美国就业领域间接性别歧视的法律控制，本文主要内容关键词为：美国论文,性别论文,领域论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF479.9 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2013)04-0023-11
就业歧视根据歧视是否存在主观故意可以区分为直接歧视(Direct Discrimination)和间接歧视(Indirect Discrimination)。直接歧视是指在相同条件下，故意根据人的某种特征(比如种族、肤色、性别、宗教信仰、年龄等)给予一个人或一个群体的机会和待遇明显低于另一个人或群体的机会和待遇。间接歧视是指表面上看似中立的规定、标准或做法实际上对具有某种特征的人或群体在机会和待遇方面造成不成比例的不利影响。在中国，直接歧视事实上并未受到法律的严厉打击，间接歧视似无存在的需要，因此，就业歧视主要表现为直接歧视。不过，当直接歧视在一定程度上得以遏制时，间接歧视一定会浮出水面。从反就业歧视法律制度的建设来看，忽视间接歧视，反就业歧视法就是不完整的，就业歧视也不可能彻底地消除。本文通过对美国就业领域间接性别歧视法律控制制度的研讨，以期为我国反就业性别歧视法律制度建设提供可资借鉴的经验。
一、美国间接就业歧视的法律判断标准
在美国，直接歧视被称之为差别对待(Disparate Treatment)歧视，间接歧视被称之为差别影响(Disparate Impact)歧视。在讨论间接性别歧视法律控制的问题之前，有必要对美国差别影响歧视的构成、法律判断标准、举证方式做比较具体的介绍和分析。
(一)差别影响歧视概念的提出
差别影响歧视是美国联邦最高法院在1971年的格里戈斯诉杜克电力公司案(以下简称格里戈斯案)中提出的。①该案争议的焦点是：杜克电力公司提出的学历要求、文化测试和职业测试，表面上看起来是中立的，但是对不同种族产生了不同的影响，这是否属于1964年民权法第七章所禁止的歧视。从1964年民权法第七章的规定来看，其禁止以种族、肤色、信仰、性别或来源国为基础实行的歧视，但这一规定没有任何法理上的解释。在格里戈斯案之前，法院都是根据差别对待歧视的原理审理就业歧视案件的。差别对待歧视是指雇主故意基于法律禁止的事由，对求职者或雇员实行的差别对待，因此雇主主观上具有歧视的意图或动机是差别对待歧视的构成要件。如果根据差别对待歧视原理来分析，格里戈斯案中被告的雇佣政策就不能被认定为歧视，下级法院的裁判就是遵循这个原理做出的。
然而，联邦最高法院认为，国会制定1964年民权法第七章的目的是实现平等就业机会，消除过去一直对白人的偏袒。根据这一立法，任何表面上中立的，甚至意图也是中立的做法、程序和测验，如果其运作会“冻结”以前歧视做法造成的现状，仍然不能予以支持。②撰写判词的伯格法官指出，如果雇佣和升迁的测试和标准不能提供平等的机会，就会像寓言中相互请客喝牛奶的狐狸和鹳一样。③国会现在要求求职者的情况应加以考虑，提供的“盛奶的容器”必须每个求职者都可以使用。第七章不仅禁止公然的歧视，而且也禁止那些形式上公平但操作时产生歧视效果的措施。④不仅如此，联邦最高法院也没有像判断差别对待歧视那样去追究雇佣行为中雇主故意歧视的意图。伯格法官在判决中指出：“意图良好或缺乏歧视意图不能使操作起来对少数族裔地位不利、与衡量工作能力无关的程序和测试免除责任。”“国会立法不只是简单地打击歧视的雇用动机，同时也要打击其结果。”⑤
1978年劳动部、司法部、平等就业机会委员会、行政事务委员会联合发布的《统一雇员选择程序指导意见》中也明确规定：“任何选择程序的运用，如果在雇用、升迁或其他雇用实践中，或者成为会员的机会中对不同的种族、性别或民族的群体造成了不同影响，就被认为是歧视，和本指导意见相矛盾，除非该程序依照本指导意见被确认为有效，或符合第六节的相关规定。⑥1981年，联邦最高法院在康涅狄克州诉提尔案中更加明白地指出：“当一个雇主使用与工作不相关的障碍来否定少数族裔和女性的就业机会和升迁机会，这个障碍对少数族裔和女性产生了明显的不利影响，那么，申请者就是因为种族、肤色、宗教信仰、性别或原籍国被剥夺了平等的就业机会。”⑦
(二)差别影响歧视的法律判断标准
在格里戈斯案中，伯格法官明确指出：“用来判断歧视的试金石就是业务必要性(Business Necessity)。如果一项操作起来会排斥黑人的雇佣措施，不能证明其与完成工作之间的关系，这个措施就是被禁止的。”⑧因此，业务必要性是判断差别影响歧视的最根本的法律标准。业务必要性，就是雇佣标准和完成工作之间的关联性。联邦最高法院根据这个标准认定，格里戈斯案中的被告没有证明高中毕业文凭和智力测试与成功地完成相关工作之间的必然联系。证据表明，没有高中毕业证书，没有通过普通智力测验的雇员，照样能很好地完成工作。最高法院最后撤销了上诉法院的判决。
对于差别影响，从美国的实践来看，主要是通过一系列的统计数字来反映。最初，在差别影响的案件中，法院判断差别影响是否存在的方法主要是对根据有争议的雇佣政策、做法或要求设定的标准筛选出的不同群体的比例进行比较，它可以是实际通过这个标准的比例，也可以是预计通过这个标准的比例。在不同的案件中，被保护群体和对应的非保护群体通过雇主设定的标准的比例之间的差距有大有小。那么，多大的差距可以被视为差别影响呢？1978年，劳动部、司法部、平等就业机会委员会、行政事务委员会联合发布的《统一雇员选择程序指导意见》提出了判断差别影响的4/5或80%的标准：被选择的特定种族、性别或民族的雇员的比例与被选择的对应的种族、性别或民族的雇员的比例之间的最高比率低于4/5(或80%)，一般会被联邦执行机构认为是不利影响的证据，高于这个比例则不被认为是不利影响的证据。⑨比如，在Firefighters Inst.For Racial Equality v.City of St.Louis案中，被选择的黑人的比例是7.1%，而被选择的白人的比例是16.7%，因此，选择的黑人的比例是选择的白人的比例的42.5%，这个比例明显低于80%的标准，差别影响成立。⑩
不过，被保护群体和对应的非保护群体通过雇主设定的标准的比例之间的差距大小受各种因素的影响，并不一定能够真实地反映雇佣政策对不同群体的影响，因此，指导意见同时也指出：“选择比例差额较小的情况下，也可能构成差别影响，这样的情况是：如果这些不同在统计上和实际结果中均较为显著，或者用户的行为对不同群体(如种族、性别、民族等)的申请者构成显失比例的影响。选择比例差额很大的情况下也可能不构成差别影响，这样的情况是：如果这些不同乃是基于较小的样本数并且在统计上没有显著意义，或者特殊的招录或其他事宜导致可供选择的少数民族或者女性候选人数异于通常情况下少数民族或者女性申请人数。如果用户有关遴选程序的证据表征区别影响，但由于样本数量太少而不具有可信性，则表征较长时间段内遴选程序影响的证据，以及/或者有关遴选程序在过去类似情况下以相同方式使用时产生影响的证据可以用于判断是否存在区别影响。如果用户没有按照指导意见有关材料留档的规定保存涉及区别影响的数据，一旦用户雇佣的来自某一群体雇员比例低于该群体在相关劳动力市场上或者其他适格劳动力群体内(如果岗位系通过内部选拔)的比例，联邦执法机构可以据此直接得出遴选程序确实存在区别影响的结论。”(11)
从《统一雇员选择程序指导意见》的相关内容来看，差别影响的判断并不是一件容易的事。简单地通过4/5标准来判断差别影响并不一定科学，因此该标准也受到企业、工会、学者和许多公民个人的严厉批评。(12)在司法实践中，虽有一些法院以此为判案依据，甚至于在适用80%标准的时候还相当严格，但也有一些法院认为，这个标准可能导致荒唐的结果，因此主张将其作为主观标准(a rule of thumb)，在采用时必须考虑样本的大小。(13)可见，统计数字是可以用来帮助法官判断差别影响的重要依据，但由于社会生活的复杂性，差别影响的判断还需考虑多种因素的影响，应当具体问题具体分析。
(三)差别影响歧视的举证规则
在美国，差别影响歧视的举证责任由原告和被告分担，原告证明差别影响的存在，被告证明导致差别影响的录用标准的业务必要性。
根据格里戈斯案所确立的规则，举证过程分两步。第一步是由原告提出表面证据证明差别影响的存在。差别影响主要根据统计数字显示的雇佣结果来证明，具体地说，就是由原告援引一系列的统计数字来说明雇主对求职者的要求实际上把少数族裔和女性排斥在外，或者是该要求使少数族裔和女性在某一工作中就业人数严重不足。原告只要证明雇主的雇佣标准对不同群体产生了不同影响，表面上证据确凿的歧视案就成立了。
在原告提出的初步证据证明歧视案件成立之后，举证的责任就转移到被告身上，由被告证明雇佣措施的业务必要性。在格里戈斯案中，最高法院明确指出“一个雇用措施如果与完成工作之间没有关联性就是被禁止的”，(14)法院同时认为“国会还让雇主来承担录用标准和雇用之间关系的举证责任”。(15)如果被告不能证明雇用标准和业务必要性之间的关联性，差别影响歧视就被判成立。
对于歧视的故意，格里戈斯案明确指出，原告在证明被告有歧视行为时不需要证明被告有歧视的故意。
格里戈斯案确立的差别影响歧视的举证规则(以下简称格里戈斯规则)在17年后经历反复。联邦最高法院在1989年的沃兹·科夫包装公司诉阿托尼尔案中推翻了格里戈斯规则，(16)而将差别影响歧视的主要举证责任转移到雇员。最高法院的多数意见认为，要求雇主证明其雇佣实践对于事业是本质的、必不可少的，这样的审查标准对于雇主来说几乎是不可能达到的，说服法官的义务属于声称受到差别影响的原告。原告必须证明，他被拒绝他想要的工作机会是因为他的种族、肤色。如果原告不能在反驳雇主业务必要性的抗辩时说服法官，他还可以向法官提出证据证明，存在其他对种族没有不利影响的测试或选择方式，同样能达到雇主的合法目的，但雇主拒绝采用，以此来证明雇主的业务必要性的抗辩不过是一个借口。(17)从该案中可以清楚地看到，联邦最高法院采用了和差别对待案件相同的举证模式，即在差别影响案件中，原告也必须证明有关的雇佣决定是根据种族和肤色做出的。这显然改变了格里戈斯案中确立的差别影响案件的分析结构，增加了原告提起差别影响诉讼的难度。该案法官布莱克曼在代表布莱克和马歇尔发表的反对意见中就批评多数意见在反对种族歧视的斗争中退了三大步。(18)斯蒂文斯在代表布伦南、马歇尔和布莱克曼撰写的反对意见中则遗憾地表示，多数意见不顾格里戈斯案以来各级法院在消除歧视方面所做的努力，轻率地抛弃了悠久的法律原则，对1964年民权法第七章的含意和意图熟视无睹。(19)人们普遍认为这个判决抽去了格里戈斯案有关差别影响标准的主要精髓。(20)
此后国会提出1990年民权法案，试图推翻包括Wards Cove案在内的四个最高法院有关民权法第七章的判决。这次的提案由于总统的否决而流产。一年后，1991年民权法案巧妙地回避了前一年有关业务必要性的定义的争执，只是用了“业务必要性”这个词，但没有给业务必要性下定义，1991年民权法案最后获得通过。
1991年民权法明确指出，“最高法院在沃兹·科夫包装公司诉阿托尼尔案，490 U.S.642(1989)中的判决削弱了联邦民权保护措施的范围和效力”，并阐明了1991年民权法制定的重要目的：“将最高法院在格里戈斯诉杜克电力公司案和沃兹·科夫包装公司诉阿托尼尔案之前的其他案件判决中关于‘业务需要’和‘与工作相关’的概念阐述成为成文法”，“为根据1964年民权法第七章成立的差别影响案件的审理确定制定法权威和提供制定法指导方针”。(21)1991年民权法作为对1964年民权法的修正，其105条在1964年民权法第七章第703条中增加(k)条款，对在差别影响案件中的举证责任做了具体规定。根据该款的规定，差别影响非法雇佣实践成立的两种情况是：其一，起诉方证明应诉方采用的雇佣实践以种族、肤色、宗教信仰、性别和原籍国为基础，对不同的群体产生了不同的影响，应诉方不能证明被指控的雇佣实践是与被质疑的工作相关的，或者存在业务必要性；其二，起诉方提供了可选择的雇佣方案，但应诉方拒绝采用这样的替代方案。该条款还规定，起诉方必须就特定的雇佣行为一一举证，除非起诉方能够证明应诉方的雇佣决策过程是一个整体化的、无法划分的行为；应诉方证明了特定的雇佣实践没有产生不同影响，他就不必证明这样的实践存在业务必要性。
1991年民权法将差别影响案件的举证责任又重新置于雇主一方，纠正了联邦最高法院对雇主利益的偏袒，使在歧视案件中处于弱势的雇员获得更多的法律上的支撑。
二、间接歧视判断标准在美国的就业性别歧视案件中的具体运用
基于性别的差别影响在美国的雇佣实践中以各种形式表现出来，其主要受害者是女性。美国差别影响歧视理论在控制间接性别歧视方面发挥了重要的作用，在很大程度上为女性就业机会的平等实现提供了制度上的保障。
(一)对就业女性产生差别影响的雇佣实践
女性就业权受到的差别影响主要来自于雇主对身体条件的要求。受传统性别歧视观念的影响，雇主为了排斥女性，常常根据男性的身体条件来确定雇佣的标准。人人都知道女性和男性在身体条件上存在差异。从统计学上看，女性的身高和体重水平、奔跑速度、举重能力、弹跳高度等都要低于男性，这是自然的属性，不可改变。因此，如果不考虑性别因素，假设雇主只是按照人的平均身体条件来为雇员设限，那么，这样的限制性的雇佣政策肯定是对女性的不利影响要大于对男性的不利影响。而事实是，雇主设置的身体条件的要求往往要远远高于一般的平均水平，在这种情况下，女性受到的不利影响就更大了。在美国，对女性就业机会产生差别影响的雇佣政策主要是身高体重要求和体能测试。围绕身高体重要求和体能测试对就业女性的不利影响产生了不少案件，从中可以看到身体条件的要求对女性所产生的差别影响。
在人权中心纽约州分部诉纽约—宾夕法尼亚职业足球联盟案中，(22)雇主制定了这样的规则：棒球裁判的身高不低于5英尺10英寸，体重不低于170磅，否则不被录用。统计显示，在美国所有的女性中只有1%的女性符合这样的身高体重要求。在哈代诉斯塔夫案中，(23)巡逻警察被要求体重不低于135磅，身高不低于5英尺7英寸。在人权中心纽约州分部诉纽约市公园和娱乐部案中，(24)雇主要求救生员的体重不低于135磅，身高不低于5英尺7英寸。在先锋公正协会诉休斯案中，(25)警官的身高要求是5英尺7英寸。这样的限制至少排除了80%的女性。在美国诉芝加哥市案中，(26)警察的最低身高标准5英尺4英寸，排除了65%的女性和7.5%的男性。在斯密斯诉特罗扬案中，(27)俄亥俄州东克利夫兰市在聘用警察时采用了军队的常规分类测试，要求最低身高是5.8英尺，最低体重是150磅，身高标准排除了45%的男性和95%的女性，体重标准排除了80%的女性和26%的男性。
体能和灵活性测试对女性就业机会产生的差别影响也是很明显的。在司法警官诉行政事务委员会案中，(28)市政警察局采用灵活性测试和身高标准预选警察，其中要求警察最低身高标准为5英尺6英寸，这个身高标准超过亚裔、拉丁裔和女性的平均身高，50%的女性被排除。而在灵活性测试中，166名符合条件的女性中只有2个通过了灵活性测试，906名符合条件的男性中有573个通过了灵活性测试。在哈代诉斯塔夫案中，(29)奥克兰警察候选人被要求在2分半钟的时间内完成以下任务：跑300英尺，翻越一个6英尺高的墙(奥克兰围墙最高限度)，走过一个平衡木，再跑300英尺，紧握测力气达到75磅，拖140磅的模拟靶50英尺，并将其举到2英尺高的平台。这样的测试使85%的女性被排斥，而仅有15%的男性被排除。在哈里斯诉杜克案中，(30)警察部门要求求职的女性通过巡逻警的考试。这个考试包括两个笔试、一个体能测试和一个口头的面试。体能测试要求求职者完成15个俯卧撑，25个仰卧起坐，6英尺的立定跳远，25秒的障碍赛跑。这样的体能测试从统计上看对女性求职者有明显的不同影响。在贝克曼诉纽约市案中，(31)纽约市在1978年的消防员招考中采用了“3040测试”，其中的笔试部分在1977年12月完成，有758名男性和410名女性通过笔试，男性的通过率近98%，女性的通过率近95%。笔试合格的人中，74%的男性(18060人)和23%(88人)的女性参加了体能测试，男性中16925人完成了体能测试，其中的46%的男性(7847人)通过了体能测试标准；女性中79人完成了体能测试，没有一个人通过体能测试标准。在兰宁诉宾夕法尼亚东南部运输部案中，(32)宾夕法尼亚东南部运输部在招录地铁巡逻员的时候采用了12分钟跑1.5英里的测试。根据统计，在1991年、1993年和1996年，平均仅有12%的女性申请者通过这个测试，有几乎60%的男性申请者通过这个测试。在1993年至1996年，女性通过的比例是6.7%，男性通过的比例是55.6%。法院调查发现，到1997年6月，该运输部雇佣的234名警员中仅有16名女性，并且其中只有两位的级别高于巡逻员。
分析身体条件要求对女性就业机会产生的影响，可以发现一个很有趣的现象，女性受到的差别对待主要在警察、消防员等执法和公共服务行业。正如萨姆兰诉克利夫兰市案的判决中所陈述的那样，事实上，“在美国历史上，执法和消防这样的公共服务行业人员的雇佣，历来是根据种族、性别和原籍国进行差别对待的。为了解决这个问题，许多市政当局试图通过使用分等级的笔试和体能测试来解决这样的问题。然而，尽管这些测试是为消除雇佣中的歧视设计的，由于这样的测试表面上允许雇主根据完成工作要求的最高程度的能力来选择雇员，一些测试却对女性产生了不同的影响”。(33)这些测试在女性从事执法和公共服务职业的道路上设置了高障碍，实际上将这些行业的大门向女性关闭。这样的雇佣标准合理吗？对执法和公共服务行业提出更高的身体条件的要求是否真的和职业相关、具有业务必要性的基础呢？这些问题受到了美国女性们的挑战。
(二)对身高体重标准的合法性审查
联邦最高法院于1977年在多塔德诉罗林森案中首次将“业务必要性”审查标准运用于对就业女性的差别影响歧视案件中，并否定了身高体重标准与完成工作之间的关联性。该案被上诉人、最初的原告戴安娜·罗林森(22岁，身高5.3英尺，体重115磅，大学毕业，主修矫正心理学)申请成为阿拉巴马州的监狱管教员练习生。但阿拉巴马州法规定，管教员申请者身高不低于5英尺2英寸、不高于6英尺10英寸，体重不低于120磅、不高于300磅。罗林森仅仅因为不符合120磅的最低体重要求未被录取，遂向平等就业机会委员会提出受到性别歧视的控诉。在接到平等就业机会委员会的起诉权利函后(aright-to-sue letter)后，罗林森将同类案件一并起诉到地方法院，(34)指控州法规定身高和体重标准违反了民权法案第七章和联邦宪法第十四修正案的平等保护条款。原告证实：5.2英寸的身高要求将33.29%的年龄在18岁至79岁之间的女性排除在外，而仅排除了1.28%的同龄男性；120磅的体重要求排除了22.29%的同龄女性，但仅排除了2.35%的同龄男性。将身高和体重组合在一起，阿拉巴马州的立法标准排除了女性人口的41.13%，但只排除了男性人口的1%。案件审理期间，矫正委员会依据阿拉巴马州的行政法规第204条的规定，将性别作为真实的职业资格例外，因为该法规设立了与狱犯直接接触的管教员职位的性别标准。地方法院支持了罗林森的请求，矫正委员会不服，将案件涉及罗林森的部分上诉到联邦最高法院，而罗林森同时增加对行政法规第204条的指控，认为该法条也违反了民权法案第七章和联邦宪法第十四修正案的平等保护条款。
关于身高体重要求对女性的不利影响，矫正委员会提出抗辩，认为原告的结论是建立在全国性的统计数据上的，没有充分的依据成立表面上证据确凿的歧视案件。矫正委员会还特别指出，原告没有引证与在阿拉巴马州实际的申请者相关的比较数据。但联邦最高法院援引格里戈斯案中的观点指出：“不存在这样的要求，即证明差别影响的证据一定是要建立在对实际申请者特性的分析基础之上。”(35)联邦最高法院指出，实际的申请者不能反映潜在的申请者的情况，因为他们很容易就认识到由于身高体重的限制，他们的申请是无用的。联邦最高法院还进一步指出，采用一般性的统计数据证明差别影响也不是没有道理，阿拉巴马州男性和女性的身高体重状况也不会与一般性的统计数据有明显的不同。据此，联邦最高法院认为，原告提出的证据能够证明表面上中立的身高和体重要求对女性产生了不成比例的影响，表面上证据确凿的歧视案件成立。
联邦最高法院也否定了该州矫正委员会提出的身高体重与工作要求的力量有关的说法，并指出，即使力量要作为真实的职业资格例外，也只能直接采用测试力量的方法。法院也援引格里戈斯案中的观点指出，测试方法必须符合1964年民权法第七章的标准公平实施，因为“任何测试必须用来为那份工作测试那个人，而不是测试任何抽象的人”。(36)但州矫正委员会并没有提出这样的证据。因此，法院认为州矫正委员会没有提出证据证明身高和体重要求与工作的关系，真实的职业资格例外不能成立。
联邦最高法院的这个判决，在很大程度上消除了女性在身高和体重上的不利对女性实现就业权的影响，尤其是在执法部门，这些领域的工作传统上都是由男性担任的，但从该案开始对女性开放。
当然，并不是说所有的身高体重要求都是不允许的，如果雇主能够证明身高体重要求是与工作相关的、具有业务必要性的基础，这样的雇佣标准还是合法的。比如，在博伊德诉欧扎克航空公司案中，(37)法院肯定了飞行员驾驶舱的操作对身高的要求属于正当职业资格的例外情况。在该案中，原告罗斯·玛丽·博伊德申请进入欧扎克航空公司飞行员训练班，但因为她不符合为飞行员设定的5英尺7英寸的最低身高要求被拒绝。她对训练班提起控诉，认为最低身高要求是性别歧视。博伊德提出证据证明，航空公司的5英尺7英寸的最低身高要求排除了25.8%的18岁到34岁的男性，排除了93%的18岁到34岁的女性。如果不考虑年龄，该身高要求排除了11.2%的男性和74.2%的女性。而且，因为5英尺7英寸的最低身高要求，航空公司没有雇佣一位女性。法院根据上述证据认定表面上证据确凿的差别影响案件成立，举证责任转移到雇主，由航空公司来证明最低身高要求的业务必要性。航空公司提出的证据显示，飞行员必须自由地和不受约束地在驾驶员座舱内使用所有的仪器，并且有能力注意到视线控制点。考虑到驾驶员座舱的设计，这是被告所不能控制的，身高要求必须建立。驾驶员座舱只能容纳一定范围高度的人。地方法院认为，尽管身高要求对女性产生了不同的影响，但被告成功地证明了身高的规定是事业所必需的。不过，法院也指出，被告选择了5英尺7英寸的标准，但证据表明，5英尺5英寸将会减少对女性的不同影响，而且确保安全操作被告的飞机，法院命令其降低要求。上诉法院肯定了地方法院的判决。上诉法院认为，身高是拒绝她的申请的合法理由，被告证明了飞行员在驾驶舱操作所有的仪器的能力和视线达到所有的控制点依赖于个人的身高，这对安全、有效地操作飞机是非常必要的，满足了业务必要性审查。从法院判决来看，虽然法院认可了航空公司的身高标准是与工作相关的，但在业务必要性的审查方面还是比较严格的，法院试图尽可能地缩小身体条件对女性就业机会的影响。
(三)对体能测试的合法性审查
从美国的司法实践来看，对于普通警察的体能测试在大多数情况下都没有通过“业务必要性”的审查。在司法警官诉行政事务委员会案中，法院发出初步指令否定了灵活性测试和身高要求，直到能证明这些要求是与工作相关的，是适当的。(38)在哈代诉斯塔夫案中，雇主要求在2分半钟的时间内跑完300英尺，翻越一个6英尺高的墙，走过一个平衡木，再跑300英尺，紧握测力气达到75磅，拖140磅的模拟靶50英尺并将其举到2英尺高的平台，这样的测试被认为违反了联邦和州的宪法以及州的公平就业法。(39)在哈里斯诉杜克案中，法院认为，没有正当的理由证明笔试和体能测试与成功完成工作有关系，而且，警察部门从来没有对女性警官和男性警官的工作业绩进行过任何的比较研究。法院认为雇用、分类、任用和提升是建立在不被允许的古老的传统的性别成见的基础上的。(40)
在贝克曼诉纽约市案中，地方法院认为，伯克曼证明了差别影响的存在，表面上证据确凿的差别影响案件成立，纽约市没有证明选择程序与完成工作之间的关系，因此判决“3040测试”中的体能测试部分违反了民权法第七章，禁止被告使用“3040体能测试标准”选择消防员，命令原被告双方协商制定对女性影响较小的新的体能测试标准。新的标准其中包括这样的内容，将58磅重20英尺长的梯子从地面抬举成垂直位置，举起和伸展80磅重的水龙头，拖拉145磅的模拟把一定的距离。这一标准虽然受到消防员协会的质疑(该协会认为这个标准相对于“3040标准”太低)，但第二巡回法院认为，对于消防员而言，耐力比力量更重要，这个标准是恰当的，而“3040标准”具有歧视性，是与工作无关的，不能用来作为判断的基准。(41)
在兰宁诉宾夕法尼亚东南部运输部案中，第三巡回法院不仅认定东南宾夕法尼亚运输部招录巡逻警的测试标准对女性产生了差别影响，而且提出了法院在审查有关雇佣标准的业务必要性时的最低标准，即业务必要性所要考虑的是雇佣标准与成功完成有关工作所必需的最低工作资格。第三巡回法院在回顾了从格里戈斯案开始的有关差别影响的主要判例以及1991年民权法立法备忘录后指出，开始于格里戈斯案的值得称道的使命是，通过消除就业机会中的不必要的障碍，连根拔除形式上公平但事实上差别对待的雇佣歧视。在使用雇佣歧视测试的底线来显示差别的情况下，最能够实现这个使命的标准是暗含在格里戈斯案中法院对雇主采用的业务必要性标准之中，即一个区别对待的标准线是被禁止的，除非这个标准是成功完成工作所必需的最低资格。只有要求雇主证明其使用的差别对待的标准线标出了成功完成工作的最低资格要求，法院才能够肯定，作为一种在雇佣机会中强加的不必要的障碍，过分的标准线对少数群体产生的不同影响被消除。根据这个标准，第三巡回法院认为，雇主提出的证据只能证明，增氧能力越强，警员完成的工作越好。然而，这样的证据不能证明这个标准是成功完成工作的最低资格要求。因此，巡回法院将案件发回重审，要求地方法院查清，运输部是否承担了证明12分钟内完成1.5英里跑是不是成功完成工作的最低资格要求。(42)当然，从案件的事实情况来看，雇主似乎很难证明这一点，因为，1991年宾夕法尼亚东南部运输部也将这个标准用来测试已经在岗的各级别的警员，但很大一部分警员都不能通过这个测试，在经过训练后，到1996年，有86%的警员达到了这个标准，可见，还有不少的警员没有通过这个测试。此外，1991年由于笔误录用的一位女性警员，并没有通过1.5英里跑的测试，但其在工作中表现突出，并一再被提拔。从该案提出的判断业务必要性的标准来看，法院事实上是希望将对女性的不利影响控制在最低限度，从而实现女性的平等就业权。
和身高体重要求一样，体能测试也不是绝对不允许，如果体能测试能够经得起业务必要性的检验，它也是合法有效的，比如有关消防员体能测试的标准。在1983年的贝克曼诉纽约市案中，法院虽然推翻了纽约市“3040标准”中有关体能测试的标准，因为它没有通过业务必要性的审查，但是法院还是要求被告建立以业务必要性为基础的新的体能测试标准。而在1987年的贝克曼诉纽约市案中，第二巡回法院直接指出，虽然只有46.47%的女性能通过这个测试，而95.42%的男性都能通过这个测试，但毅力、厌氧能力和身体灵活性对于消防员成功地完成消防任务非常重要。消防员频繁面对这样的情况，他们必须在最短的时间以最快的速度到达火灾现场，完成灭火和救人的工作，速度和体能对完成这些任务都是必不可少的。因此，法院认可了纽约市关于消防员的体能测试标准。(43)
那么，如何使体能测试标准通过业务必要性的审查呢？在萨姆兰诉克利夫兰市案中，第六巡回法院在解读平等就业机会委员会发布的《统一雇员选择程序指导意见》中有关雇主对其建立的雇佣标准进行业务必要性研究的方法时，将其概括为以下几点。其一，内容有效性。测试的项目应直接测量最低职位所必要的能力，比如速记对于秘书工作就是最低的职业要求。此外，雇主要避免测试在今后的工作中可以习得的能力。其二，结构有效性。测试那些抽象的但是对某些工作具有必要性的能力。其三，标准相关性。利用经验性数据间接地测试成功完成工作所必需的能力，因此这种测试应对工作结果具有预测性和重大相关性。根据这三个检验标准，第六巡回法院肯定了地方法院的判决，驳回了原告萨姆兰提起的差别影响诉讼请求，认定本案中有关消防员的招录标准是与工作相关的，具有业务必要性的基础。(44)
三、对中国的启示
美国间接性别歧视案例中反映出来的问题，在当下的中国是否存在呢？从当前的情况看，可能并不明显。究其原因，主要是我国反就业性别歧视法律制度还相当薄弱，直接性别歧视受到的制约不多，因此我国就业领域的性别歧视主要体现为直接性别歧视(基于性别的差别对待歧视)，而不是间接性别歧视(基于性别的差别影响歧视)。我国《劳动法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》、《劳动合同法》的相关反性别歧视的规定均是针对直接性别歧视的规定。
不过，看得更远一点，如果直接的性别歧视被有效控制，会不会出现美国那样的间接性别歧视呢？笔者的看法是，只要性别歧视的思想根源没有彻底消除，性别歧视就会在法律的空白处存在。如果法律制度只关注到了直接性别歧视的控制，性别歧视的表现形式一定会由直接的方式向隐蔽的方式转变，间接性别歧视是难保不发生的。因此，在反就业性别歧视法律制度的建设中，应该重视间接性别歧视的法律控制，以堵住使就业性别歧视得逞的任何一个缺口。
虽然我国的反就业歧视法律制度还相当薄弱，但是，整个社会已经越来越关注就业歧视问题，建立完善的反就业歧视法律制度是我国未来立法必须要完成的工作，而反就业性别歧视的法律制度也会在这个大背景下得到完善。那么，在构建反就业性别歧视法律制度时，一定不能忽视对间接性别歧视的法律控制。而在控制就业领域间接性别歧视方面，美国司法实践中形成的“差别影响歧视”理论及其在控制就业领域间接性别歧视方面的实践经验很值得我国借鉴。首先，在我国未来反就业歧视立法中有必要引入“差别影响”这个概念，因为这个概念能够准确地反映间接歧视的特点。间接歧视和直接歧视是歧视的两种不同的表现形式，两者根本的区别就在于雇主是否存在歧视的故意。间接歧视的构成不以雇主的主观故意为必要条件，表面上看似中立的规定、标准或做法，只要是实际上对具有某种特征的人或群体在机会和待遇方面造成不成比例的不利影响，歧视就成立。因此，差别影响是间接歧视最本质的特点。其次，业务必要性可以作为判断间接就业歧视的法律标准。业务必要性就是雇佣标准与成功完成有关工作所必需的最低工作资格。从美国相关就业性别歧视的典型案例来看，业务必要性标准还是比较明确和可操作的，在检验是否为间接就业歧视方面行之有效。这个标准可以为我所用。再次，美国关于间接就业歧视的举证规则值得我国借鉴。美国的做法是，由原告证明差别影响的存在，由被告证明雇佣标准的业务必要性，原告不需证明雇主歧视的故意。由被告证明雇佣标准的业务必要性，这是与雇主在雇佣标准制定中的主导地位相符合的。原告提出差别影响歧视的诉求，差别影响的事实的证明当然是由原告来承担的，但差别影响只要没有业务必要性的支持，无论雇主主观上是否存在歧视故意，都是应该避免的现象，因此，在间接就业歧视纠纷中原告无需承担证明雇主存在歧视故意的举证责任是符合间接就业歧视的特点的。这样的举证责任分配制度能够比较好地平衡雇主与雇佣者之间的利益关系，是比较公平合理的。最后，从美国相关就业性别歧视典型案例中可以发现，在控制间接的就业性别歧视方面，要特别防止雇主利用表面上中立的身体条件来阻碍女性就业机会的平等实现，这也是未来我国反就业性别歧视的法律实践中需要认真对待的问题。
注释：
①Griggs v.Duke Power Co.，401 U.S.424(1971).该案中，杜克电力公司在1965年2月(1964年民权法实施之前)在聘用和工作分配中对不同种族采取了公开的歧视政策。该公司的一个工厂被划分为劳动、煤炭处理、操作、维护、实验和检测五个部门。黑人仅在劳工部被雇用，黑人所在的劳动部门中的最高工资不及白人所在的其他四个部门的最低工资。1955年，公司要求，除了劳动部外各部门安排工作和职位晋升的条件是需要受高中教育，但在这之前雇佣的员工不受此限。1965年，该公司废止了黑人只能在劳动部的限制性政策，但高中教育仍然是安排工作和晋升的前提条件。1965年公司对新进的员工提出要求，除了需要高中文凭外，还需要通过文化测试和职业测试。根据1960年的统计，34%的白人男性完成了高中教育，只有12%的黑人男性完成了高中教育。面对公司的新要求，黑人显然处于不利地位，这种学历要求和测试使黑人的录用比例大大低于白人。
②Griggs v.Duke Power Co.,401 U.S.424,at 429-430(1971).
③寓言的内容是：狐狸先请鹳一起喝牛奶，用的是扁盘子，狐狸喝得津津有味，而鹳用它的长长的嘴去啄，但怎么也喝不到。不久，鹳回请狐狸，用的是细长颈的容器，鹳很容易就喝到了牛奶，而狐狸只能望奶兴叹。
④⑧(14)Griggs v.Duke Power Co.,401 U.S.424,at 431(1971).
⑤(15)Griggs v.Duke Power Co.,401 U.S.424,at 432(1971).
⑥29C.F.R.1607.3A.
⑦Connecticut v.Teal,457 U.S.440(1982).
⑨(11)29 C.F.R.1607.4D.
⑩See Robert Belton,Dianne Avery,Maria L.Ontiveros,Roberto L.Corrada,Employment Discrimination Law:Cases and Materials on Equality in the Workplace,Seventh Edition,the Labor Law Group,2004,pp.227-228.
(12)M.Ali Raza,A.Janell Anderson,and Harry Glynn Custred,Jr.,The Ups and Downs of Affirmative Action Preferences,Praeger Publishers,1999,p.21.
(13)Firefighters Inst.For Racial Equality v.City of St.Louis,616 F.2d 350,356-57(8th Cir.1980),cert.denied,452 U.S.938,101 S.Ct.3079,69 L.Ed.2d 951(1981),参见Robert Belton,Dianne Avery,Maria L.Ontiveros,Roberto L.Corrada,Employment Discrimination Law:Cases and Materials on Equality in the Workplace,Seventh Edition,the Labor Law Group,2004,p.228.
(16)Ward's Cove Packing v.Atonio，490 U.S.642.该案中，Wards Cove Packing Co.,Inc.,公司是一家罐头厂，该厂将工作划分为需要技能的非罐装工和无需技能的罐装工，需要技能的非罐装工主要由白人担任，而无需技能的罐装工主要由非白人担任，他们大部分是阿拉斯加本地人和菲律宾人。所有非罐装工的工资都比罐装工的工资高。地方法院认为，罐装工非白人工人的比例过高是因为这样的安排是公司根据和很有影响的非白人工会签订的雇佣协议做出的，因此驳回了原告的诉讼请求。上诉法院认为，根据雇员提供的统计数据显示，非白人从事罐装工的比例高，而从事非罐装工的比例低，表面上证据确凿的差别影响案件成立，举证责任应转移到雇主，由雇主证明其雇用行为的业务必要性。因此，上诉法院推翻了地方法院的判决。然而，联邦最高法院却以5比4的投票结果推翻了上诉法院的判决。
(17)Ward's Cove Packing v.Atonio,490 U.S.642,at 659-661 (1989).
(18)(19)Wards Cove Packing Co.,Inc.,v.Atonio,490 U.S.642,at 661 (1989),at 663 (1989).
(20)Herma Hill Kay & Martha S.West,Text,Cases and Materials on Sex-based Discrimination(Fifth Edition),West Group,2002,p.558.
(21)Civil Rights Act of 1991,SEC.2.(2),SEC.3.(2),SEC.3.(3).
(22)6 A.D.2d 364,320 N.Y.S.2d 788(1971),affd,29 N.Y.2d 921,329 N.Y.S.2d 99(1972).
(23)7 F.E.P.1001(Cat.App.1974).
(24)38 A.D.2d 25 416,326 N.Y.S.2d 640(1971).
(25)471 F.Supp.670(D.Md.1979).
(26)411 F.Supp.218(N.D.I11.1976).
(27)520 F.2d 492(6th Cir.1975),cerro denied.426 U.S.341.
(28)(38)395 F.Supp.378(N.D.Cal.1975).
(29)21 Cal.3d 1.145 Cal.Rptr.176,576 P.2d 1342(1978).
(30)39.619 F.,2d 611,cert.denied 449 U.S.872(1980),Toledo,Ohio.
(31)(39)536 F.Supp.177(E.D.N.Y.1982),affirmed 705 F.2d 584(2d Cir.1983).
(32)181 F.3d 478(3d Cir.1999).
(33)(44)Zamlen v.City of Cleveland,906 F.2d 209(6th Cir.1990).
(34)另一女子布伦达·梅斯(Brenda Meith)申请州骑警的职位，但和罗林森一样，也因身高体重不符合州规定的要求被拒绝。
(35)(36)Dothard v.Rawlinson,433 U.S.321,at 330(1977),at 332(1977).
(37)Boyd v.Ozark Air Lines,568 F.2d 50(8th Cir.1977).
(39)536 F.Supp.177(E.D.N.Y.1982),affirmed 705 F.2d 584(2d Cir.1983).
(40)39.619 F.2d 611,cert.denied 449 U.S.872(1980).
(41)Berkmam v.City of New York,536 F.Supp.177(E.D.N.Y.1982),affirmed 705 F.2d 584(2d Cir.1983).
(42)Lanning v.Southeastern Pennsylvania Transportation Authority,181 F.3d 478(3d Cir.1999).
(43)Berkmam v.City of New York,812 F.2d 52(2d Cir.1987).
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