清末民初关于设立行政裁判所的争议（之一），本文主要内容关键词为：民初论文,清末论文,裁判论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政裁判通称行政诉讼，指的是人民对于行政机关及其工作人员违法侵害其权利的事实，得向特定机关寻求救济的诉讼行为。其主要目的是防止行政机关的违法处分，维护法律的尊严，进而保障人民的权利。（注：从学理上讲，在行政诉讼与普通诉讼一概划归普通法院管辖的英美法系国家，没有“行政诉讼”这个专用名词。这个专用名词只存在于行政诉讼审判权脱离普通法院而独立的国家：（王世杰．钱端升．比较宪法[M].北京：商务印书馆，2002.348.）但事实上，普通法系国家也有不同于人民之间进行诉讼的诉讼类型：官民之间的争讼。该类型争讼显然具有行政诉讼之性质，将之称为行政诉讼也未尝不可。） 传统中国在专制政体之下，人们按职业有仕农工商之别，农工商在政治结构中皆属于“民”之范畴，仕则归于“官”的范畴，“官”乃受命于天子来治理万“民”，故形成官尊民卑之观念与事实。人民受到了官府的非法侵害，被称为“冤情”，只能申诉于该管官厅或其上级官府，无现代意义上的民与官居于平等地位而对簿公堂，由居于独立地位的第三者来裁判其是非曲直的行政诉讼观念和制度设置。
晚清因内忧外患而进行法律改革，其目标是与国际接轨，得到列强认可，进而收回有害于王朝统治的领事裁判权。但有一个问题需要考量，即在列强之间，具体的法律制度也存在歧异，劳乃宣在批驳新刑律时即意识到此点，认为该问题的存在是通过法律改革收回领事裁判权的障碍。这个问题也并非如所想象的无法克服，因为列强之间具体法律制度的歧异是植根于其礼教风俗、历史传统等诸多因素[1]，但他们建构这些法律制度的根本目的则是为了保障民权，防止权力的专断和恣意。只要我们通过法律改革建设的法律制度能达到此目的，也就是与国际接轨了，原不必事事雷同。要保障民权，建立一个能为列强所认可的法律和司法体系，那对官府的行为依法进行裁判，则是司法改革之必需。
要依法裁判官府之行为，就需要首先解决行使该裁判权的机构设置问题，非如此不能谈行政诉讼和保障民权的落实。在清政府所欲参照的列强内部，做法也不相同，大致可分为两派：一派以法德等欧陆国家为代表，采取的是分离主义，即于普通法院以外，另设行政法院，受理行政诉讼，通称二元制；一派以英美为代表的普通法系国家，实行合并主义，将行政诉讼交由普通法院受理，通称一元制[2]。因我们的模仿对象之间存有重大差别，故在当时关于如何建设行政裁判机关的问题引起了长时期的争议。这种争议，直接影响了行政诉讼进行和展开等相关问题。本文拟对此种争议进行考察，分析它对行政审判机构的设计思路产生的重大影响。
一、晚清行政审判衙门之设计——都察院抑或行政审判院
我国台湾学者黄源盛先生给晚清的变法修律和预备立宪一个中肯的评语“似假又真”[3]，说其“假”，在于通过修律和立宪来维护皇权；说其“真”，在于通过宪政收拾民心，实现自强之目的。其实，假与真之间又非绝对，关键在于其具体做法。做得好，假的可以变真；做得不好，真的亦会变假。这种分析也适用于晚清筹设行政审判衙门问题。它有助于我们撇开“政治评价”之成见，聚焦于此种制度设计过程之本身。
光绪三十二年（1906年）七月十三日清朝廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》[4]，官方正式承认要为立宪而进行预备工作。同年年底颁布的《大理院审判编制法》规定大理院有权审理“官犯”和“各直省之京控”[5]。可知此时行政与司法之间权限分划不明，尚无明确的行政诉讼观念，以现代眼光考量的一些类似行政诉讼的案件，如“官犯”和“京控”等，由刑部移归大理院执掌。行政诉讼观念在官方文件出现始于光绪三十三年清政府颁行的《法院编制法》。其中第二条规定：“审判衙门掌审判民事、刑事诉讼案件，但其关于军法或行政诉讼等另有法令规定者，不在此限。”[6] 它明确暗示要设立单独的行政审判衙门。经过两年的改革中央和地方官制之后，到光绪三十四年八月一日，宪政编查馆和资政院会奏预备立宪之详细计划——“逐年筹备清单”，预定在第六年（1913年）设立行政审判院，具体由会议政务处和宪政编查馆同办[7]。这是清政府在正式官方文件中表达在普通法院——大理院和各级审判厅——之外设立单独的行政审判衙门的构想。到宣统二年（1910年），因各方社会舆论之压力，清政府缩短了预备立宪的年限，并相应地修正了“逐年筹备清单”，计划在宣统三年颁布行政审判院法，设立行政审判院[8]。修订法律馆据此还拟定了内容达二十一条的《行政裁判院官制草案》。虽说因清政府的迅速灭亡，该草案还未来得及颁布，行政裁判院也未能建立起来，但无可置疑，清政府在预备立宪的背景下，确立了在普通审判衙门之外单独设立行政审判衙门的二元制模式。
清政府在预备立宪时期虽确定了设立单独行政审判衙门构想，但尚未付诸实行。宣统二年（1910年）各直省省城商埠各级审判厅初步建立并开始审理案件[9]。为了划分当时法律尚缺乏规定的行政审判、惩戒审判与民刑审判之间的界限，宪政编查馆拟出一过渡办法，即以官吏违法严重程度划分，如在行政处分范围内，归上级官厅管辖；如在刑罚范围内，则由普通审判衙门——审判厅办理。关于后一点，在设立了各级审判厅的地方，则由本地审判厅管辖，而在未设立各级审判厅的地方，则主要归该管高等审判厅处理。
“查官吏违法，例准人民向该管上司衙门呈控，现制司法既应独立，内而部院各行政衙门，外而院、司、道、府各行政衙门，按照法院编制法，不准受理民刑诉讼案件，如并官吏违法应受处分者，而亦不准受理，殊无以广人民救济权利之途。拟请嗣后除职官有犯应按现行刑律分别科罪者，如犯事在已设审判厅地方，由该管检察厅随时提起公诉，迳由该管审判厅审理，及犯事在未设审判厅地方，暂归各该省高等审判厅审理外，其余官吏违法事属因公，按照律例，应予以革职、降调、罚俸及一应参罚各处分者，系行政官吏由该管上司随时查觉之案，即由该管上司各按律例办理，如有人民呈控之案，并应由该管上司衙门查明照例办理。此外一应民刑诉讼案件，不论是否上诉，暨官吏犯罪应按刑律定拟者，概不准各该行政衙门违法受理。其官吏违法之案，如系该管上司查觉，或由人民控告，而察核案情，仍应归刑律断罪，不在寻常参罚处分之列者，自应送往该管检察厅起诉，以清权限。”[10]
朝廷虽希望最终设立独立于普通行政与普通司法的行政审判机关，但在预备立宪的过渡时期主张按照官吏违法的严重程度分别由审判厅和上级官厅管辖，以便划分民刑诉讼、行政诉讼和行政惩戒之间的权限。在新旧体制转换时期，此种做法有不得已之处，但它并不能解决上述三种处分之间的权限划分。比如有官吏违法，其上级官厅认为是在行政惩戒范围内该本官厅管辖，而审检厅却认为该官吏违法行为不在参处等行政惩戒范围内，而应归自己管辖。出现此种情况，如何解决？如此又回到了晚清行政与司法权限划分难以明确的老问题上面了。之所以会出现行政诉讼、行政惩戒与民刑诉讼之间界限不明的问题，一个重要原因在于传统“肃清吏治”观念的影响。
在这个观念的主导下，司法独立成为官员“专责其成”的吏治整肃举措；官民之间的行政诉讼和行政体系内部的惩戒处分更是直接将官吏纳入吏治整肃之范围；设立独立行政审判衙门，也是“专责其成”的吏治整肃举措的进一步延展。正是在“肃清吏治”这一点上，过渡办法才能与将来设立行政审判院的举措联结起来，行政惩戒与行政诉讼的界限不必也不能清楚划分。也是出于“肃清吏治”的考虑，在晚清官制改革围绕都察院存废所发生的争议与行政裁判联系到一起。
早在清政府宣布预备立宪之前，考察宪政五大臣之一的戴鸿慈认为鉴于都察院之职责与行政裁判院在整饬吏治方面有重复之处，建议将都察院改为作为议院预备之集议院，建立独立于行政与司法的行政裁判院，“二曰行政裁判院，各国设此于司法行政之外，上图国家公益，使行政官吏不敢逾法，下保人民权利，使举国民族不致受损。虽制度各有不同，而公开裁判许众庶旁听，扶助私益许吏民对质，实与中国都察院大略相等……拟请设立行政裁判院，置正卿、少卿各一人，专理官民不公之诉讼，及官员惩戒处分，凡内外百僚之办事无成效者，并有弹劾之责。”[11] 清朝廷在宣布预备立宪后，首先进行中央官制改革，考虑到改革后的官制要与新的立宪政体吻合，作为专制君主之耳目，有整肃吏治、监察百僚之责的都察院存废问题成为中央官制改革的焦点之一。关于都察院的前途，大致有三种主张：一是鉴于都察院与行政裁判院的职能有重合之处，考虑到都察院有言事之责，将都察院改为议院之一部。前述戴鸿慈的主张即属于此。二是从保存国粹的角度出发，考虑到都察院与行政裁判院的职能相似，主张保留都察院而不设专门的行政裁判院。江西道监察御史叶芾棠即是其代表，“纠弹不法，下通民隐，剔弊锄奸，宜仍归都察院，则行政裁判院可无庸设。”[12] 三是都察院与行政裁判院的职能有同有不同，在厘清权限的基础上保留都察院且设立行政裁判院，编纂官制的当道即属如此主张。奕劻在官制奏折中即认为行政裁判院“纠正官权之过失”，拟应设立无疑，而“都察院原掌纠劾官邪，条陈利弊，关系至重，惟原缺职掌与新拟部院官制参差重复者，当略加厘正，以归划一。”[13] 总之，关于都察院的存废问题，很大程度上与行政裁判院的设立联系在一起，引起了激烈争议，最终朝廷做出了保留都察院的裁决：“都察院本纠察行政之官，职在指陈阙失，伸理冤滞，著改为都御史一员，副都御史二员。六科给事中著改为给事中，与御史各员缺均暂如旧。”[14] 在该上谕中，没有提及行政审判院问题，可能此时朝廷希望以都察院代行政审判院。后来随着司法独立的展开，朝廷改变了态度，希望设立行政审判院，这在随后颁布的《法院编制法》和“预备立宪逐年筹备清单”里得到了反映。
随着行政审判院和国会的即将设立，都察院的存废又引起了争议，时任东阁大学士兼充弼德院院长的陆润庠上疏，“釐订官制，宜保存台谏一职。说者谓既有国会，不须复有言官。岂知议员职在立法，言官职在击邪。议院开会，不过三月，台谏则随时可以陈言。行政裁判，系定断於事后，言官则举发於事前。朝廷欲开通耳目，则谏院不可裁；”[15] 关于都察院存废问题，众说纷纭，有的认为它是中国特有之美制，主张保留；有的认为立宪国无此机关，主张废弃；有的主张将其改为行政裁判所。革命党人宋教仁于宣统三年清亡前夕撰文主张将之改为惩戒裁判所。他首先指出都察院职掌与立宪国的议会和法院有冲突之处。“君主专制时代，既无监督政府之机关，又无宣达民意之途径，而欲纠察官吏，整饬行政，正赖有此行政系统以外之官署，以奇朝廷之耳目，在专制政体中而有此制度，固不得不谓为吾国之特色。”而在立宪时代，议会为监督政府机关，而行决议、质问、弹劾等权；必有裁判所为司法机关，而行普通裁判之权。故都察院与议会、法院有职权冲突之处。他进一步用法学原理分析了都察院的职掌，“前者（指国会）之观念中，除关于宪法上监督政府（国务大臣）之事项外，尚有关于行政法上监督官吏之事项，后者（指裁判所）之观念中，除关于普通裁判之事项外，尚有关于特别裁判之事项”，认为，“国家有此等事项之机关，不但与立宪政治之原则无有违背，且实为立宪政治不可少之物，世界各国固无不如是矣。吾国固有之都察院既有此等事项之职掌，则正宜辨其性质，别其系统，去其不合立宪原则者，而取其有立法精义者，厘正而保存之。”[16]
关于都察院与行政裁判院、国会之间的争论未已，清祚已终，民国肇建。政体变革，虽不再有作为君主耳目之都察院机构之存在，但监察百官、整肃吏治与行政裁判之间的复杂关系依旧存在，以何种方式建立行政审判衙门这个在清末有所争议的问题到民国依然存在，且争议还将继续下去。
二、民初行政裁判之争议——二元制还是一元制
宣统三年十二月初，南方军政府与清政府尚处于激烈的武力对抗之时，宋教仁即受命起草了《中华民国鄂州约法》，规定“人民对于行政官署所为违法损害权利之行为，得诉讼于行政审判院”，确立了通过特设行政审判衙门受理行政诉讼的行政审判模式。至于这个特设的行政审判衙门之名称，宋教仁在随后起草的《中华民国临时政府组织法草案》中定为“平政院”，该草案第十四条为，“人民得诉讼于法司，求其审判。其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。”台湾学者黄源盛先生通过考证，即认为“平政院”作为中国近代特定行政审判衙门之名称，于此首见[17]。到南京临时政府颁行《临时约法》，在这一点上显然采纳了宋教仁的主张，正式规定“人民对于官吏违法损害之行为，有陈述于平政院之权。”民国二年的《天坛宪草》在审议时，绝大多数人则主张不设立特定的行政审判机构，遂规定行政诉讼由普通法院管辖，“法院依法律，受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼。”《天坛宪草》虽根本未能施行，但反映了多数人对于行政诉讼之观念。到民国三年五月间，袁世凯公布的《中华民国约法》里关于行政审判方面却沿袭了《临时约法》的规定。为了将此一规定落实到实处，终于建立了集行政审判和纠弹于一体的平政院。上述法律规定的演变沿革已经昭示我们：在关于行政审判的模式方面，民初几年一直摇摆不定，尽管仿照大陆法系，尤其是日本，于普通法院之外设立特定的行政审判机关的思路总的说来占了上风，促成了平政院的建立和运作；但有的时候，主张模仿英美建立一元制的行政诉讼机构设置之模式却占了上风。双方争议一直不同程度地存在着。
早在宣统三年九、十月间，章士钊即在《帝国日报》上以笔名“秋桐”发表《吾国设立行政审判院在宪法上当作何意味乎？（行政审判论一）》（以下简称《吾国》）一文，明确反对在初肇之民国建立大陆法系二元制的行政审判机构模式，主张一元制，由此拉开了争议的先声。到1912年底，发生了号称民国“行政衙门控告司法衙门之第一幕”的民国大学与刘揆一之诉讼案。案情简要如下：因大总统接受民国大学的呈请，同意将前清翰林院的房屋拨给民国大学使用。及至民国大学接收该屋产时，发现其已被工商部占用。经交涉未果，民国大学遂将工商部告到京师地方审判厅。时刘揆一是工商部总长，因此成为被告。刘揆一认为早在民国大学申请之前，国务院已经同意将该地产交工商部应用，因此，“此案原由行政处分而起，与私法上之契约关系绝对不同。今即假定此案为侵害该大学之所有权，亦属行政处分问题”，鉴于民国尚无正式的行政审判机关，刘揆一对京师地审厅的管辖权产生了怀疑，因此他是以公函知照审判厅而非以被告身份提交答辩状。一时，该案的审理成为舆论的焦点。当时作为原告方代理人，从晚清开始因发起筹办京师法学会成为法界名流，一度出任民国司法次长的汪有龄则主张地审厅有管辖权，因为“当此行政裁判所未立之先，人民据约法，当然有诉讼于法院受其判审之权，不然，即人民无所控诉，岂非约法上所载之权利横被剥削？”汪有龄的主张虽有道理，但也并非法律的惟一正当解释，因为《临时约法》规定设立平政院作为行政审判衙门，但它实际上没有建立，这并不能当然推出普通法院就有此类案件的管辖权。正是考虑到此点，名记者黄远生在采访了当事人后指出，“行政诉讼法律之不备，是否可如汪君解释由司法审判厅兼理……为疑问。”[18] 该案本身暴露了民初约法关于平政院的纸面规定滞后于社会发展之现实。到底当时中国的行政诉讼要采取一元制还是二元制的问题再度成为民初司法的一个热点。
1913年，民国第一次国会选举落幕，共和宪政似乎展示出光明之前景，中国当时很大一批社会精英对如何设计一部适应并能促进民国共和宪政的新宪法兴味盎然，出现了诸多宪法草案，既有政府的，也有民间的。（注：在国家正式的宪法起草机关——宪法起草委员会起草的《天坛宪草》出台之前，据台湾学者张玉法先生统计有十四个学者以私人身份起草的宪法草案，（张玉法．民国初年的政党[M].台北：中央研究院近代史研究所，1985.）张国福先生也持此种观点；（张国福．民国宪法史[M].北京：华文出版社．1991.88.）刘远征博士则认为有十六个（刘远征．民初知识界理想中的宪法——以私拟宪草和《天坛宪草》为中心的研究（1913）[D].北京大学法学院，2003）。其私拟宪草数量庞大，构成民初宪政的一道醒目风景当为不争之事实。） 民间宪法起草者在各自的宪草里，充分表达了他们对于宪法问题的看法和主张。综观这些宪草，他们大多肯定了人民行政诉讼权的存在，但在建立行政诉讼审判机关的问题上，却继续了自晚清以来的争论。鉴于宪草之多，笔者不一一列举，仅以笔者看来在这一问题上具有代表性的三个宪草来加以分析，即康有为宪草、梁启超宪草和王宠惠宪草。
康有为宪草第七十四条规定：“设立都察院以司行政之讼治，凡人民受官吏之违法抑害，与吏互讼者，别以法律定之（大理既存，古名则之，义名曰士，或曰士察院，或曰廷尉院。士与廷，此院皆含审判行政者矣）。”接着以较大的篇幅阐释了理由：首先征之中国传统，认为吾国自秦汉两千年来，“行政之讼，与民间之讼，事义迥分”，现在也要和普通审判机关分开，设立独立的行政审判衙门；他接着分析了西方各国行政审判的得失，并参照中国现状，指出普通司法与行政司法宜分职的五个理由；最后他强调了保存国粹的极端重要性，得出结论，“吾国既以司法为独立之院，则行政裁判所与大理寺合为三法司，若英俗然，保其国粹，义之宜也。”因此反对那种从日本行政裁判之名而使用平政院名称的做法[19]。
梁启超则主张设立平政院作为独立的行政裁判机构，在其为进步党所拟的宪草第八十一条规定：“行政诉讼于平政院裁判之。平政院之组织及其官吏之任免，依法律所定。”[20] 吴贯因所拟的宪草第六十八条关于此点的规定，从内容到措辞都与梁氏完全相同[21]。
王宠惠在其所拟的宪草中关于行政诉讼的主张具有浓厚的普通法色彩。王宠惠首先指出自民国成立以来平政院未能设立，而政府未有提案，参议院也没有动议，国民也没有要求，足见“全国人之心理，对于行政法之否认”。鉴于此，他在考察大陆法派，尤其是法国行政法院和行政诉讼发展沿革的基础上，总结出采大陆法派于普通审判机构外特设行政法院所可能导致的四种弊端，最后得出结论，“实行民权之国，其人民与官吏于法律上为平等，即应受同一法律之支配，乃宪法上之一原则，而凡反乎此原则者，皆应排斥之……故吾国不应采用行政法派。”[22] 相应地，在其所拟的宪草第七十六条、第七十九条分别规定，“中华民国之司法权，以法院行之。”“法院依法律之规定，受理诉讼案件及非诉讼案件。”关于第七十九条之来历，他还做了特别说明，“本条仿照约法第四十九条，惟原文依法律审判民事诉讼及刑事诉讼云云，似不能赅括一切诉讼。”[23]
观上述私拟宪草发现：围绕怎样在一个新生的共和国创建行政诉讼机制，是采纳大陆法系的二元制，还是普通法系的一元制，抑或是重点在保持我国固有的国粹，宪草起草者们之间存在严重的分歧，大致可分三派：一派是梁启超、吴贯因等进步党人的观点，主张学习大陆法系的做法，在普通审判机构外设立单独的行政审判衙门——平政院；一派以王宠惠为代表，主张采纳英美法系的一元制；一派以康有为为代表，侧重保留传统整肃吏治的国粹——都察院，在采纳西方行政法制的基础上进行改良。他们都不同程度地阐明了理由，但都不能说服对方，因为其立论的根基在于其预设的价值判断上。这种情况，使得争议还要继续展开。
除了这些宪法草案的起草者外，还有数量更为庞大的热心宪政的学者卷入争论。张东荪就是其中比较重要的一位。早在章士钊于《帝国日报》发表《吾国》一文时，张东荪就有不同的看法，因为事务所拘，直到《天坛宪草》公布前夕，他才将自己的主张形诸文字发表，此即《论普通裁判制度与行政裁判制度》一文。张氏从考察西方各国行政裁判之历史入手，认为行政裁判既要保护行政机关之权利，又要保护人民公权，因此行政裁判所不能附属于行政官厅之中，要师法、奥、日等国家，设立独立的行政裁判所[24]。他的观点可以说是梁启超等人观点的再展开。因为梁启超等人只说在普通司法审判机构外设立行政裁判所，那包含了两种情况：附属于行政机关的行政裁判所和独立于行政机关的行政裁判所。
而宪法起草委员会所起草的《天坛宪草》，在审议会及二读会时，均以绝大多数票通过不设立平政院[25]，因此该草案第八十七条规定普通法院受理案件的范围：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但法律规定属于特别审判者不在此限。”[26] 这与王宠惠等人的主张相近（注：王宠惠的宪草实际上是代表国民党向国会提出的宪法草案，由于宪法起草委员会中国民党代表占了将近一半的人数（60人中的28人），因此《天坛宪草》在行政裁判方面与王宠惠的宪草相同就在情理中了。），实际上采纳了英美的一元制。原本关于该问题就远未达成共识，该草案一公开，遂引起了更广泛的争议。
草案刚一公布，担任袁世凯政府顾问的有贺长雄很快撰文《论宪法草案之误点》，加入了争议中来。他本来在《共和宪法持久策》中阐明了观点，现在又加以重申，“以行政诉讼属于寻常法院之不可。”他在文中阐述了其主要理由，“以行政诉讼混于民事诉讼，各国中匪无行者，英与美实取此制。第民国法院，将采英美制耶？抑循日本、德意志、奥大利主义，以行政诉讼别于民事而自为一部耶？此为重大问题，取舍从违，各有所见，吾第异乎草案条文中已明明将民事、刑事、行政等诉讼名目，分别区划，已明明承认行政诉讼为一特别审判机关，而仍附设于寻常法院之中。此其不可解耳。英美主义，原非不可，惟民国各事，既已竞取日本德奥制度，独此点采用英美，深恐枘凿不相容，弊多而利少耳。”[27] 此时，袁世凯已经破坏了国会，国会的制宪活动无法进行，《天坛宪草》也被搁置下来，作为政府顾问的有贺长雄关于设立平政院的观点似乎代表了政府的立场。
1914年袁世凯政府通过政治会议制定并公布了《中华民国约法》作为根本法，在行政诉讼方面正式规定了二元制模式：该法第四十五条规定，“法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼，各依其本法之规定行之。”[28] 该法第八条还正式提出了“平政院”名目，“人民依法律所定，有请愿于行政官署，及陈诉于平政院之权。”[29] 随后出台了《平政院编制令》，其中第一条规定：“平政院直隶于大总统，察理行政官吏之违法不正行为……平政院审理纠弹事件，不妨及司法公署之行使职权”[30]，平政院开始正式运作。至此，政府正式建立了隶属于行政权之下，从而独立于普通司法审判机构的行政审判衙门。从这一点来看，与法国大革命后所采取的行政审判模式有相似之处；从平政院具有审理纠弹事件的权力，又与传统中国的都察院在职能方面有相似之处。政府既已确定行政审判模式，前此争议意义锐减，因此在一段时间内沉寂下来。
到袁世凯恢复帝制失败，国会重新恢复，前度被袁世凯搁置的《天坛宪草》被重新交付审议，在审议过程中，关于第八十七条行政诉讼制度问题又引起了比较激烈的争议。这时争议主要围绕着平政院的设立是否必要而展开，反对设立平政院的即为赞成原案，主张行政诉讼应由普通法院受理；主张设立平政院的也就是反对原案的提法。双方都提出了自己的理由，争执不下，最后付诸表决：议员共出席536人，赞成不设平政院者371人，赞成设立平政院者149人，不设平政院的主张获得通过。[31] 之后整个北洋时期所通过的宪法和宪草在行政诉讼这一点上都基本沿袭了此种不设平政院，而由普通司法机关审理行政诉讼的规定。
虽然宪法和宪草的规定如彼，平政院并没有随之解散，一直在进行行政诉讼案件的审理。其间也做了一定的改革，最重要的一次是在1917年初，撤销了平政院审理纠弹案件的权力，而专门受理各行政官署违法处分之案件。（注：1917年1月10日出台限制平政院受理诉讼范围……国务总理呈请关于平政院受理诉讼之范围，应依照行政诉讼法，以各官署违法处分之令为限。其已经各官署呈奉令准之案，平政院即可毋庸受理。大总统于本日训令平政院遵照办理。（要闻[J].东方杂志．第14卷第2号．1917—02—25.211.）） 此次改革，使得平政院更像一个单纯的行政诉讼审判机关，而非具有浓厚都察院色彩的监察机构。平政院一直到1928年国民政府统一全国才结束其活动。在这一时期，关于行政诉讼最主要的问题是法律正式规定与事实的背离，而非行政诉讼模式选择的理论问题，因此关于行政诉讼究取一元制还是二元制的争议只是在较小范围内存在，其持论理由亦不外乎前此争论之点。兹不赘述。这是民初关于行政诉讼模式争议之大概。
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