法官地位的经济学分析——以美国为范例的考察，本文主要内容关键词为：美国论文,法官论文,范例论文,经济学论文,地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF21 文献标识码：A
一、经济学分析范式在法学中的运用
经济学的理论出发点是“经济人理性”。这也正是经济学能够应用于解释一切人类行为的根本所在：它建立在对人性的正确理解与把握的基础上。近年来学术界受到现代西方法学的影响，尤其是波斯纳法官巨大成就的影响，开始注意经济学分析方法在法学中的运用，尤其是在关于司法改革的理论探讨中。但大多数的讨论都着眼于司法的效率与效益。例如，“现代法律制度，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有内在的经济逻辑，即以有利于提高效率的方式配置资源，并以权利和义务的规定保障资源的有效配置。”[1](P44)还有被频繁引用的“迟来的正义非正义”的观点。对于再审制度的批评除了认为它破坏了法院判决的既判力而导致法院权威性下降外，更多的还是认为它造成司法资源的严重浪费，尤其是在像我们这样司法资源极为稀缺的发展中国家。一言以蔽之，当前的所谓经济学分析只是运用了经济学的一个理论方法，即从宏观经济学的角度把握资源的投入与产出问题，更深入的也只是触及到制度供给的成本与收益问题。但上面的阐述已表明如不将“经济人的自利性”这一亘古不变的心理动机带入法律分析当中，我们便无法理解为何有罪的人倾向于在美国受审，即便要付高昂的律师费；而无罪的人倾向于在德国受审，尽管自己的权利会受到较多限制。换言之，我们必须回到经济学的理论源头，从微观经济学当中去寻找答案。因为“经济学分析总是从个人出发，换句话，经济学总是个人主义的。经济学的确是这样的，经济学对任何问题的分析包括组织行为的分析都是建立在个人行为的分析基础上，即由个人到组织。”[2](P37)否则，我们赖以援引的理论和概念：交易费用、分工理论、产权理论、制度变迁理论及博弈论都将无用武之地。我们只有正确理解经济学才能将其运用于非经济现象的研究之中。虽然，这种尝试还有待更多的学术实践来检验，但我们相信它必将是有意义的。
二、现代职业法官的由来：社会分工
人类社会的经济增长和各方面进步都有赖于社会分工和专业化。唯此，人们对于某一领域的知识才能更有效的积累，然后方可变得精通，从而使相应社会主体具体从事的工作的效率得以提高。正如亚当·斯密在《国富论》中指出“劳动者的生产能力的最大改进，以及其在运用劳动时所表现出的熟练技能和判断力看起来都是分工的结果。”[3](P5)分工所带来的经济增长、欧洲文艺复兴所导致的人的自我意识的空前觉醒都使得人们开始重新定位自我，而市民社会与政治国家的二元分立又为人们提供了重新考量政府定位的可能。历史的发展打破了人们原先对于政府的迷信与恐惧，意识到政府本身也是分工的产物，换言之，政府的运作只不过是一些职业官僚们以有组织的方式向市民社会提供公共产品，诸如国防、教育、公共安全等。政府和民众之间有一个隐含的社会契约就是政府提供公共产品，市民支付对价，即税收。由于政府曾拥有不受约束的权力而导致暴政，所以思想家们极力主张以独立的立法机构制约政府。同时，为了避免直接民主所带来的种种显而易见的弊端，代议制应运而生。但是，议会与政府，政府与民间的争议仍无法平息，于是现代意义上的独立司法应运而生。与之相对应，职业律师和法官为主体的法律职业共同体随着现代教育尤其是高等教育在欧美的日益普及而成为不可忽视的社会力量。在美国，由于法官来自成功的律师，造成他们之间具有较强的职业认同感。加之美国是个移民国家，种族成份复杂，移民刚到北美大陆时相互的认同感较低，出于对秩序与自由的双重渴望，实行法治是必然的选择。尔后，伴随美国社会向工业化的迅疾转型，纠纷丛生，这又为职业化的法律服务的充分开展提供了丰厚的土壤。今天，美国无论是每万人拥有的律师数量还是绝对数量均为世界之首。著名法学院毕业的律师的高尚生活是美国中产阶级的典型模式，而法官在民众心目中更是有修养的伟人、人间的智者、社会良知的守护神。要成为美国的法官必须具备两个条件：首先，应毕业于法学院，受过正规的法律教育和有多年的司法实践；然后，根据其在职业生涯中的综合表现，在法律职业共同体中的声望及政治影响等一系列因素，经推选或任命并经立法机构的同意方可任职。因此，美国的法官都是久经历练，这些拥有着阅世智慧的人都将任职法官看作是人生中迟到的辉煌。加之法官拥有高薪制、专职制、退休制和特殊的不可更换制度，他们已经成为美国宪政的忠实卫士。我们不禁要问美国法院及法官在现今如日中天的地位是与生俱来的吗？显然不是，就在著名的马歇尔法官接任美国联邦最高法院首席大法官时，它的地位还形同鸡肋。当时在大多数人的心目中，法院不过是国家政治系统中无足轻重的角色，其在行使职能方面更是无法达到宪政的要求，以致于身为开国元勋的约翰·杰伊在1795年辞去首席大法官后拒绝再任。今昔相比，可谓天壤之别。这一切为什么会发生？又是如何发生的？
对此，本文的基本立场是：如同欧美的其他制度一样，美国的法官制度的产生、法官地位的确立、强化和神圣化乃是其“自发秩序”或曰“扩展秩序”[4](P201-246)中的组成部分。“自发秩序”(spontaneousorder)是特立独行的自由主义思想家哈耶克在他的多部著作中一再阐述的重要概念，是相对于所谓“建构理性主义”(constructivistrationalism)的重要概念。它的基本含义并不是指欧美近代的繁荣与文明是无为而治的产物，而是否认欧美的工业化、民主化、法治化进程，经思想家设计后再予以实施的产物。诚如他曾思考的一个核心问题：为什么极端形式的“建构理性”通常导致对理性的反叛？原因有二：首先，任何一个企图设计某种制度的人都会面临一个无法逾越的难题：设计者知识的有限性与世界变化发展无限性的矛盾；其次，人为设计的制度如何理想的实施并且能够避免利益集团不运用垄断地位为自己谋取利益。经济学的常识告诉我们：任何人在面临几个可供选择的结果时都会选择对他而言效用最大的那个方案。换言之，任何人为设计的制度的实施最终只能是少数人的垄断并成为最顽固的利益集团，从而导致整个社会既无公正又无效率可言。不过所幸的是欧美走过的恰恰是另一条渐进、自发的历程。正是针对建构主义者们的“理智的狂妄”，哈耶克立足于知识分工的社会现实论述道：“因为自发秩序来自个体对于环境的适应，该环境只能（部分）为任何人理解。自发秩序使得环境如此复杂以致于没有人能完全理解它。”[5](P31)正是在知识极大丰富的背景下，人却变得相对无知，每个社会主体对于外界的影响大体可以忽略不计。这样，众多社会主体的平等博弈才可能出现，“民主”与“法治”才能成为欧美的公共选择。
三、法官地位的确立：初始产权的界定
与今天美国法官所拥有的崇高地位相比，建国前后的先辈们的状况只能说是差强人意。1607年，首批英国人在弗吉尼亚州詹斯斯建立了殖民地，开始了北美殖民时代。在以后的200多年当中因经济落后、教育不振、缺乏训练有素的律师，以至于移植英国这样与其最具民族共同性的法律的条件都不具备。在整个17世纪，法律是那样缺乏技术性，有的案件只是依据《圣经》以及自然法的是非感进行判决，因为那时英国的判例无论在理论上还是在实践中都是有争议的。自18世纪起，法律才逐渐开始完善。同时，英国判例法的影响逐渐显现。律师也更加活跃于政坛，签署《独立宣言》的56人中就有律师25人之多，由此可见一斑。但那时法律职业共同体的总体状况尚难以令人满意，外行担任法官的现象令人瞠目。19世纪初，罗得岛的首席法官还是个农夫，而最高院的成员之一竟是铁匠，当时甚至没有一套美国判例法。这使得有能力、有事业心的法官们无所适从。[6](P113-130)这就是当时美国司法及法官的大致状况。历史从来都是渐进的，很难说某个特定的事件将来终究要产生怎样的历史意义，但美国宪法的颁布与实施就是这样的历史性事件。很显然，美国宪法是争吵与妥协的产物，这一点曾长期为我国的某些学者所不齿。实际上，这正是它的优点所在。至少，它在当时充分表达了参与制宪人的利益，甚至像汉弥尔顿这样的开国元勋关于法院监督宪法实施的主张都会被否决。詹姆斯·麦迪逊的日记亦反映出制宪进程的艰难曲折。以致在费城制宪会议的最后一天，本杰明·富兰克林不得不发表演说，并以其年高德勋和远见卓识博得了与会者的尊重与响应，从而帮助乔治·华盛顿扭转了众说纷纭的局面，使美国宪法得以通过。美国宪法的意义在于它以比较明确的方式划定了立法、行政与司法的边界。换言之，它明确了三权分立框架下的议员、总统与法官为社会提供公共产品时的产权边界，且它的重要性在后来的社会博弈中日益显现。科斯定理告诉我们：在对交易主体的初始产权予以明确界定后，参与谈判的各方就会利用市场机制，通过订立合约，从而找到一种合约安排，实现各自效用在一定约束条件下的最大化。[7](P50-52)在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官的判决表面上是通过驳回马伯里的请求，以牺牲个案正义来维护程序正义。但其实质是马歇尔慑于与麦迪逊发生没有把握获胜的正面冲突，而通过牺牲马伯里正当权利的途径与麦迪逊达成默契与交易，从而将更具价值的司法审查权从未定状态控制到法院手中，一举建立司法审查的先例。马歇尔的高明之处在于他以马伯里的权利为代价赎买了麦迪逊对司法审查发出异议的权利。司法审查先例的确立与美国宪法本身一样具有界定法官自身产权的重大意义，所不同的只是在于前者是非正式的制度安排而后者为正式的制度安排。当然，在两者之间并无绝对的界限，非正式可以转化为正式。后世的美国法官们作为既得利益继受者自然支持了上述判例并予以高度评价。尽管后来有吉布森法官反对马歇尔的意见，但最终也都收回成见，转而支持他所创下的先例。试问有谁会拒绝一项垂手可得的而又极其重要的权利呢？更何况这种权利的获得对后来者来说根本无须付出任何成本。后世的法官们的“搭便车”（诺斯语）行为形成了司法审查制度强有力的“自我强化机制”(self enforce mechanism)。并最终使之成为传统的一部分而正式化。所以诺斯强调“路径依赖仍然起着作用，这也就是说我们的社会演化到今天，我们的文化传统，我们的信仰体系，这一切都是根本性的因素，我们必须仍然考虑这些制约因素。”[8](P8)总而言之，美国宪法与马伯里诉麦迪逊案为法官参与社会博弈奠定了必要的产权基础。
四、法官地位的强化：社会博弈
司法独立与司法审查制度使得美国法官们得以在貌似超然的态度下与时俱进、参与社会博弈、成为促进美国社会进步与繁荣的一支不可或缺的力量。
南北战争后，伴随着黑奴解放、移民潮和西进运动，美国版图日益扩大。特别是随着资本主义工业化、城市化的兴起，美国的整个社会形态和结构发生了巨大的变化，即开始从农业社会向工业社会过渡。纠纷数量日益攀升，新型纠纷层出不穷。在这日新月异的年代里如何保持普通法的相对稳定性与适时的创新性成为法官无法回避的课题。以卡多佐为代表的优秀法官顺应时代的要求，引领在农业社会中形成的主要是回应前工业化时期问题的普通法向工业化社会过渡。在那急剧变革的年代里，法官以其学识、良知和面临的约束与激励完成了对普通法的适时而有效的改造，自觉地将自我定位从“发现”法律向“创造”法律转变。因为在农业社会中普通法更多的是顺应自然法的要求，并使之与自然法精神相吻合。而在工业化时代里，社会新问题纷纷涌现，法律的形式化成为无法回避的趋势，法官不得不从自身的社会角色出发，以在具体的司法过程中确立新规则的方式参与社会博弈，推动社会前进。卡多佐法官在任内支持了“罗斯福新政”，促进了美国法律及社会制度的革新。但与此同时，富有理性的法官却不得不正视这样一个现实：随着工业化的深入和垄断组织的出现，政府对经济乃至整个社会生活的干预都在加强。换言之，市民社会的自治空间正在受到政府的压迫，最为突出的表现是行政权力的任意膨胀，各种横跨立法、行政、司法的机构，如联邦通讯委员会、联邦航空委员会等不断出现。众所周知，“罗斯福新政”的最大特点就是以凯恩斯主义为指导，一反亚当·斯密以来的“自由放任”传统，积极干预经济。其固有目标是使美国摆脱“大萧条”，但它所带来的与“福利国家”相伴的种种弊端，[9](P253-256)特别是后来所面临的“滞涨”，却也同样不可忽视。特别是在强势行政的压抑下，美国民间的创造力势必日益枯萎。此时，美国法院系统发挥了固守传统价值的作用。联邦最高法院最终宣布“罗斯福新政”中的部分法律和政策违宪。[10]20世纪60年代，民权运动兴起，联邦法院更是走在了时代的前列。在“小石城事件”中，“司法能动主义”(legal activism)可谓—览无余，沉重地打击了种族主义分子的嚣张气焰。
与对外部世界的关注一样，法官群体对法律职业共同体自身的生存与发展亦给予了极大的关注。他们通常给予法院优秀学生尽可能多的实习机会，接纳优秀毕业生给他们做助理，这给了毕业生们不可多得的机会。长者的智慧、理性的熏炙同年轻人锐气的有机结合每每使得毕业生胜任愉快，对前途充满信心。其实，理解法官们的慷慨并不困难，法官在就职前也大多出身律师，深信继受并传承这种伟大的传统是他们的共同责任。当然，对职业共同体的关注更多的还是体现在对法官自身的关注上，历史上关于卡多佐法官的任命即为典型的例子，它至少表明了当时法官在社会博弈中的强势地位与话语权力。1932年，功成名就的大法官霍尔姆斯从联邦最高法院退休，卡多佐因其在纽约上诉法院的出色表现而受到推崇。尽管卡多佐本人并没有寻求出任大法官，但律师界，包括霍尔姆斯本人在内的法官界都一致要求时任总统胡佛提名卡多佐。胡佛并不愿意，尽管他也不得不明确承认卡多佐的天赋、学识、经验以及人格的伟大。为此，法官界便联合当时影响与权势兼备的共和党参议员威廉·鲍尔呼吁全社会的支持。当胡佛提出最高法院已有两位纽约人时，大法官斯通提出要为卡多佐让贤而辞职。胡佛又搪塞宗教与种族主义者可能有所不平，因为时任大法官布兰戴斯和卡多佐同为犹太人。鲍尔驳斥胡佛，任何一个种族主义者都不配对这样重大的问题提出异议。法官界的斗争赢得了公众普遍的认同，胡佛最终不得不妥协。其提名在国会也毫无悬念的一致通过。[11](P139-151)因为民意代表们都深知开罪于法官和民众的后果。
美国法官地位的历史变迁给了我们在动态上的一般印象。从经济学的角度进行静态考察，法官地位同整个社会结构的关系又如何呢？法官为什么最终会与廉法、高效、超然、权威等积极评价相联系呢？他们天生就是人间圣人吗？
五、法官地位的神圣化：激励与约束的产物
在当今的美国社会，法官的地位不可谓不神圣。从美国联邦地区法官向身陷莱温斯基丑闻的克林顿发出的传票和联邦最高法院2000年对总统宝座归属的一锤定音便可感受到法院的权威和法官的话语权力。不过，我们却不能因此而认为法官们乃天上圣人。其实他们也是凡人，也有普通人的欲望和“经济人理性”。萨缪尔森在1941年时即已证明在一定约束条件下的最大化这一概念适用于一切经济现象和人类行为的分析。显然，法官作为公共产品的提供者也是在一定心理偏好的作用下、在给定的社会结构下最大化自己的效用。另外，法官作为“经济人”的自利性还可以更多的从心理层面得到揭示。马斯洛认为人有多种需求，包括基本需求和高等需求。前者指的是诸如安全感、归属感、成就感、声望，特别是自我潜质的最大化实现。[12](P35-46)而美国一系列正式与非正式的制度安排恰好构成了对法官们的强有力的激励，从而将他们内心深处的原始的心理动机转化为现实的工作热情。主要有：
(1)高薪制度。美国的法官多出身于成就斐然的律师，在任法官前多数已身居高收入阶层，给予高薪养廉的待遇理所当然。退休后还享有与其地位、职责、尊严相适应的待遇。
(2)终身制度。法官一经任命，除因腐败等原因并经正当弹劾程序不得罢免。这给了美法官以良好的预期，使他们更注重自己的声誉，而决不会因短期利益而铤而走险。
(3)司法独立制度。美国宪法明确规定司法权属法院，实行三权分立。特别是马伯里诉麦迪逊案确立了法院的司法审查权，它使得法官的独立性有着极为坚实的基础。
(4)免责与申诉制度。法官因执行公务而引起的作为或不作为享有不受诉讼、骚扰及不出庭作证的权利。另外，针对法官行为提出的控诉，应按正当程序公正迅速审结。在初始阶段，法官可适时发表自己的意见，审讯期间应予保密，法官对处分有权申诉。
(5)其他制度。法官当然享有各种与职务相应的权利，如行政当局提供的人身安全保卫，为积累人力资本而进行的终身学习以及休假等权利。
在简要地考察了美国法官的内在激励机制后，我们探究在他们所面临的外部约束后才能意识到做法官究竟意味着什么？众所周知：美国法制现代化之路同西欧一样建立在政治国家与市民社会二元分立的基础上，经历了弱社会、弱国家到强社会、强国家的发展道路，沿着由全社会各种主体相互博弈所形成的自发秩序而走到今天。由这种自发秩序所形成的对法官的制度化约束主要有：
(1)普通法的传统。普通法历史上形成的判例对后世具有拘束力的“判决拘束原则”是法官必须遵守的准则。除非法官通过分析“必要事实”的差异来规避先例，否则很难推翻先例。毕竟，传统不是一人一时之力形成，当然也就非一人一时之力所能改变。
(2)来自法官遴选程序的制衡。在美国的政治架构中，法官大多须经行政首长的任命、立法机构的表决通过方能临其位、谋其政。由于法官任命一向为社会所关注，加之律师协会等民间组织对候选人情况了如指掌且发言颇具分量，所以，不称职的候选人很难得到来自职业共同体的认同而获选。立法机构的弹劾权则是制约不称职法官的最后底线。
(3)利益集团的博弈。利益集团在美国由来已久，同样也是美国社会赖以前进的动力之一。利益集团因为相同或相近的价值观或利益而聚集在一起，这使得无论是多数派还是少数派都是那样的不容忽视。詹姆斯·麦迪逊早就指出“有两种方法可消除利益集团的（存在）原因：一种是消灭它所赖以存在的精髓：自由；另就是通过（给予）公民们以同样的观念、渴望和利益。”[13](P78)前者是不可取的，后者又是不可能的。利益集团的力量是何等不容忽视，美国联邦政府诉微软一案的起因很难说不是微软的竞争对手的游说使然。而在该案的审理过程中，杰克逊法官的立场又很难避免受到各方面的影响，最终不幸导致杰克逊受到上诉法院的批评。又如，在美国立国之初，黑人可作为奴隶买卖，无任何公民权利可言，而在20世纪50年代，联邦最高法院的法官却能用判决迫使总统动用武装力量保证黑人作为少数民族的受教育的权利。
(4)中间力量的校正。在美国社会中，中间力量发挥着不可忽视的对极端行为的校正作用。这主要是独立媒体和以知识界精英为代表的庞大的中产阶级。对于较有影响的案例，媒体往往有充分详尽的报道，法官的言行成为公众的焦点，当然要慎之又慎。设想当初若没有凯瑟琳·格雷汉姆掌握下的《华盛顿邮报》对于“水门事件”的追踪，尼克松怎么会轻易交出权柄？媒体与法院系统的良性互动一方面使得司法对于行政的制约更加有力，另一方面更令法官对行政官僚不敢“官官相护”。此外。知识精英们对引领美国文化的成长功不可没。法学院的教授们乐于评点最新案例，发表他们的专业化、多方位的深邃意见。对此，法官们当然也不敢忽视。值得一提的是各大学法学院专业期刊的相当部分内容就是关于新近案例的讨论。在这样的专业人士的瞩目下，法官们对事关自己职业声誉与前途的司法意见只能是三思而后下笔，美国法律史上的著名判例昭示着一切。
(5)双轨制下的法官非垄断性。这种颇具特色的司法制度使得任何地区的任何一名法官都不可能垄断某个案件。当事人对于法院和法官的选择所形成的“用脚投票”机制实质上是一种对法官的信任投票。它既是无言的评价，更是无形的约束。
六、结语：他山之石，可以攻玉
美国建国后仅用200多年的时间即从贫弱的小国一举成为超级大国的奇迹使我们不得不思考它的司法制度在其发展中所发挥的重要作用。尽管它也有诸如诉讼泛滥且成本高昂等弊端，但它对于公民基本权利的保障、社会信用的维护和国家的长治久安的保证都是有目共睹的。尽管我们并不认为它的许多具体制度可完全移植，毕竟制度的背后是传统的巨大力量和文化心理的积淀。但我们也必须清醒的意识到人类的基本价值取向是共同的。人权、自由、公平、正义不是美国的专利，建立一个更加人道而富有活力的社会应当是所有人的追求。有鉴于此，最后我们拟从经济学角度总结一下美国法官地位的历史变迁以及在司法中的作用所给我们的启示。
(1)司法独立。法官排他性产权的制度保障。换言之，法官作为公共产品的提供者必须要有自己的独立地位，才可能尽其责任。
(2)给定约束条件下的产出最大化。有效的激励与约束机制是保证法官独立、公正和努力工作的制度环境。
(3)有限竞争。审级中的双轨制。垄断的结果必然是产出减少和低效率。
(4)社会各利益集团的有限度参与。市民社会与政治国家的良性能互动是社会成熟的标志，各阶层对司法过程有限度的参与制是法官们恪守公正原则的必要条件之一。因为法官虽然应当是人间之圣人，但他们首先还是普通人。
收稿日期：2002-12-02