在变革中发展深化的中国经济法学（之二），本文主要内容关键词为：中国经济论文,之二论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
五、经济之法，要经世济用
经济法是一门实践性很强的学科，对于经济法来说，总是首先表现为一条条的规则，而且是可以实用的规则。可以说，形成规则、制定法典，为国家社会奠定一套优良先进行之有效的法律制度并以此促进国家和社会长足发展，这是包括经济法研究在内的一切法学研究最神圣的使命和最伟大的贡献。因此，能否制定为规则，规则制定得怎样，在实践中效果如何，是检验法学研究的最高标准。尽管近年来，人们加强和深化了经济法的研究尤其是经济法具体制度的研究，但毋庸讳言，确实还存在相当大的差距，许多经济法研究还没有形成为具体的法律规则，若连具体的法律规则都没有，还谈什么实用价值！如计划法即是如此。按理说，我国长期实行计划经济，可谓经验丰富，教训深刻。而且一直以来，经济法学界都在极力倡导以计划法为“龙头法”构建经济法体系，但即使有这种大好时机，我国也未能制定出一部计划法。现在早已时过境迁了，由于我国实行了社会主义市场经济体制，人们走向了另一个极端，把市场与计划对立起来，否定计划，认为计划法更是不值一提了。我们应充分地认识到，人具有理性，会思维，人们从事经济活动总是“先思后行”，甚至“三思而行”，这就从根本上决定了人们经济活动的目的性和计划性，只要是人的经济活动就必然具有计划性。因此，我们改革的是计划体制而不是否定经济计划，作为经济手段的计划是否定不了的，而且历史反复证明，越是社会化大生产，市场化程度越高，越是需要未雨绸缪，整体规划，宏观调控，也就是说越需要计划。计划，作为一种与市场相辅相成的资源配置手段，关系国计民生，涉及整体全局，影响长治久安，如果这么重要的事情都无法可依，这是不可想象的，计划无法可依，哪还有法治经济可言？！经济法学者应该深入细致研究，汇通古今中外，总结历史经验教训，结合中国具体国情，借助法律原理和技术，为中国制定一部计划法，详细规定计划事项、计划主体、计划权限、计划程序、计划方法和计划责任，使计划工作有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，使我国的计划工作实现法治化。
与之相反的是，财政法和金融法这两类法律倒是法律规则很多，甚至多得不胜其烦。打开这两类书，里面充斥着规则，有的甚至是堆砌规则，令人无法卒读。这里有必要重申一种认识，即并不是法律规则越多越具体越细致就越务实越有用，有时还恰恰相反。如老子就认为：“法令滋彰，盗贼多有”；叔向认为：“国将亡，必多制”；古罗马塔西陀指出：“国家愈糟，法网愈密”；孟德斯鸠也发现：“当一个民族有良好风俗的时候，法律总是简单的”。法律规则多如牛毛，远远超出了人们的掌握能力，根本无法运用，形同虚设，也谈不上有何实用价值，即使有人具有超凡的能力悉数掌握了法律规则，也未必运用得了，因为法律规则仅是法律之一面并且是末的一面，法律还有比它更根本的一面，即法律的精义。真正影响人的思想从而规范人的行为的依然是公平、正义、自由、权利、博爱、责任等最原始又最简朴的理念，而所有规则都不过是它们的具体化，
一般说来，法学研究的状况直接决定着法制完善的程度，上述无论是计划法尚未形成规则还是财政法、金融法规则太多，都说明计划法、财政法和金融法的研究不够，尚待大力加强。但也有例外，比如反垄断法。在经济法领域，归属最没有争议的就是反垄断法，经济法本来就肇端于反垄断法。在目前经济法学研究中，研究最充分深入，成果最多的也是反垄断法，有关部委召开了许多次反垄断法研讨会，也提出了反垄断法建议稿，人们针对该建议稿还提出了许多修改完善意见，可是该法依然迟迟不能出台。究其根本原因，笔者认为是商务部、国家发改委和国家工商总局各自认为反垄断法执行机关应设在自己部门内，由自己行使反垄断法执行权，互不相让又相持不下。这也说明经济法的实施有一定的特殊性。经济法的实施往往为私人所不能为，为私力所不能救济，它要求国家机关公权力的介入干预，因此，国家机关的态度，执法人员的素质，公权力行使直接影响着经济法的实施。在某种程度上可以说，经济法的实施与经济法学研究没有太大的联系。
怎样看待经济法的实用价值，除了纠正那种否弃经济法基础理论作用的做法以外，还有一点值得指出，那就是并非一定要实施经济法才能发挥其实用价值。回顾经济法，不难发现经济法大多是在社会经济出现问题，尤其是国难当头之时才大显身手，而在社会经济正常运行、国泰民安之时却不显其要。经济法本质上是故障排除法、校正纠错法和危机对策法，只有在社会经济出现故障、存在失误、发生危机时才启动实施，否则就悬而不用。那么，悬而不用是不是就形同虚设并无实用价值呢？并非如此。日本为了应对物价高涨等经济异常事态，调控与国民生活密切相关的物资及其供求关系，确保国民生活的安定和国民经济的正常运行，制定过《稳定国民生活的紧急措施法》等法律和法令。但实践证明，这些法律实际上几乎没有得到实施，上述法律的效果是暂时的、有限的和心理层面的，如紧急立法对于物价暴涨的对策只能起到类似向发烧病人注射强心剂的作用，因为针对物价暴涨现象，正确的做法应该是开展适当的需求管理，而不是简单运用法律手段便能够加以解决的。如果使用过度还会带来生产停滞等相反效果。但即使如此，法律的作用不可低估，因为物价失控在很大程度上也是受心理作用的影响，而上述法令恰恰可以收到抑制投机心理不使其过热的效果。（注：参见《第九届中日民商事法研讨会议材料》。） 对于经济法来说，也许悬而不用才是大用。我们并不期望经济法频繁长期而广泛地实施，因为那样的话，正说明社会经济出现问题存在失误发生危机了。
六、立足市场经济，与民法和行政法并驾齐驱
经济法本质上是市场经济之法，市场经济是经济法的立足点，只有坚定地立足于市场经济，经济法才能正确定位。市场经济是经济法必须反复研读的一本大书。研读得怎么样，直接决定着人们能否科学有效地回答经济法的一些基本问题。比如在经济法中，人们经常被追问的一个问题就是经济法与民法和行政法的关系问题。要科学有效地回答这个问题应从分析市场经济的属性开始。
(一)市场经济的属性
1.市场经济的本质属性
市场经济，主体众多，对手林立；独立自治，竞相博弈；商品丰富，货比三家；讨价还价，斤斤计较；买卖自由，择优交易；价值规律，优胜劣汰；等等，这些都表明，市场经济的本质属性是自由竞争，这正如艾哈德所指出的，保持自由竞争，乃是任何市场经济的基础，只要哪里的自由竞争不受任何限制，哪里的自由竞争得到法律保障，哪里的市场经济基础就能存在，也会受到社会上的极端重视[13] (P.101)。
2.市场经济的派生属性之一
市场主体在天赋条件、能力素质、经济基础、社会环境、信息状况、市场机会、竞争实力等力方面都存在着千差万别，这些有差异的市场主体被推向市场置于形式平等的同一规则下去自由竞争，必然导致优胜劣汰，生产集中，最终形成垄断，垄断是市场自由竞争的必然结果。这正如列宁所说的：“集中发展到一定阶段，可以说就自然而然地走到垄断”[14] (P.585)，“从竞争到垄断的转变，不说是最新资本主义经济中最重要的现象，也是最重要的现象之一”[14] (P.585)，是“现阶段资本主义发展的一般的和基本的规律”[14] (P.585)。
垄断排挤弱者，相互勾结，使本来相互独立自由竞争的市场主体大为减少甚至不复存在，这是对市场自由竞争的釜底抽薪。垄断是一种市场霸权，仅凭垄断优势就能获得超额利润，因而通过发明创造和科技进步去赢得市场的动力和压力就大大减少了。垄断是经济专制，经济基础决定上层建筑，经济专制必然导致政治专制，垄断妨碍政治民主和社会自由。这些都说明，垄断具有严重的弊害，但由于垄断者本人不会自己反对自己，而其他非垄断者势单力薄，因此只能也必须由国家介入，实行国家干预，以强权对强权，才能奏效。这就说明反垄断要求国家去维护市场自由竞争。
另一方面，市场中的人们是经济人，难免惟利是图，为了自身利益的极大化，有时会进行不正当竞争。如假冒仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、非法倾销、强制搭售、有奖销售、商业诽谤，等等，但对这些不正当竞争行为，不是市场自身所能完全解决的，也不是市场经营者所能自觉修正的，更不是消费者所能自力维护的，必须由国家进行干预，对市场正当竞争加以维护。
3.市场经济的派生属性之二
主体众多，中心多元，向度各异，私利为本，权利分立，决策分散，目标不一，这些都决定了市场经济是一种社会化的大经济。在这种大背景下，“各个业主自由竞争，他们是分散的，彼此毫不了解，他们进行生产都是为了在情况不明的市场上去销售”[14] (P.592)，这就使得市场自由竞争在一种无法总体控制的未知环境下进行，只能听命于那只“看不见的手”的支配，茫然不知所措，必然具有盲目无序性。实践证明，市场经济越是社会化，信息就越具局限性，市场自由竞争的盲目无序性也就越大。
但由于仅有私权，力所不及，不可能克服市场自由竞争的盲目无序性，只能由处于社会中央，信息丰富而集中，享有公共权力，拥有足够权威的国家机构尤其是中央国家机构才能完成这一任务。实践证明，国家只能通过宏观调控完成这一任务。
从上述市场经济的本质属性和派生属性可以看出，市场经济的自由竞争导致市场的垄断性、不正当竞争等限制竞争性和盲目无序性，都会严重地影响市场经济社会有效健康稳定协调地发展，必须加以克服，而这又只有通过国家干预以维护市场竞争和进行宏观调控才能达到，这样就形成了一种特定的社会关系，即由国家干预而形成的市场竞争关系和宏观调控关系。
(二)对社会关系的法律调整
市场竞争关系和宏观调控关系是市场经济条件下客观而普遍存在的重大社会关系，必须依法加以调整。但具体应该由哪个法律部门调整呢？需要进行深入分析。
1.民法
民法能否调整，这取决于民法自身的规定性。
我们知道，民法是主体平等法。但这种平等是形式平等、抽象平等，无视市场主体之间的千差万别，把他(她)们置于同一起点上和同一规则下的契约自由和自由竞争，结果生产集中，导致垄断。这是民法规则的必然结果，垄断表明市场主体不平等不自由，并反过来限制契约自由，阻碍市场自由竞争。这是对民法的异化，而这在民法的框架内又难以解决。可见，民法滋生垄断但无力反垄断。同样，民法是私人本位法。民法的主体是私人，民法的核心是私权，民法的宗旨是保障私益。但在激烈的市场竞争中，人们会滥用私权，而置诚实信用和公序良俗于不顾，其重要表现之一就是不正当竞争。仅靠民法的私人自治和私人自律是远远不够的，还需要国家介入和公力干预。另外，民法是意思自治法。但这种意思自治只能是从私人角度就私人事务进行，而且深受私人地位、私人信息和私人能力等限制，只能是微观自治，不可能是宏观调控。
上述民法的自身特性说明，民法不宜调整市场竞争关系和宏观调控关系。
2.行政法
行政法能否调整，这取决于对行政法的科学理解。
要理解什么是行政法，首先要理解什么是行政。如亚里士多德指出：“执行人员和公民团体只应在法律(通则)所不及的‘个别’事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律……命令永不能成为通则。”[15] (P.192)洛克认为：“在某种场合，法律本身应该让位于执行权……因为世间常能发生许多偶然的事情。”[16] (P.99)卢梭说：“行政权力并不能具有像立法者或主权者那样的普遍性，因为这一权力仅包括个别的行动。这些个别行动根本不属于法律的能力。”[17] (P.51)孟德斯鸠指出：“行政权的行使总是以需要迅速处理的事情为对象。”[18] (P.161)归纳上述种种论述可见，行政的对象具有特殊性而不具有普遍性，是一种特殊性的社会关系。而特殊性的社会关系，法律则不宜调整，因为“法律始终是一种一般的陈述”，“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”，“法律不理琐事”，“法律的对象永远是普遍的”[19] (P.225-226)，“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[20] (P.58)所以，那种认为行政法就是调整行政关系的说法是不准确的，至少不能笼统地这样认为。
由于行政在管理特殊性的社会关系时享有广泛的自由裁量权，对公民权利和社会自由构成巨大的威胁，这在一个自由民主法治的社会是不能不有所规制的。尽管不能规制具有特殊性的行政作用的对象，但行政机关行政人员运用行政权力管理行政对象有一定的规律、有一套程式、有共同的内容，如都要涉及行政主体、行政权限、行政程序、行政诉讼、行政责任等问题，它们具有普遍性，可以形成行政组织法、行政程序法、行政诉讼法、国家赔偿法，这些法律构成所谓的行政法。这正如伯纳德·施瓦茨所断言的：“行政法的要害不是实体法、而是程序法”[21]。因为行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政，即制约和规范行政。因此，行政法，“它通常专指规定政府官员和机构权限的法律，而不是指如‘联邦通讯委员会’这样的独立机构所发布的各种技术规则和规章”[22] (P.172)。或如施瓦茨所指出的：“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”[21] (P.3)。
而市场竞争关系和宏观调控关系具有普遍性，则与行政法的质不相吻合。
长期以来，经济法夹在民法和行政法之间，可谓两面夹击。因此，正确处理经济法与民法和行政法的关系就显得十分重要。经济法产生于民法之后，以民法为参照，是对民法的补充，民法与经济法相依而存。只有对民法的规定性有根本的把握，对民法的局限性有清楚的认识，才能理解经济法，因为经济法开始于民法存在局限性的地方，是对民法局限性的克服。经济法与政府干预紧紧相连，与行政权力密切相关，有时政府干预、行政权力是行政法规制的核心，这就决定了经济法与行政法必然有千丝万缕的联系。经济法与行政法内容交叉，互相交融，因此，对经济法来说，与行政法同行，与行政法合作，借鉴行政法是经济法所应有的态度。人类社会发展的历史是一个从国家本位、政府干预一切到个体本位、私人自治为主的历史，与这一历史发展相适应，法律体系的发展经历了以行政法为主、行政法体系包罗万象到行政法体系逐步分化、各种法律日益从行政法体系中独立出来的历史，经济法就是从行政法体系中分化出来并独立于行政法的一个法律部门。民法、行政法和经济法是拉动市场经济向前发展的“三驾车”。
七、直面自身问题，不断完善自我
经济法基础理论没有完全科学化导致了经济法学尚未完全科学化。具体说来，应形成一套科学的经济法范畴体系，这套范畴具有确切的内涵，准确地概括了事物的本质，并成为逻辑思维的基本要素。在这套范畴体系的基础上建构一套科学的经济法基本原理，这套原理应具有很强的解释力和应用性，能够解释许多现象并广泛应用。只有基础理论科学化了，经济法学科才能科学化。因此，有人认为应当多研究一些实际问题或者有用的东西并否定经济法基础理论的研究。对此，我完全不敢苟同。
人的认知能力与客观对象之间是存在相当差距的，人类有限的认知能力决定了人类不可能在短时间内完全认知客观对象。我认为经济法作为一种客观事物，这个“事”和“道”是存在的，只不过是目前我们没有完全认知它而已。但这不是放弃认知它甚至否认它客观存在的根据，相反，是努力认知它的理由。人的个性和兴趣是多种多样的，比如有的善于抽象理论思维，有的长于具体实证分析。本来，这两者都是同样重要和必要的，而且它们取长补短，还能相得益彰，共同促进学科的发展。但在经济法学界，我们却有时以己之长攻人之短，特别是那些热衷于具体实证分析的人，不但自己不研究经济法基础理论，而且反对别人去研究它，这是不足取的。不要用过去和现在的研究情况去诋毁将来的研究，过去和现在研究得不好不能说明将来也研究得不好，按照学科发展的一般规律来说，将来的研究肯定比过去和现在的研究要好。
本人曾参加过数次经济法学研讨会，一个切身的体会或感受就是批判激烈。
人们对经济法的认识经历了艰难而曲折的过程，也是不断试错的过程。对经济法的缺陷和不足，我们当然要正视，但同时也应当认识到，世界上没有什么事物是天生成熟的，都有一个从不成熟到成熟、从不完善到完善的必然历史进程。因此，对经济法来说，需要的不是嫌弃拒斥而是理解宽宏，需要的不是恶意的、破坏性的打击指责而是善意的、建设性的批评指正，需要的不是对抗封锁而是对话交流；相反，只要有所发现、有所进步，就应肯定鼓励，并助其成长完善。经济法如同其他任何一门学科的发展成熟一样，需要人们的理解、热诚、扶持、智慧和汗水。只有这样，经济法学才能长成参天大树，并立于法学之林。当然，我们并不是不要批判，但我们需要的是真正的批判，最起码批判的武器应比批判的对象先进高明，在批判旧事物中能发现新事物，在批判错误的东西时能指出正确的东西。毋庸讳言，长期以来，许多人对经济法学抱有根深蒂固的偏见，在学科的建设中，没有什么比这种固执的偏见更阻碍经济法学科的发展了。传统学科，仅就继受就十分不易，要说发展就更加困难，充其量只能在已继受的基础上进步一点点；而那些新兴学科，处于奠基创建阶段，要解答问题，特别是那些大是大非的问题，必须要有抓住根本并以理服人的理论气魄。学问贵在创新，从这个角度看，研究那些新兴学科同样具有重大意义。
近年来，人们在经济法学研究中不断补充新智识、援引新的方法、转换新的视角，这是一种可喜的新现象。因为经济法学研究因补充新智识而注入源头活水，因援引新的方法而柳暗花明，因转换新的视角而面目一新。但应当指出的是，那些被补充进经济法学中的智识尚未完全被经济法学所消化吸收，那些被援引到经济法学中的方法尚未内化变成经济法学自己的方法，那些被转换的经济法学的视角尚未使经济法学革故鼎新。不难看出，在经济法学研究中，更多的是重复谈论被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角，而对它们的经济法学本体化则涉及不够，往往语焉不详，甚至一笔带过。对许多经济法学研究来说，工作完成了，但最主要的任务还没有开始。这些都说明，那些被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角与经济法学本体，两者结合不紧、协调不够、整合不好，还没有真正彻底地经济法学化，成为经济法学自己特有的智识、方法和视角。我认为补充新的智识、援引新的方法和转换新的视角是重要的，但更重要的是使它们经济法学本体化。这是经济法科学化的重要方面。
有人曾指出，18世纪是宪法的世纪，19世纪是私法的世纪，20世纪以后是经济法的世纪。不少人以为是戏言，但是我认为是预言，究竟如何，我们不妨拭目以待。
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