关联交易本质论反思及其重塑，本文主要内容关键词为：关联交易论文,本质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2007)06-102-09
一、引言
关联企业和关联交易已经成为现实社会中的一个普遍存在的、重要的社会经济现象，其行为所涉及的法律领域具有跨部门法特点，尤其在私法领域的各个部门法对关联交易几乎都有规定。①但是在法律层面对其研究却并不成熟，对其认识也极不统一。就对关联交易的非难来看，核心观点认为公司控制股东利益偏好侵害了其他中小股东的合法权益。最早认识这一实质的沃尔特·李普曼于1914年就指出，“拿薪水的管理者……（对公司的）管理，与所有权和谈判相分离……获得利润并不是他们的动机”。②后来美国学者伯勒和米恩斯则进一步认为，“我们必须得出结论，控制利益和所有权的利益，常常是不一致，而且激烈相对……控制群体，即便他们拥有大部分的股份，也常常是用公司的花费来寻求自己口袋的利益而不是为了公司的利益”。③就中国而言，不公平关联交易已经成为经济生活中的一个顽疾：其更多地发生在上市公司和大股东之间，大股东利用其优势地位影响正常交易，严重影响公司正常生产经营，损害中小股东合法权益。我国1999年证券法和1993年颁布的股票发行与交易管理暂行条例曾采用利害关系人回避表决制度对关联交易行为进行规制，并规定了信息披露制度，但是因为缺乏对“关联交易”的明确界定，因而规定不具操作性，没有约束力。新公司法第217条对关联交易予以界定，并有第21条和第125条与之配套发挥作用，对利用控制地位进行不公平关联交易作出禁止性规定，但是也因为规定仍然太粗、不易操作而留下遗憾。因此，准确界定关联交易，认识其法律特征，在此基础上合理设计认定规则和控制规则，对我国公司法关联交易制度的完善乃至资本市场的完善不无裨益。
二、关联交易概念——基于体系性建构视角之研究
1.明确关联交易概念内涵的意义析论
准确界定关联交易的本质具有十分重要的意义，具体来说，可以从以下几个方面来认识：
第一，是公司法关联交易制度体系化建构的要求。明确关联企业和关联交易概念是关联企业法律原则和规则形成的基础，也为公司关联交易制度体系建立提供了一个基本性条件[1](P.490)。根据大陆法系传统，商事法律规则不是描述性的规范，而是对所规范的具体社会现象加以抽象、概括的结果。在所规范的众多的社会现象中，立法者对其抽象概括，形成法律概念，在此基础上建立起法律的原则和规则。有学者明确指出，对关联企业尤其是关联交易的有效规制的前提在于，法律不仅仅应当对关联企业概念有清晰的概括，尤其应当对关联企业的范围和认定有科学的规则，如此才有可能有的放矢。④实质上，问题的重要性并不仅限于此：由于关联企业之间的违法行为并不限于公司法、民商法意义上的违法行为，还可能包括刑事违法行为、违反税法的转移定价行为、违反反垄断法的限制竞争行为、违反证券法的信息披露不实行为、同业竞争行为以及规避国际贸易法的各种实质违法行为等，因此对于关联企业和关联交易概念概括范畴的定性分析实际上也是对于不公平关联交易行为实施多法域控制的基本前提。所以，从一定意义上说，关联交易制度体系化即是概念构建的合理化和科学化。
第二，是我们进一步深入研究关联交易制度的理论基础。概念的清晰准确，体系的精谨严密，是现代理论法学发展的一大趋势，也是未来我国公司法关联交易法制完善的基础。然而，需要指出的是，新中国成立后，由于历史和经济体制原因，我国商事法律制度理论和实践尚不发达，有学者甚至认为，商法实际上是市场化经济条件下的某种特别法，而在社会主义国家中，由于生产资料公有制的建立，特别是由于国家集中管理工商业活动，商法据以建立的社会条件已经丧失，因此在社会主义国家早已不存在任何商法，也无须建立商法。就其对我国关联交易制度的影响来说，立法上也仍然坚持“宜粗不宜细”原则，甚至多为政策调整，各个法律、法规及规则中的规定也不一致。有鉴于此，我们必须认识到，对我国这样一个具有大陆法系传统的法制体系来说，法律概念是我们进行法律思维和法律演绎推理的基本工具，同时也是我们传递法律语言之基础，“法学和法律实践中的诸多混乱是由于不正确地使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的意义，就能够精确地描述法律现象，正确地进行法律推理。”[2](P.69)目前，我国学界和立法方面对关联交易法律规制研究都十分重视，不过，在对既有的法律制度进行整合时，概念使用混乱之问题十分突出。所以，对关联交易概念的深入调查和研究，是摆在我们面前的重要课题：一方面，民法体系是外部体系和内部体系相交融的统一体，而外部体系就是法律概念体系。要遵循体系强制要求[3](P.73-84)，这就要求我们关于关联交易的概念的准确性、抽象性和协调性要积极提高。另一方面，我们要积极迎接来自国际方面理论研究成果之挑战，既要兼收并蓄，又要去伪存精。要正确认识国际法律的趋同化趋势，包括法律概念内涵的一致性和制度建构的一致性认识[4](P.153-160)，这对我国的关联交易理论制度发展有十分重要指导意义。
第三，约束法官司法的恣意，提高我国审判质量的重要助推工具。仅仅对概念进行简单化定义，而不进行本质性诠释，这对司法实践影响相当大，会给法官太大的自由裁量空间，导致削弱成文法法定主义优点，而失去必要的制衡。众所周知，法律给予法官的自由裁量权是法律存在漏洞所使然，特别是在价值补充、利益衡量等法律漏洞补充中，法官的自由裁量权更为富盈。但是，法官的自由裁量权也只能是在法律概念不很明确、或者存在多种意义的条件下才能行使，其不能超过法律既有规定。这就要求法律概念必须具有逻辑性、概括性和准确性，否则自由裁量权就可能沦为滥用权力[5](P.20)。
就我国不公平关联交易法律规制的现实司法实践来说，因为对关联企业研究理论上的薄弱和滞后导致司法实践中的判断规则的缺位和简单化。概括地说，学界把关联企业定义为有关联关系的企业群体，并进一步指出，关联关系就是存在控制与被控制关系[6](P.221)。立法实践中，为了便利法官对关联企业的认定，把关联企业的本质概括为“控制权”：最早涉及关联企业的法律是1991年外商投资企业和外国企业所得税法，其第13条从税收角度提到了关联企业，但无相关解释和具体规范。同年《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》对关联企业进行了列举式定义：关联企业，是指在资金、经营、购销等方面，与企业存在直接或者间接的拥有或者控制关系、直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制、其他在利益上相关联的关系的公司、企业和其他经济组织。⑤然而，遗憾的是，1993年公司法第12条尽管有转投资的规定，但是并未规定关联企业法律控制规范。而当时的现实经济生活中关联企业却是大量存在，关联交易行为也处于失范状态。于1992年颁布的税收征收管理法及其实施细则也对关联企业加以规定，与外商投资企业和外国企业所得税法及其细则几无二致，⑥所不同者，税收征收管理法第24条将调整范围由“外商投资企业和外国企业”扩大至“企业和外国企业”。殆至后来，关联企业概念有所发展，1993年国务院《股票发行与交易管理暂行条例》中使用了“关联人”概念。此处要说明的是，此《条例》对“关联人”也未明确定义，而1997年财政部的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》对关联方关系界定为：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。⑦2006年财政部《企业会计准则第36号——关联方披露》于第3条对关联方进行了界定，尽管措辞不同，但实质与1997年的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》如出一辙。鉴于上述规定可见，我国法律对关联关系之规定都界定为基于“控制”和“重大影响”而产生的一种关系。法院在司法实践中，也基本认为维系关联企业的关联关系，本质上就是控制权关系。
但是，笔者认为，这种简单化和便利司法的做法扭曲了我们对关联企业的正确认识，阻碍了理论上的深入研究，也使得我们的规则和国际上的规则缺乏协调一致性，从长远来说，也不利于司法实践。因为控制权在关联企业的判断中是一个十分重要的标准性因素，尽管也未必尽是如此，比如共同股东的相同控股，不过本文认为从控制利益或控制结果的角度来确认应该更为合理。因此，对于关联企业和关联交易概念的准确概括，对于司法机关的法律认定有重要意义，是其实施法律控制的基本前提，也是对关联交易行为程序规范的前提，其准确的归纳，有利于合理限制法院的自由裁量权，是实现对关联交易行为自由和限制之间建立恰当的平衡机制的基本条件。
总之，笔者认为，由于关联企业的概念和内涵具有极端复杂性，而各国法律基于其法律控制宗旨对此类概念之外延概括亦处于发展和变动中，这就使得法学理论对其作确切分析概括具有一定的困难，但此种分析概括对法律的发展和完善显然十分必要。
2.关联交易概念分析及其本质论考辨
关于关联交易本质认识，理论上和立法方面并不一致。美国哈佛大学罗伯特·C·克拉克认为，公司的控制股东、董事、经理等高级管理人员利用自己对公司的控制力或支配力直接与公司签订合同和交易构成“自我交易”；与公司上述人员有着特定关系的人通过该上述人员支配力或重大影响力与公司进行交易则构成“基本自我交易，”⑧其根本含义是“交易表面上发生在两个或两个以上当事方之间，实际确只由一方决定。”[7](P.117)。美国立法上则将关联交易确定为“利益冲突交易”，日本商法将其规定为“董事与公司间的利益反向的交易”。
我国学界主要有以下几种观点：一是转移资源或义务说，认为关联交易是指关联方之间发生转移资源或义务的事项安排行为[8](P.204)。二是资产或劳务转移说，认为关联交易是指特定对象间资产或劳务的转移。我国《企业会计准则1号》中规定，关联交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款[9](P.270)。三是财产转移说，认为关联交易是公司与其关联人之间的任何财产、权利或义务的转移[10](P.350)。四是利益冲突行为说，⑨认为关联交易的关联方之间的交易行为具有利益冲突关系。但是这种界定存在着一个问题，即在此前提下，任何一个利益冲突行为都可以解释为关联交易，使得关联交易的界定失去其意义。
与上述观点不同，本文认为，关联交易是一种有别于一般市场行为的特殊行为，其具有质的规定性。综合分析，上述观点都从关联交易的外观层面对关联交易行为本质进行界定，具有一定道理，但是都有失偏颇。本文认为，关联交易作为一种交易行为，其契约性是我们认识关联交易本质的唯一视角，也是我们设计违法性关联交易规制规则的切入点。因而，关联交易的本质在于它背离合同的意思表示一致规则，是仅仅体现当事人一方的意志和利益的交易行为。因为：
第一，关联交易是在控制权人意志控制或许可下之交易。法人的本质不仅仅是财产独立，而且更重要的是在于其意志性。我国的理论、立法和司法对此问题认识不甚清晰，把法人的本质等同于财产独立而不是意志独立，忽视了权力、意志对财产关系的控制，使得控股股东借助公司的面纱而从事的一些损害中小股东利益行为得不到有效的规制。所以，认识关联交易的本质，应该从公司的意志要素出发而不是其他。克拉克教授曾经指出，任何形式的关联交易都要符合三个条件：特定公司与第三方（其关联方）发生了交易；某享有决策权或影响力的人同时影响了该特定公司及其交易对方，而该有影响力的人通常是该特定公司董事、高级管理人或控制权股东；对该有影响力的人而言，如果该交易结果对于第三方而不是该特定公司更为有利，则他们将“会从第三方收益中获得更大的私人利益。”[7](P.200)其进而认为，关联交易“表面上发生在两个或两个以上当事方之间，实际上却只由一方确定，”[7](P.117)实质上为“基本自我交易。”
第二，关联交易是在市场行为掩盖下的特殊交易，其避开了市场交易中必须遵循的意思自治下的意思真实和意思表示一致要求。控制权人或有影响力的人通过其控制、影响力与其关联方为不公平交易行为，至少掩盖了其行为的真实意思和真实内容，甚至可以说具有欺诈性。依据传统大陆法系理论，合同法的平等自愿或自愿真实原则，实际上通过一系列效力性规则实现。依据我国民法通则规定，凡当事人一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为均属于“无效行为”。⑩依照德国民法典的规定，“因被欺诈或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”[11]按照法国民法典的规定，“因错误、胁迫、欺诈而缔结的契约并非依法当然无效，仅……发生请求宣告契约无效或取消契约的诉权。”[12]根据日本民法典的规定，“因欺诈或胁迫而进行的意思表示，可以撤销。”[13]应当说，各国立法上所列举的“受胁迫行为”、“受强制行为”、“乘人之危行为”等实际上仅仅是对违反平等自愿原则行为的描述，其主旨在于使违反平等自愿原则的合同行为归于无效或者可撤销，以保障意思自由受到侵害一方当事人的合法权益。然而，在关联企业之间订立交易协议情形，合同法中的上述效力性规范却处于适用两难之尴尬境地：一方面，被控股企业基于控股股东意志和压力而从事的此种关联交易协议行为明显与各国合同法上的平等自愿原则相抵触，被控股企业意志表示的自愿真实无从谈起；但另一方面，各国合同法中的现有效力性规范对于此种明显无自愿真实意志的协议行为又完全不具有适用性和限制力，此类协议或合同既不属于“受胁迫行为”或“受强制行为”，也不属于“一方乘人之危，使对方在违背真实意志的情况下所为的行为”。同时，按照多数国家合同法规定，“合同是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为，”[14](P.7-8)而许多国家代理法还规定，“代理人为本人而与自己为法律行为，或一人为两造之代理人而为法律行为者，为双方代理。双方代理，利害必相冲突，故就原则上言，应为法律所不许。”[15](P.144)然而在典型的关联交易协议行为的条件下，协议之内容实际上仅仅体现了当事人一方的意志和利益，协议之达成实际上是在控股股东一手安排下完成的，甚至协议双方的法定代表人竟往往为同一人。这无疑使“协议行为”、“两造行为”、“意思表示一致”、“意思表示合致”等基本理念都成为具文。
三、关联交易的单方意志本质与法人实在说的矛盾及解决
公司本质何在？即“这种法人的人格是否根据法律而产生、‘拟制’或先已存在，它们是否只有法律上或法律前的现实，它们仅相对于法律存在或不依法律存在？进一步说，此处便产生一个问题，即，如果法律的确严格地将团体的权利和其成员的权利区分开来，那么团体的利益是否要完全地融在其成员的利益之中，这种法律是否也不过是因技术上的理由而区分……也就是说，团体的这种独立权利是否可用来保护独立的团体利益？”[16](P.63)自法人现象一经产生，该问题就一直困扰着各国公司法学者。我国公司实践尽管不长，但是现在对该问题的讨论也同样十分激烈。理论上一般将对公司制度的本质讨论集中在法人制度本质论方面。大陆法系对公司法人的理论主要存在法人拟制说、(11)法人实在说(12)和法人否认说(13)三种不同的观点，我国学者在研究中都直接或间接援引德国法，而继受了这一划分[17](P.121)。对法人的本质认识，学界争议很大，争论主要集中在公司财产权方面，在继受苏联理论基础上，相继提出了“商品所有权说”、“信托所有权说”、“占有权说”、“用益权说”、“法律所有权和经济所有权说”和“法人所有权说”诸多观点[18](P.188-189、192)，但是，和其他大陆法系乃至英美法国家的公司本质认识一致，“法人所有权说”一直为多数学者所赞同。
但是，现实的情况是，依据传统公司制度理念，公司表现出单体性[19](P.6)，是独立的法人[20](P.71-74)，它具有独立法律地位，具有权利能力和行为能力，能够以自己的名义从事商事活动；其作为法人具有自己的意思机关，并能够对自己的行为承担责任。概而言之，公司是一个具有独立意志、能够独立行为和具有独立利益机制，并能够以自己独立财产承担法律责任的独立主体。(14)基于此一理念，因此，我国现行公司法是以单个公司法为调整和规范对象，公司法律人格独立性也建立在其经济独立性基础之上[21](P482)。
然而，只从关联企业之关联交易作为一种经济现象出现之后，这种法人实在说本质的话语系统和制度体系被打破，我们看到了某一公司因为参加关联企业而丧失经济独立性，看到了关联企业背后控制人或者控制权人的意志、行为和利益，公司独立性被严重削弱，公司形骸化，资本制度也受到冲击。施天涛教授甚至认为尽管关联企业财产并不表现为企业集团作为一个整体享有财产权，而是表现为各个成员企业各自的独立财产，也无统一的意志机关，在法律上也保持独立性，但是“其经济地位已经发生了倾斜，关联企业内部各成员公司之间在事实上形成了不平等的支配与从属的关系。”[20](P.8)其实，美国学者伯利和米恩斯早在1930年代就探讨了公司控制关系及其演变，并提出公司法能否解决代理问题[22](P.500)。总体上来说，股东投资的资产的所有权和经营权分离后，代理人的道德风险如何控制本来就成为各国公司法共同课题，因为“所有人要求他们做的行为太有违自然。要求他利用作为经济人的本能使利润最大化，而同时又要求他们把他人利益的最大化置于自己的个人利益之上……但他能为一个自私的、在外的所有人的利益这么做吗？”[22](P.502)就目前笔者所研究而言，事实不仅如此，在关联交易存在甚至成为主要的经济行为时，传统公司法所设计的股东共益权规则、股东监督规则和董事会选任规则等，在资本多数决原则的支配下完全不能发挥其自身的抑制功能，在控制权人促使公司放弃利益之情形，中小股东、公司债权人和其他利害关系人也可能无能为力。
这是为什么法人拟制说重新被一些学者所提起的重要原因[23](P.30-37)。为在关联企业和关联交易大行其道的今天，采纳法人实在说不仅仅面临上述理论上的冲突，更要面对以下根本问题：公司的控制者是谁？为什么要限制公司的关联交易？判断关联交易的商业判断规则是以控制人为主体还是以公司及其治理结构为轴心而为判断？
产生这些理论上困惑之原因是：首先，无论从理论上还是实践上我们可以看到，关联交易行为可能并不反映公司全体股东的意志和利益，而仅仅体现了控制权人或控股股东利益，这就使得传统公司制度赖以存在之基础——公司独立人格原则被异化或发生否定性质变。其次，因为关联交易行为往往呈现非市场化特征，是一些控制人利益输送的工具，这不但侵害了受控制公司的合法权益，也侵害了公司的中小股东和公司债权人利益，并极易造成侵害国家利益（比如转移定价严重侵害了国家的税收利益）和社会经济利益。另外，我国公司法立法实践中国家行政权力干预的成分太多，对公司的法人实在说的影响也不容忽视。
关联企业和关联交易与法人实在说的矛盾如何解决？这是我们必须面对的一个现实问题。
第一，我们必须坚持法学经验发展生成论的观点，即法学理论是经验性和发展性的统一。法人拟制说产生理论背景为理性主义的社会思潮。卢梭开其先河，其将人格的本质理解为内在于人自身的自由意志。康德、黑格尔等予以继承，尤其是康德，对自由意志着意强调。该论最基本立场就是主张人是具有意志自由的理性的人，强调个人的本位性，认为只有伦理上意志自由的人才能具有法律人格。由此，法律主体与意志、理性天赋的人格人与人无条件地等同起来[24](P.65)。人拟制说顺应了个性解放的思潮，为确立法人权利主体地位奠定了理论基础。而与法人拟制说的理论背景相反，法人实在说产生的19世纪末期，团体已获得了极大发展，社会理念中个人本位已让位于社会本位，相应的，团体的存在价值受到了高度重视。法人实在说立足于法人团体作为社会关系主要参与者的客观事实，通过对法人同样具有意思能力与行为能力的论断，使法人的主体地位得以不依赖于自然人人格而获得明确确认。但是，就现实经济生活中的法人制度本质来说，单纯地归为拟制说、否认说或实在说可能都有简单化之嫌。所以，在处理该问题时，德国直接回避了各种学说的争论[25](P.327)；而美国则更是从实用主义出发，把这一问题的判断交给了法官。(15)对我国来说，科学的法人制度的建立，需要我们坚持科学性和发展性相统一的原则，合理界定法人的内涵。
第二，在理论的研究中，我们要追求理论为实践服务的理念，应该坚持一把钥匙开一把锁，而没有一劳永逸的制度设计。因为现实的生活都是具体的、鲜活的，对法人本质概念式归纳尽管可以带来理论的精致和完美，但对于研究现实社会生活并解决现实社会矛盾来说总是懒汉做法，其至少有以下三个方面的不足：一是用法人实在论或用法人拟制论观点来解释关联交易现实经济现象都是局限的；二是试图用法人实在论或者法人拟制论来解决关联交易与现实的理论冲突混淆了法律理论和社会经济生活实际；三是忽视了公司法的国家干预的国家意志因素：在达特茅斯学院案中，大法官马歇尔明确指出，“一个公司被设立的目的，通常是政府希望促进的那些。他们被认为是有利于国家，这种利益构成了对价，在大多数案件中，唯一的对价就是授权。”(16)尽管如今已经由彼时的“拟制”、“特许”发展成为现今的公司设立准则主义，即以公司登记为核心，通过确认章程、发行执照等程序化行为，但这并不能掩盖国家对公司的监管。
在上述的理论前设下，我们可以在进一步考察法人实在说本质论在关联交易中的冲突解决途径。现实中的处理方式主要有两种：第一，法人本质论否定说。认为实在说和拟制说二者的区分微不足道，公司本质的争论也毫无意义。(17)第二，折中论。该论者在拟制说和实在说之间寻找妥协：艾森伯格教授提出了“二元说”，认为公司存在着“合同”和“权力”的双重特性。(18)而另有学者修订了所谓的“不完全合同”理论，提出了“关系型契约”的概念。(19)
比较而言，笔者更加赞同法人实在说和拟制说折中观点，但是在理论上应该加以修正。就关联交易来说，其本质在于控制股东意志对公司的控制，所以关联交易的讨论，关键是基于公司是否有独立的意志。而就公司是否存在独立意志这一问题来说，也正是区分拟制说和实在说的核心因素之一。对此问题，从关联交易的现象及规制角度考虑，就转化为控制权为谁所掌握和应该为谁所掌握的问题。对这一问题的不同回答，带来了规制关联交易是否为公司法主要目的的论争。多数观点从价值判断角度出发，认为法律的目标应该在于实现股东的利益，并将这一目标上升到极端立场，即凡是小股东的诉求和利益，就该保护，凡是控制股东，就是罪恶之源。这样必然带来我们学者研究的理论狭隘和保守，并可能使立法误入歧途。因此，笔者认为，正确设计关联交易制度，并在法人本质论上有自恰的理论支撑，固守拟制说和实在说都不符合现实。在坚持折中观点基础上，我们应该认识关联交易的本质是控制人意志的放大，是控制人的交易，因而应该跳出法人实在说和法人拟制说的窠臼，进行符合实际的关联交易规制制度设计。就此而言，笔者认为，在具体制度设计中，至少以下两点在我们制度设计中必须存在：一是在公司法中明确公司控制权的最终所有者，这就是董事会中心主义抑或股东会中心主义的选择，这在我国的公司法中尚付阙如，从而造成公司最终决策权的虚位和因此而引致之混乱。二是设置控制人意志形成的公正程序，坚持关联交易的公允原则。具体措施可以采取董事会或股东会在与关联交易有利害关系的董事或股东回避的情况下对该关联交易进行表决，表决通过后，该关联交易才能进行。这主要是对控制人的意志形成过程加以程序性约束，以避免关联方的损害中小股东的交易行为。
四、余论
认清了关联交易之本质，我们要从法律上对具有违法性特征的关联交易进行规制，这就要求我们以关联交易本质特征为基础，关联交易法律规制体系以公司法为中心进行系统化整合。第一，我们必须明确关联交易制度是公司法上的制度，关联交易是公司法的一般问题[26](P.619)。第二，要确立真实公平原则。真实公平原则本质上是合同法上的问题，包括撤销权和赔偿及赔偿标准，尤其是赔偿标准问题。真实公平原则对规制不当关联交易是一个十分有力的制度设计。但是，真实公平原则，整个大陆法系国家在法理上都未解决。其带来的负面影响也相当之大：真实公平原则不解决，揭开公司面纱制度就没有意义，而揭开公司面纱制度本身也是规制不公平关联交易的重要制度工具之一。因而没有真实公平原则，关联交易赔偿责任的数额就无法确定，公平赔偿原则也只能是一纸具文。我们从两大法系的实践的比较来说明。英美法在其发展中，因为是判例法传统，追求个案的公正审判，因而并不局限于法律条文，而以法律的真实公平为鹄的。因而其实质公平理论发展相当完善，不仅仅有实体上的规定，比如合同法的公平原则规定及实现，也有程序法的保障，比如合理的举证责任分配的规则的设计。而对于大陆法系，这个问题成了关联交易合同赔偿制度合理构建的阿基里斯之踵。以德国为例，因为没有解决合同实质公平规则，其揭开公司面纱制度只是一个整体的揭开公司面纱制度，(20)即当控制人与其关联方发生关联交易行为后，如果其他股东提起诉讼，不管该诉讼是直接诉讼还是代位诉讼，那么控制人或控股股东必须在下一年度公司结算时，赔偿其下属公司的经营平均利润和资本公积金，保证下属公司有一个平均利润，而不管控制人从事了多少次关联交易，也不管从事了何种性质的关联交易。可以说，整体揭开公司面纱制度是一个非常被动的救济制度，因为没有解决关联交易的公平赔偿标准，所以在立法上不得不采取此一下策。这也是德国法上的一个具有根本性缺陷的关联交易规制规则。需要说明的是，这一根本性缺陷不仅仅是德国法的缺陷，也是其他大陆法系国家关联交易的实质公平标准制度建立的一个桎梏。需要说明的是，这一制度在美国公司法对关联交易的规制方面发展十分成熟：真实公平原则主要是靠举证责任的分担来实现。而在我国，对真实公平原则的态度是，认为真实公平原则确实很难把握，没有采纳美国法通过举证责任分配来实现其认定，而是通过推定来认定。第三，确立关联交易行为违法性的司法最终判断原则。对关联交易从司法角度进行规范，是我国未来完善关联交易立法的一个重要方面。具体来说，法院在原告就关联合同效力提出疑义时，可以确立司法最终裁判的规则，让司法判断关联交易的该当性。
收稿日期：2007-06-20
注释：
①如物权法第57条第2款规定：违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。其他如企业法、证券法和竞争法等。
②Walter Lippmann,Drift and Mastery:An Attempt to Diagnose the Current Unrest,Prentice Hall,Reprint in 1961,p.42-43.
③Adolf A.Berle and Gardiner C.Means,The Modern Corporation and Private Property,Revised Edition,New York:Harcourt Brace 1967,(the 1st edition is in 1933,p.122).
④董安生：关联企业与关联交易的法律控制[J/OL]，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=22211。
⑤1991年《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第52条。
⑥参见《税收征收管理法》第24条，《税收征收管理法实施细则》第36条。
⑦1997年财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》第4条。
⑧韩德洋：《公司法中的关联交易问题研究——以自我交易的法律控制为中心》，北京大学2003年博士论文，第18页。
⑨董安生：关联企业与关联交易的法律控制[J/OL]，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=22211。
⑩《中华人民共和国民法通则》第58条。
(11)拟制说最早起源于教皇伊诺森四世(Pope Inocent iv)，公司系一独立社会实体，人格却为国家或者法律拟制为其要义。后为萨维尼发展，其认为对公司而言，法律存在先于公司，强调公司人格乃法律所赋予。科克在1613年著述指出，法人仅是一种抽象存在……其看不见，却不朽，然而仅仅存在与法律的正当解释和考虑。科克的观点参见：Case of Sutton's Hospital,77 Eng.Rep.937,973(K.B.1613),quoted from Larry D.Soderquist and A.A.Sommer,Jr.,Understanding Corporation Law,New York:Practising Law Institute,1990,at3.
(12)法人实在说是对法人拟制说的否定，其强调法人的人格独立，强调其实体性，并认为公司先于法律。在理论上的风行和在社会经济生活中的实践应该在法人拟制说之后，但是该理论可以追溯至古罗马五大法学家时代。乌尔比安认为，公司所有的，并不等于个人成员所有，也不等同于成员所有。
(13)法人格否认说认为公司是不过是自然人的集合。
(14)需要注意的是，由于过去的体制因素，我国在探讨公司财产权时，一直绕不开所有权和经营权困扰，但根据物权法一物一权原则，一物不能二主。所以理论和实践上通常认为公司财产应该为投资者所有，但这又无法解释公司为何对其不享有所有权的财产拥有处分权之现实。2005年对《公司法》进行修改时，关于公司财产有了准确定位，其第3条规定，公司作为法律上的人，有自己独立的法人财产，享有法人所有权。参见陈丽杰：《新〈公司法〉详论》，经济科学出版社2005年版，第483页。
(15)Trustees of Dartmouth College v.Woodward,17 U.S.(Wheat.),1819.
(16)Trustees of Dartmouth College v.Woodward,17 U.S.(Wheat.) ,1819.
(17)See Michael J.Phillips,Reappraising the Real Entity Theory of the Corporation,Florida State University Law Review,Vol.21,Pp1061-1077,1994.
(18)See Melvin A.Eisenberg,The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts,and the Dual Nature of the Firm,The Journal of Corporation Law,Vol.24,1999,at819-836,p.819-836.
(19)See Oliver E.Williamson,Visible and Invisible Governance,The American Economic Review,Vol.84,Issue 2,1994,at323-326,p.323-326.
(20)董安生教授称之为抽象的揭开公司面纱制度。参见董安生：《关联企业与关联交易专题》，载于网址http://www.wuhanlawyer.cn/ReadNews.asp?NewsID=1623，访问时间：2007年4月5日。
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