上市公司治理与关联交易的规范问题，本文主要内容关键词为：公司治理论文,关联交易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关联交易的性质与界定
关联交易就其性质而言，既不是纯粹的市场交易，也不属于内幕交易。而是类似于市场和企业内部之间的一种交易行为，具有二重性。这种二重性源于交易双方的依存关系，从法律的角度看，交易双方都是独立的经济实体，具有法律上的平等性，因此，交易类似市场行为。但由于它们之间存在控制与从属的关系，因而事实上双方的地位又是不平等的，在这种条件下的交易又体现出企业内部交易的某些特点。由这种二重性所产生的影响也具有两方面，由于交易可以借助于关联企业内部的控制和支配力量来完成，因此可以确保合约的实现，可以节省发现市场价格的搜寻成本、信息成本、谈判成本和合约实现的监督成本等，从而可以降低交易费用，这是其积极的一面。但在市场经济中，一切交易都应以市场竞争为条件，这是保证交易公平性的重要前提，也是一条基本原则，显然，关联交易偏离了这一原则。如果交易的价格与市场的交易价格是相一致的，那么这种影响可能无关紧要。由于关联方之间控制与从属关系的存在，同时交易又缺乏竞争的市场条件，这样，交易就可能按照一方的意愿达成而损害另一方的利益。如利用关联交易来转移资产和利润、粉饰业绩、提供虚假财务报告等来影响投资者、债权人和公司其他利益相关者的利益，这也是各国公司治理中对关联交易重视与关注的原因所在。
关联交易一般是指关联方之间转移资产或义务的事项。由于各国的市场环境不同，确认的标准也存在某些差别。一项交易是否属于关联交易主要依据交易双方是否存在关联方关系，识别关联方关系是确认关联交易为前提。各国或地区对关联方关系的确认都有相应的具体法规提供标准（见表1）
表1 不同国家或地区的关联方关系确认标准比较
国别或地区
法律或规范 确认标准
国际《国际会计准则24号》
一方对另一方的财务和经营决 策有能力控制或可施加重大影响
美国《财务会计准则57号》
一方能够对另一方的管理或经
营政策施加控制或重大影响，以
达到可以阻止其中一方完全追求 自身单独利益的程度
日本《财务诸表规则》一方实质上拥有另一方20%以
第8条4款
上50%以下表决权；并通过人事、
资金、技术和交易等关系对该公
司的财务和经营方针有重大影响
台湾《公司法》第6章 一公司持有他公司50%以上有
“关系企业”
表决权的股份总额或资本总额；
或一公司直接或间接地控制他公
司的人事、财务或业务经营；或
两公司有半数以上相同的持股股
东、执行业务股东或董事
中国《企业会计准则》一方有能力直接或间接控制、
共同控制另一方或对另一方施加
重大影响；或两方或多方同受一
方控制
资料来源：根据以上国家或地区的相关会计准则及其他相关法规整理。
在关联关系的认定上，各国或地区的标准虽然存在一些差别，但基本上遵循了国际会计准则的指导思想，即以“控制”或“重大影响”作为判断的主要标准。关联交易就是存在于控制或被控制、共同控制或被共同控制或施加重大影响的各方之间的交易行为。在具体确认时，各国都强调实质重于形式的会计惯例，即考虑控制与影响的实质性而不论其法律形式如何，也不论通过何种途径。
二、关联交易对各利益主体的影响
作为证券市场上广泛存在的交易行为，关联交易既可能发生在业务经营过程中，如实物交易或信用关系；也可能发生在资产重组业务中，如我国的“借壳”上市和“买壳”上市；还可能发生在二级市场中，如关联企业联手操纵或引发内幕交易等。合理和有效地运用关联交易，可以降低交易成本、避免风险、加强企业间合作、形成并发挥企业集团的优势、提升竞争力和占领市场等。在我国国有企业公司化的改造过程中，利用关联交易也可以有效地进行资产重组、资产置换、激活不良资产和实现规模经济。但在一个非成熟和欠规范化的市场中，关联交易的不利影响也是明显的和不可忽视的。(1)导致公司各方利益失衡。现代公司法人制度决定了每个公司都具有独立的法律地位和独立的经济利益，而公司的利益不仅仅体现为所有者的利益，而且还与公司利益相关者的利益密切相关，包括少数股东、债权人、雇员以及政府等多个方面。但是，在关联交易中，当一个公司成为关联公司的成员而又与集团的利益不一致时，它就可能丧失经济上的独立性而从属于控制它的公司，不公平交易就可能发生。在控制性公司的支配下，这些公司的董事会大都流于法律上的形式而丧失实质上的独立性和决策权，公司的权力结构就会失衡，从而导致利益关系的失衡。不公平的关联交易虽然维护了控制性公司的利益或整个集团的利益，但损害了从属公司独立的经济利益，从而影响到从属公司多方面的利益相关者的利益。关联交易导致的利益失衡主要表现为作为多数股东的控制性公司对少数股东和公司外部债权人及其他利益相关者的利益的损害。(2)规避政府税法。由关联交易引起的避税行为主要是控制性公司通过调整纳税主体的应税所得来进行。由于关联企业之间在政府税收政策或税率方面可能存在差异，从而关联交易就成为避税的一种隐蔽手段，关联企业之间可能利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用调整使其有利于税赋较高的一方；或者虚构并不存在的将近期来转移收入和分推费用；或者通过相互拆借资金的方式调节利息费用；以及利用不同地区、不同行业关联企业间的税率差别来规避政府的税法等。(3)干扰正常的市场秩序。关联交易的另一个消极影响是可能干扰正常市场秩序和竞争规则。由于关联交易的价格往往偏离公允市价，因此，在产品市场上，关联企业可能利用内部协议价格进行不正当竞争，搞垄断市场，损害其他市场主体的利益。在二级市场上，关联交易还可能导致内幕交易、联手操纵等不法行为。关联交易本身虽非内幕交易，但它往往为内幕交易提供了便利，如控制性公司可以利用对其关联企业的控制权谋取公司的内部消息，从而导致内幕交易。由于关联交易的复杂性和隐敝性，上市公司还可能与其关联公司联手收购，即所谓一致行动，通过书面协议或口头协议达成某种契约，以积极配合取得对某公司的控制权或者实行强制性收购。
三、公司治理与关联交易的规范
市场经济发达国家和地区对证券市场的监管历来重视对关联交易的规范，主要体现在会计规范和加强立法监管两个方面。
（一）对关联交易会计规范
在主要西方国家，对关联交易的会计处理一般有两种方法。其一是在会计报表中以公允市价重新计量交易事项，称之为“一臂假设”(Arm's Length)。按照这种方法就是假定交易的双方相互独立，除了交易本身形成的关系之外，不存在其他关联关系，然后将交易按照不存在关联交易下的公允市价进行调整，使其与市场交易的结果相一致。但是，这种方法存在具体操作上的困难，因为，许多关联交易与市场交易并不具有可比性，因而无法获得相关的公允市价。在现实中各国基本上采用在财务报告中披露的方法，将交易双方的各项特性的内容公之于众，以引起公司利益相关者的注意，供决策参考并做出正确地判断。但由于财务报表的格式与内容的规范性，国际上通行的做法是在表外的附注中披露关联方关系和交易的性质与内容。在具体要求方面各国又存在一些差异（见表2）
表2
不同国家与地区关联方关系及交易的披露要求比较
国别或地区
披露的要求与规范
《国际会计准则24号》 在存在控制关系情况下，无论关联方之间有无
交易都应披露关联方关系；如果关联方之间发
生交易，应当披露关联方关系的性质以及为了
解财务报表所必须了解的交易要素。
《美国财务会计准则
要求提示关联方关系的性质。即使他们之间没
57号》 有交易，关联方的关系也应辨别。在实务中，
该实体的名称和拥有的所有权比例要予揭示，
采用权益法核算普通股投资，要求揭示每一投
资者的名称以及普通股的所有权比例。
台湾《财务会计准则
企业与关系人间如有重大交易事项发生，应予
公报》第6号
披露:①关系人名称；②与关系人之关系
中国《企业会计准则》 在存在控制关系下，关联方如为企业，不论他
们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披
露如下事项：①企业经济性质或类型、名称、
法定代表人、注册地、注册资本及其变化；②
企业的主营业务；③所持股份或权益的变化。
在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当
在会计报表附注中披露关联方关系的性质
资料来源：根据以上国家与地区的相关会计准则及其他相关法规整理
国际会计准则，除了第24号专门规范关联交易的披露之外，其他准则也对所涉及的关联交易作了相关披露要求。国际会计准则第5号《财务报表与应揭示的信息》要求揭示公司之间重大的交易、对集团内公司和联营公司投资以及与集团内公司、联营公司和董事的往来余额；第27号《合并财务报表和对附属公司投资的会计》要求揭示重要的附属公司和联营公司的名称；第8号《本期净损益、基本错误和会计政策的变更》要求揭示非常项目及由企业正常经营活动产生的收益与费用项目（它们需要达到这样的规模、性质和影响，以至对它们的揭示对说明企业在这一期间的经营业绩是至关重要的）。
美国除了财务会计准则委员会(FASB)第57号财务会计准则对关联交易的披露作了详细的规定之外，在证券法S—K规则也有关于注册发行股票公司必须披露关联交易的内容，主要包括关联方关系的确定、交易的类型等。美国证监会(SEC)还要求披露董事、CEO（薪金最高的5位经理的姓名与薪金）以及其他某些重要雇员；拥有公司相当数量的股票的持有者；与公司股票持有者之间的合同以及管理当局在某些交易中的利益等。此外，日本的商法、证券法，英国的公司法，香港联交所对关联交易也都有强制性的披露要求。
我国关于关联交易的会计规范集中体现在1997年5月颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易披露》之中，这一准则基本上遵循了国际会计准则的主要思想。要求(1)在存在控制关系的情况下，关联方如为一企业时，不论他们之间有无交易，都应在会计报表附注中予以披露；(2)在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联交易的性质、交易类型及交易要素；(3)关联交易应分别交易类型予以披露，类型相同的关联交易，在不影响会计报表阅读者正确理解的情况下可以合并披露。从披露的要求看，我国会计准则体现了“重要性”和“充分披露”的会计原则与国际惯例。
（二）关联交易的法律规范
对关联交易在财务报表中予以披露虽然体现了证券市场的公开性原则。但是会计处理的规范并不能保证交易本身的公平性，也难以对处于支配地位的控制性公司起到有效的制约作用。控制性公司对其关联公司的操纵和支配是其作为大股东所拥有的权力，这虽然符合“一股一票”的原则，但中小股东的利益难以得到保护，而且常常受到侵害。这就给传统的公司法提出了挑战，是维护控制公司作为股东的权利，还是在必要时从法律上削弱它的作用；是遵循传统的公司法的有限责任原则，还是从法律上扩大公司治理的边界呢？西方的法律实践在以上方面都做出了积极的探索。
1.对控制性股东权力的限制
股东的权力取决于对公司有表决权的股份持有多少，而实际上“一股一票”这种形式上的公平隐含着实质上不公平的因素，因为中小股东的表决权对决策几乎没有实际意义。表现为在大股东控制下的关联交易常常会侵害少数股东和债权人的利益。因此，在某些情况下，对控制性股东权力的限制是必要的和有效的。在表决权方面，德国和日本曾确立了“股东决议权排除”制度，这一制度要求当某一股东与股东大会决议的事项有特殊利益关系时，该股东及其代理人不得就其持有的股份行使表决权，这样有利于防止不公平的关联交易，保护少数股东的利益。例如香港联交所的《上市规则》中规定：重大关联交易，即交易价值总额大于1000万港币或超过上市公司有形资产帐面价值的3%的交易必须经股东大会批准后方可进行，与该项交易相关联的人事不得在公司股东大会上投票。但这一制度的缺陷在于与现代公司的股东控制权理论是相抵触的。因此，后来的法律实践又放松了这一原则，对控制股东的表决权予以限制而不是绝对地排除。如美国一些州的公司法就实行决议权限制的制度。在债权方面，英美国家主要遵循“深石”(Deep-rock Doctrine)原则。根据这一原则，有关联交易的控股公司在其从属公司的债权，在从属公司不抵债或破产清算时，控制性公司不能与其他债权人共同参与清偿，或者其清偿的顺序要居次于其他债权人。这一原则也在一定程序上限制了控制性公司利用关联交易对从属公司的利益侵害。
2.对股东有限责任原则的突破
在关联企业中，如果过分忠实于股东有限责任原则，那么，实际上就为控制性股东利用关联交易侵害从属公司利益而逃避责任提供了法律保护，也限制了公司治理的边界。西方国家在很大程度上已对这一原则有所突破，如英美就确立了对从属公司债权人和少数股东利益保护的“揭开公司面纱”(Piercing the Corporate Veil)原则和“股东派生诉讼”(Derivative Litigation of Shareholder)等原则。在揭开公司面纱的原则下，如果控制性公司滥用表决权促成重大不公平的关联交易，使公司遭受损失，那么，从属公司的债权人就可以向控制股股东追索其债权，法律也可以透过公司面纱，迫使其承担相关责任。在对少数股东的保护上，也赋予少数股东代表公司的诉讼权利，称为股东派生诉讼。这一原则对因关联交易所导致的问题同样适用，少数股东在因关联交易遭受损失时，可以以自己的名义代表公司对控投股东或董事起诉，这种来自股东的诉讼对控制性公司也产生一定的压力。
在西方的法律中，适用于处理关联交易及其影响的法律较多，根据法系的不同有成文法、也有判例法。如德国的股份公司法、日本的商法典、法国的法典以及英美国家确立的处理关联方关系的原则都在一定程度上限制了关联交易的不利影响。
四、对我国的借鉴与进一步完善
我国在1997年以前，涉及关联交易的法规很少，一般只散见于一些官方文件，而没有专门的法律规范，缺乏市场经济条件下对关联交易的理论上的认识和实务上的系统规定。1997年5月，财政部颁布的《企业会计准则——关系方关系及其交易的披露》是第一个专门规范关联交易的会计规范，随后，证监会又对关联交易在财务报告中的披露作了具体要求，以便财务报告的使用者能准确地了解企业的经济业绩和潜在的风险。1999年7月中国注册会计师协会颁布实施了《独立审计具体准则16号——关联方交易审计》，这两个准则的颁布说明我国对关联交易的规范在逐步向国际惯例靠拢。但鉴于我国目前证券市场的发育状况，无论是关联交易披露还是交易行为本身都存在不少的问题，尚需进一步从多方面进行规范。既要着眼于宏观上经济体制的转轨，又要重视建立完善的市场运行规则和充分发挥社会中介机构的作用。(1)实现公司治理模式由行政型向市场型治理模式的根本性变革，改变上市公司利益主体和治理主体过于集中的局面，平衡国家股东中小投资者的利益，避免不公平交易的发生。(2)加强对关联交易的立法建设。进一步完善《公司法》和《证券法》以及对证券市场监管的其他各项法规，确立对关联交易及其不利影响的法律调整原则，借鉴西方的经验，在一定条件下可以突破公司有限责任原则，确立揭开公司法人面纱原则、股东派生诉讼原则、股东表决权限制原则等保护关联交易中的从属公司少数股东和债权人的合法利益；(3)严格会计信息披露，充分发挥社会中介机构的作用。通过注册会计师对财务报表的独立鉴证来保证财务报表的合法性、公允性和一惯性，防止因关联交易给财务报表的相关使用者造成的信息误导；对重大关联交易发挥资产评估机构和独立财务董事的作用，并由独立的第三方来指派评估机构或财务董事，以保证其工作的独立性，从而保证关联交易的公平性。