企业和企业法——两个概念的法律分析，本文主要内容关键词为：企业法论文,概念论文,两个论文,法律论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“企业”和“企业法”是企业法律制度中的基本概念，也是为误解所笼罩的概念。奥斯丁说：“对词的敏锐的意识能够使我们对现象的理解的敏锐”〔1〕。 法律概念是识别和区分法律现象和非法律现象的工具，还是进行法律推理、运作法律规范、实现法律目的的必要条件。离开清晰的法律概念，法律制度的运转就变得难以预测。为了给我国的企业法律制度建立一个坚固的概念基础。本文尝试对这两个基本概念作一个较细致的法律分析。
一、企业的概念
在中国企业法律制度里，“企业”一词频繁地、广泛地使用甚至作为法律的名称：如，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国外资企业法》，但它并没有被明示地、准确地定义。从比较法的角度看，许多国家的商法、经济法、劳动法等法律也经常使用，如德国、意大利、西班牙、日本、荷兰等国，欧共体的条约也使用该词代替公司、法人等概念。〔2〕不过也都没给出正式的立法解释。 即使学理解释也很不充分，而且往往满足于企业的经济含义并且经常混淆该词的经济含义和法律含义。企业的经济含义指的是作为企业法律制度调整对象的企业的经济特征，以此区别其他非企业的经济现象；企业的法律含义指的是企业法律制度规定的企业所具有的法律人格的独特含义。对企业经济含义的理解能使我们更清晰企业法律制度的对象，对企业法律含义的理解能使我们获得它的法律概念。
在分析企业一词的法律意义之前，我们先分析它的经济含义以区别它的法律含义。
（1）企业的经济含义。
作为经济现象的企业是企业法律制度的调整对象。为分析的透彻，我们将企业看作是不包含其他因素的纯粹的经济现象，看一看它在经济学上的含义。
经济学中对企业的概念有多种理解。一般认为，“企业是这样一种经济组织，它把生产要素（如资本、劳动）结合起来生产出产品和劳务”〔3〕它是追求利润最大化的经济单元。 古典经济学把企业看作是一个生产函数，认为它的功能就是把生产要素转化成一定的产出，企业的存在和发展是技术因素的结果。并不深究它的内部结构。没有给出明确的企业定义。直到“企业理论”（THE THEORY OF THE FIRM）兴起之后，人们才对企业有了更深一层的理解。企业理论是本世纪70年代开始引人注目并广为研究的前沿领域，科斯（R.H.Coase）于1937年发表的《企业的性质》一文开创了这一理论领域。科斯认为，资源的配置依赖于价格机制或“作为协调者的企业家”这两种方式，他说：“企业的显著特征就是作为价格机制的替代物”〔4〕由于交易成本的存在， “市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威（一个‘企业家’）来支配资源，就能节约某些市场运行成本。”〔5〕， 对于完成同样的交易，当通过某种组织让某种权威指挥生产要素的成本较低于通过市场价格机制的成本时，企业就产生了。80年代以来，企业理论继续发展，形成三种观点：1.“财产控制权”观点。2.“议价费用”和“影响费用”的观点。3.“声誉”观点。简言之， 这三种观点有如下共同点：契约是不可能完全的；在不完全契约条件下剩余控制权的配置方式影响交易费用；企业不同于市场是因为权威的存在；在权威下，市场式的议价消失，代之以上下级的代理人关系；这种代理人关系不可避免产生费用。最后，企业的形态是使这些费用最小化的结果。〔6 〕对企业经济意义的理解仍在深入。
（2）企业的法律含义。
实际上，在现实社会中，并不存在纯粹的“经济”的企业，相反，企业总是存在于一定的法律制度的框架之中，离开国家的法律就不会有企业的存在。企业也是法律的创造物，从成立到发展到结束，它所经历的每一个阶段及它的所有内部关系和外部关系都浸透了法律的因素。比如，《布莱克法律辞典》解释企业说，发展一个“企业”的存在必须发现相互关联的行为、统一的运作或共同的控制和共同的商业目的。 〔7〕这意味着离开企业的法律因素我们甚至无法辨别一个企业和它的内部组成部分：从经济学的常识看，企业是一个生产组织，诸如化工厂、食品厂、电冰箱厂等等，但是这些企业的车间、分厂等也是生产组织，为什么就不能把它们称为企业呢？经济学对此是束手无策的，此时只有引进“产权”这一法律概念才会有较完满的解释。事实上，科斯及其他“企业理论”家对企业的解释都暗藏了诸如“所有权”、“义务”、“责任”、“契约”等的法律假设。由此可见，现实中，企业的经济因素和法律因素是融和在一起的。这正给法律分析提出了任务：抽象出企业的法律意义而不是相反。〔8〕
在企业法中，“企业”是作为一种法律主体、“法律上的人”出现的。是某类权利与义务的承担者。事实上，按照凯尔森的说法，“法律上的人并不是在‘它的’义务和权利之外的一个分立的本体，而不过是它们的人格化了（personified）的统一体， 或者由于义务与权利就是法律规范，所以不过是一批法律规范的人格化了的统一体而已。 ”〔9〕所以，“企业”与法律所规定的企业的权利和义务是同一的。企业的法律意义不过就是企业法律制度所规定的它的权利和义务。我国《民法通则》将民事主体归类为自然人和法人两大范畴，因而企业并不是独立的民事主体范畴，“企业”依据它所处的法律关系的特点，或者是自然人（包括合伙）或者是法人（企业法人）。它也据此分为个人所有制企业、合伙制企业和公司制企业法律形式。“企业”的法律意义即因不同的法律形式而不同。
但是，企业的法律意义并不因此就获得了完全的解释。
那么，“企业”独特的法律意义在那里呢？显然，企业独特的法律意义来自于它不同于一般自然人及其他法人的独特的社会经济功能。在我国建立社会主义市场经济体制过程中，企业除了它的内部关系（所有者、经营者和劳动者的关系）具有特殊内容外，它与国家税收、国家的宏观调控、产业政策、社会分配、社会经济秩序及与消费者、环境等因素的关系也具有特殊含义。国家法律规定了企业在这些法律关系中的特定的权利和义务。它们与作为民事主体的企业的权利和义务共同构成了完整的企业的法律意义；企业也就获得了它独有的法律内涵。
二、企业法的概念
企业法的含义在世界范围内仍是争论不休的。依各国不同情况，对企业法有不同的认识。考察各国情况，我认为对企业法概念的理解主要受制于两个因素：第一，一国法制的传统模式；在普通法系国家，传统上有关个体业主制企业、合伙制企业、公司制企业的判例法和制定法渐次发展，又由于英美国家法学家注重实用、不重视法律分类和构造法律体系的法学传统〔10〕。因此，他们对系统地归纳总结一个囊括各种企业法律形式的抽象的“企业法”概念并不感兴趣。当需要统称种种企业法尤其是关于企业组织的法律时，他们常常笼统地称之为“商业组织法”等，并不给出明确的定义。与普通法系国家不同，在民法法系国家，现代的有关企业的法律都是从19世纪法典化运动以来分类明确的民法、商法、行政法等中成长起来的，并且民法法系国家的法学家向来注重法律的分类，强调法律体系的系统性、逻辑性及和谐性。〔11〕因此，企业法的含义、性质、范围、在法律体系中的地位等问题，便是这些国家的法学家非常关心的问题，争论也随之而来。尤其是二战以来，国家对经济生活干预的加强，对企业的规定具有不同于传统法律哲学的新特点，企业法的概念遂更受关注。在社会主义国家，传统计划经济体制，几乎消灭了所有非公有制经济，国家与社会几乎合而为一，政府以所有者身份对公有制“企业”发布的命令，能否称为法律都是有疑问的；在我国，随着改革开放的进展，国家允许非公有制经济成分的存在及增强国有企业活力的需要，于是按照所有制标准，对不同所有制企业分类立法。社会主义市场经济目标的确立，使得原有按所有制标准的立法显得不合时宜，《公司法》应运而生。对此复杂情形，讨论企业法的含义、性质、范围、在法律体系中的地位等问题，不但是承自大陆法系的学术兴趣使然，而且具有相当的现实意义。
影响对企业法概念讨论的另一个因素是一国法律体系发展的成熟及灵活程度。当一国法律处于转型形成时期或原有法律体系容纳不了新的发展时，对某一法律部门概念的概括就不同于基于成熟的实在法律制度上的归纳。二战以来，西方国家法律的新发展对从19世纪发展成熟的法律体系形成一定的冲击，这在德国日本尤其显著。他们对企业法的讨论也相对热烈。在我国，适应社会主义市场经济的法律体系只是刚刚开始建立，现有有关企业的立法尚处变动之中。因此，对未来法律体系的不同预期就严重地影响着不同人对企业法概念的认识。
我认为，分析中国的企业法概念应当注意以下两点：1.不能当然地认为中国的法律体系就是民法法系，而依此逻辑分析。当代的中国法律体系基本上是一种混合法系，只是民法法系的传统较为优越，在民法法系的基本框架中已经揉合了许多普通法法系的内容。2. 不能完全依据现行法作归纳，因为中国的法律尚处变动之中。因此，并无必要严格以民法法系的法律术语分析之；也无必要呆板地奉现行法为圭臬。只要能够说明问题并符合我们对完善的法律体系的概念，就是好的解释。可从以下几个方面解释企业法的概念：
①广义的企业法和狭义的企业法。广义的企业法是指有关企业的一切行为的法律规范的总称。包括宪法、民法、行政法、经济法、商法、劳动法等各种法律中有关企业的规定。也可以称为实质意义上的企业法。从契约论的角度看，企业是一组契约关系的联结点（nexus of contracts），詹森（Jensen）、法马（Fama）和麦克林（Meckling）认为， 企业是一种法律虚构，其职能是为个人之间的一组和约充当联结点，这一组和约是在劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产品的消费者相互之间建立的。〔12〕所有有关这些关系再包括企业与政府的关系等等的法律规定就构成了庞大的企业法集合。狭义的企业法是指以“企业法”或企业的某一类型的名称命名的法律，如《中华人民共和国私营企业法》、《中华人民共和国公司法》等。也可以称为形式意义上的企业法。
②组织的企业法和规制的企业法。我认为，可以按照企业法的内容将它分为两大类：组织的企业法和规制的企业法；前者是指规定企业的发起、设立、组织机构、权利义务的法律规范，后者是指国家以维护社会福利及秩序为目的对企业的营业自由进行干涉的法律规范。这种分类对于解释和重新构造中国企业法律制度具有重大的意义。组织的企业法的范围同形式意义上的企业法的范围基本一致；规制的企业法主要包括实质意义上的企业法中非有关企业组织的规定，如关于反垄断、公平竞争、物价、消费者保护等的法律。
③特别的企业法和普通的企业法。特别企业法是指由于某些类型的企业的特殊性而特别制定的法律，如对国有企业、公用事业、国防工业等特殊类型的企业以及一切国家认为应执行特殊政策的企业类型所制定的法律；普通企业法是指适用于一切企业的法律。在适用上，特别企业法优先于普通企业法。特别企业法既包括组织的因素又具有规制的因素，主要应是规制的因素。普通企业法分组织的企业法和规制的企业法两类，前者应由独资企业法、合伙企业法和公司法组成，后者由以维护市场竞争秩序，保护消费者利益及执行国家产业政策的法律组成；在没有特别企业法相反规定的情况下，适用于所有企业。
由上论述大致可获得企业法的一般观念，但需注意上面的论述并不完全依据现行法律，而是既尊重现有企业法制度发展已经形成的惯性（如单行法、企业分类立法等特点），又充分发掘现代企业法的内在逻辑。我认为，在我国一个既符合理性又顺乎习惯的企业法律体系应当是这样的：
企业法：1.特别企业法：（1）按企业所有制性质：国有企业法、集体企业法等；
（2）按产业的特征：银行法、保险法、国防企业法等；
（3）其他，如按规模大小、内资外资；
2.普通企业法：（1）组织的企业法：独资企业法，合伙企业法、公司法等，以及除规制的企业法之外的一切关于企业的权利义务的法律规范；
（2）规制的企业法：反垄断法、公平竞争法等。
这是一个大致的分类，并不排除它们之间有某些交叉之处，如特别企业法就应当包含许多规制的内容，不过因为它主要适用于特殊类型的企业，将它同普通的规制企业法区分开来还是合理的。以上每一种企业法都有自己独有的法律哲学、原则、调整对象、调整方法和社会功能。要建立合理的企业法法律体系关键是使它们之间的关系有逻辑性，能够既各司其职又相互配合。而这一点正是现行企业法必须改进之处。应当承认，中国近代以来的历史尤其是社会主义的发展史已经塑造了中国法律的独特样式，如何建立适应社会主义市场经济的企业法律制度，问题的关键不是究竟是依照普通法法系模式还是遵照民法法系的模式，而是使现有的发展合理化，即从我们的需要出发在已有的基础上进行创造，使企业法的效用最大化。
注释：
〔1〕转引自H.L.A HART The Concept of Law Oxford UniversityPress 1961 PREFACE
〔2〕参见郑立
王益英主编《企业法通论》中国人民大学出版社1993 第8－9页。
〔3〕田国强
张帆著《大众市场经济学》上海人民出版社 1993 第91页
〔4〕〔美〕罗纳德·哈里·科斯 《论生产的制度结构》
上海三联书店1993 第4页
〔5〕同上，第7页
〔6〕参见钱颖一：“企业理论”，见汤敏
茅于轼主编《现代经济学前沿专题》（第一集）商务印书馆1993年第6－11页
〔7〕BLACK' S LAW DICTIONARY 5edition WEST PUBLISHINGCOMPANY p476－477
〔8〕〔奥〕凯尔森《法与国家的一般理论》沈宗灵译
中国大百科全书出版社1996第106页
〔9〕参见 沈宗灵著《比较法总论》北京大学出版社1994第202－203
〔10〕同上 第203页
〔11〕参见吴敬琏等著《大中型企业改革：建立现代企业制度》天津人民出版社1994第12页