将打击的重点从单纯地打击有组织犯罪行为本身转向到不但要打击有组织犯罪行为而且要剥夺犯罪组织用来从事犯罪的资金。
目前，通过打击洗钱遏制上游犯罪，通过没收切断犯罪者与犯罪所得之间的经济利益的立法目的在相关的国际文件中依然得到了体现。例如《联合国禁止贩运麻醉药品和精神药物公约》(《联合国禁毒公约》)、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》以及《联合国打击跨国有组织犯罪国际公约》签订的目的并不是为了维护所谓的金融管理秩序，而是为了打击相关犯罪，切断犯罪者和犯罪所得之间的关联，使其所得不能再融入社会。打击洗钱犯罪既是“恶行不得获利”(crime doesn't pay)这句古老格言在现代社会的反映，也是现代社会打击严重犯罪尤其是经济犯罪的一项主要策略，“同这一策略联系在一起的是对防止财产‘清洗’的关注”。(52)美国学者马西安达罗在总结了美国近些年来追查犯罪所得、打击犯罪组织和反动组织犯罪活动方面的经历后的一段话清楚地表达了洗钱和反洗钱这一对关系：“在没收反动组织和犯罪团伙的犯罪所得收益之前，我们难以有效打击能够获得巨额财富或者可以通过钱来获得权力和威望的犯罪和腐败行为。一旦政府想出了追查和没收这些资金的方法，自然就会有一种强制性的激励促使犯罪分子隐藏其非法收入的真实来源——换句话说就是从事于洗钱。”(53)由此可见，洗钱实际上是对政府有效打击犯罪即没收措施所作出的一种反应，因而有理由认为洗钱犯罪是对国家对非法所得及其收益行使没收权的一种损害，洗钱与反洗钱实际上是没收与反没收的较量。作为犯罪法律后果之一的没收，其运行在“极大程度上依赖于刑事立案和诉讼中扣押、查封、冻结涉案财产等强制措施的有效运用”。(54)而洗钱的本质在于使违法所得及其产生的收益得以存续和维持，从而妨害刑事侦查和诉讼，使司法机关无法追缴犯罪所得。
洗钱犯罪侵害金融安全的宏观视角过于抽象，相比之下，洗钱对国家司法活动的侵害更具有现实性、直观性，而对国家司法活动的侵害，就是对国家司法权的侵害，司法活动是司法权得以实现的具体体现。
从主要国家和地区的反洗钱刑事立法归类来看，可以发现多元文化观念下的不同国家和地区在洗钱罪归类上却是基本一致的。即使是在行为无价值论趋于上风的德、日等国家，也将洗钱行为纳入到赃物犯的理论体系内，认为其侵害的法益是司法机关的正常活动而不是金融管理秩序。德国刑法中洗钱罪保护的法益因构成要件不同的规定而有区别，但基本上还是认为以司法权运作为重心。(55)日本有部分论者在解析日本麻醉药特别法第6条隐匿不法收益罪的保护法益时同样指出，“与其求助内容含混不明的社会法益，不如率直地将本罪的保护法益解释为，使依法没收、追缴药物犯罪之不法收益免于受到妨害”。(56)我国台湾地区学者也多认为洗钱罪保护的法益是对司法权行使的妨碍，“国家司法权的行使应该可以成为处罚洗钱行为之法益保护的核心思考”。(57)
个体洗钱行为对金融安全的威胁只是一个假设，但对司法权的侵害则是事实。将刑法作为维护金融安全的保护网是对刑罚威慑功能的迷信。虽说刑法的任务是为了保护法益，但“刑法并不具有全面地保护所有法益的任务”，(58)“处罚洗钱，是为了保护刑事司法权的运作，也是为了切断犯罪人与正常经济活动的系带”。(59)
四、结语
对金融安全的维护需要在制度上构建金融安全网，完善和健全金融监管制度，“但加强金融监管不等于把金融违法违规行为大幅度犯罪化”。(60)1994年储槐植教授在《罪刑矛盾与刑法改革》一文中曾就当时我国经济刑法立法中的一些问题指出，“在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为，在没有取得规律性认识，没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下，就匆忙地予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域”。(61)将洗钱罪纳入金融管理秩序犯罪正是这种错误的延续。从国际上对洗钱的定义可以看出，对金融稳定和金融秩序的侵害并非洗钱的必备特征，因此也没有必要将侵犯金融管理秩序作为洗钱罪保护的法益。与其去追求“虚无缥缈”的金融安全侵害论，不如从现实的角度出发，将洗钱罪的定罪依据落实在对国家司法权的侵害上，而且就对国家金融安全的维护而言，笔者认为刑法不是有效的(更不是最好的)社会防卫手段。
注释：
①②［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理(注评版)》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第71页，第76页。
③本文赞同张明楷教授关于“犯罪客体实质上就是刑法上的法益”的观点，因此行文中对犯罪客体和法益不做区分。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第181页。
④⑩(11)(12)刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008版，第417页，第417页，第417页，第419页。
⑤刘宪权、卢勤忠：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版，第286页。
⑥高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第425页。
⑦周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第30g页。
⑧参见陈兴良主编：《罪名指南》(第二版)(上册)，中国人民大学出版社2008年版，第437页。
⑨参见周振想主编：《金融犯罪的理论与实务》，中国人民大学出版社1998年版，第217页。
(13)Ross Cranston,Principles of Banking Law,OxfOrd University Press,2002,p75.
(14)(22)王新：《反洗钱：概念与规范诠释》，中国法制出版社2012年版，第199页，第22－23页。
(15)(16)卢勤忠：《我国洗钱罪立法完善之思考》，《华东政法学院学报》2004年第2期。
(17)贾宇、舒洪水：《洗钱罪若干争议问题研究》，载张智辉、刘远：《金融犯罪与金融刑法新论》，山东大学出版社2006年版，第267页。
(18)陈明华：《洗钱罪的认定及处罚》，《法律科学》1997年第6期。
(19)赵永红、钱业弘：《论洗钱罪的修改与适用》，《中国检察官》2006年第11期。
(20)(21)(39)参见蒋海、傅建辉：《金融安全理论评述》，《学术研究》2008年第7期。
(23)(26)田宏杰：《社会风险与刑法规制：“风险刑法”理论之反思》，《法商研究》2011年第4期。
(24)(25)(59)林东茂：《刑法综览(修订五版)》，中国人民大学出版社2009年版，第11页，第11页，第369页。
(27)参见刘飞：《反洗钱金融立法与洗钱犯罪》，社会科学文献出版社2005年版，第46－47页。
(28)(29)张维迎：《法律制度的信誉基础》，《经济研究》2002年第1期。
(30)(31)邵沙平：《控制洗钱及相关犯罪法律问题研究》，人民法院出版社2003年版，第351页，第352页。
(32)参见马志毅：《洗钱与反洗钱——跨国界跨世纪的交锋》，红旗出版社2009年版，第7页。
(33)劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
(34)参见黎宏：《结果无价值论之展开》，《法学研究》2008年第5期。
(35)但我国持金融秩序侵害说的学者并未将其关注的焦点放在洗钱行为的方式上，却从结果无价值论的角度出发，依据整体洗钱行为的社会危害，得出行为无价值论的观点，因而出现了方法论上的错误。
(36)周光权：《行为无价值论的法益观》，《中外法学》2011年第5期。
(37)参见《2012年中国金融年鉴》，中国金融年鉴杂志社有限公司2012年版，第1－4页。
(38)peter Alldridege,the moral limits of the crime of money laundering,buffalo criminal law review,vol,5:279.2001
(40)参见王元龙：《金融安全的若干理论问题》，《国际金融研究》2004年第5期。
(41)许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观规则》，法律出版社2008年版，第369页。
(42)张忠军：《论金融法的安全观》，《中国法学》2003年第4期。
(43)张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。
(44)陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，《法商研究》2011年第4期。
(45)Roxin,a.a.0.,S.20，转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
(46)张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第204页。
(47)黎宏：《结果无价值论之展开》，《法学研究》，2008年第5期。
(48)蔡雯霖：《洗钱防治法之实用权益》，永然文化出版股份有限公司1997年版，第133页。
(49)参见Robert E.Grosse,Drugs and money:laundering Latin America's cocaine dollars,Greenwood Publishing Group,Inc,2001,p53; Kris Hinterseer,Criminal Finance:The Political Economy Of Money Laundering In A Comparative Legal Context,Kluwer Law International,2002,pp168-169.
(50)邵沙平：《跨国洗钱的法律控制》，武汉大学出版社1998年版，第160页。
(51)James D,Calder,William S.Lynch,From A palach into the Buffalo Project:Obstacles on the Pathto Effective Federal Responses to Organized Crime1957-1967,Trends Organ Crim,Vol.11,2008.转引自张远煌、赵赤：《美国有组织犯罪观念的变迁及其启示》，《法商研究》2010年第5期。
(52)(53)［美］马西安达罗主编：《全球金融犯罪：恐怖主义、洗钱与离岸金融中心》，周凯、李英明、冯陶、袁小丽译，西南财经大学出版社2007年版，第58页，第61页。
(54)王利荣：《涉黑犯罪财产之没收与追缴》，《中国刑事法杂志》2011年第5期。
(55)(57)参见李圣杰：《洗钱罪在刑法上的思考》，《月旦法学杂志》2004年12月。
(56)王乃彦：《洗钱罪的保护法益与体系地位——以洗钱防止法第11条第1项为主题》，载洗钱防治法研讨会论文集。
(58)［德］克劳斯·罗可辛：《刑事政策与刑法体系(第二版)》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第71页。
(60)顾肖荣、陈玲：《必须防范金融刑事立法的过度扩张》，《法学》2011年第6期。
(61)储槐植：《罪刑矛盾与刑法改革》，《中国法学》1994年第5期。
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