美国刑事立法与司法中的紧急避险，本文主要内容关键词为：美国论文,司法论文,紧急论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据我国《刑法》第21条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。我国学界的通说正确地认为，《刑法》第21条规定的紧急避险是违法阻却事由。然而，为何损害其他合法权益的避险行为自身却又可以是正当的，也即紧急避险的合法化依据究竟何在，却是我国学者有所争议的问题。通说的见解诉诸功利主义的解释，不论是强调紧急避险有利于社会的有益行为说，还是认为紧急避险没有造成法益损害，从而欠缺社会危害性的见解，本质上都是社会本位的功利主义立场。①然而，近年来，我国部分论者却对通说的立场提出了质疑，主张从社会连带责任或者说社会团结义务的角度来论证紧急避险的合法性。②在这种理论争议的背景下，能否从功利主义的角度合理地解释紧急避险的正当性，就成为了关键的问题。众所周知，美国法深受功利主义影响。因此，本文尝试对美国刑法中的紧急避险制度进行详细考察，从而检验功利主义是否能够被视为紧急避险的正当化依据。下文将首先考察紧急避险在普通法中的历史，然后详述美国刑法中紧急避险的成立条件，最后再从美国刑事立法和司法的角度检视功利主义思想对紧急避险的影响。需要事先说明的是，基于特殊的政治体制，在美国存在着52个相互独立的司法体系(即美国联邦、50个州以及哥伦比亚特区)，故而实际上并不存在统一的所谓“美国”刑法。本文的考察将以美国联邦法院的判例为重点，并在此基础上力求兼顾各州的立法与司法。 一、普通法中的紧急避险 (一)英国普通法与紧急避险 紧急避险的思想在英国普通法中已经拥有500余年的历史。1551年“Reniger诉Fogossa”一案的判决即已指出，即便行为人的行为形式上与法律的表述相悖，但只要其仍然遵循了法律的目的，就不能认为其违反法律。当行为人为了避免更大的恶害迫不得已实施行为时尤其如此。③时至17世纪，紧急避险甚至成为了英国刑法中最常讨论的问题。在英国学界首次系统阐释紧急避险的，当属著名学者弗兰西斯·培根(Francis Bacon)。在其于17世纪所撰写的著作中，培根试图阐释以拉丁语表述的52条普通法基本原则。其中第5条即与紧急避险相关：“紧急状态产生尊重私人权利的特权。”然而，在培根看来，紧急避险的这种特殊性质却并不是任何功利主义权衡的产物，而是行为人在紧迫状态下无法自主进行意志决定的结果：当行为人并非自愿选择实施行为时，法律不能对之予以谴责。与此相应，培根将紧急避险分为三种类型：维护生命的紧急避险、服从性的紧急避险以及迫于上帝或他人的紧急避险。第一种类型的紧急避险包括了例如为挽救自己生命窃取食物、从着火的监狱中逃跑、将同样遭遇海难的其他乘客从漂浮的木板上推入海中(卡尼德斯木板案)等情形。为驾船安全逃脱风暴将他人的货物扔入海中、为阻止火灾蔓延拆除他人的围墙或房屋、为躲避不法侵害闯入他人住宅等情形则都属于第三类紧急避险的例证。④ 虽然培根并没有严格区分违法阻却事由与免责事由，但是其大体上赋予了紧急避险较为宽泛的适用范围。然而，在其之后的英国学者却并未继承这种立场，转而对紧急避险加以严格限制。尤其是在17世纪资产阶级革命的过程中，保障私人财产权利的观念日益深入人心，以至于在18世纪的英国，即便是为了挽救自己生命窃取食物的行为都不可能再构成紧急避险。例如，黑尔(Hale)在这一时期指出，在逮捕或者镇压反抗的过程中杀死罪犯的，由于维护王国秩序的必要性而不可罚，为避免敌国对英国的入侵而向敌国进贡的，也属于合法的紧急避险行为。但是，为挽救自己生命窃取食物的，应当构成盗窃罪。否则就会导致公民的财产权益陷于危险之中。⑤布莱克斯通(Blackstone)也主张类似的见解。在他看来，紧急避险正是因为行为人意志决定的瑕疵才导致其不受处罚，故而紧急避险主要表现为三种情形：公民顺从、意志强制与恶害相权。其中，在意志强制的场合，虽然行为人为保护自己生命和身体所实施的行为可以不受处罚，但这只限于违反人类法律的情形。如果行为人此时违反的是上帝的律法，则其仍然要承担刑事责任。因此，为保护自己生命杀害无辜第三人的，仍然构成谋杀罪。与黑尔一样，布莱克斯通同样认为即使是为了挽救自身生命也不能实施盗窃行为，此时行为人的行为仍然违法，最多只能祈求国王赦免。此外，在布莱克斯通的学说体系中，恶害相权的适用范围也极为有限。只有当行为人为履行公共职责造成了他人法益的损害时，才能认为其行为根据紧急避险合法化。因为只有此时才能肯定对王国秩序与安宁的维护是相比他人法益更为重要的利益。⑥ 19世纪末，英国学者史蒂芬(Stephen)也较为系统地论述了紧急避险的问题。其原则上否认受强制的紧急避险可以免除行为人的刑事责任，不论这里的强制是来源于丈夫对妻子的欺凌还是来自于他人对行为人生命、身体或财产的威胁。只有在极端案件中，行为人极其必要、别无选择的违反法律的行为才能例外地由于紧急避险合法化。例如，为了避免自己驾驶的船只与其他船只相撞导致双方船只均沉没，行为人在别无他法的情况下改变航向撞沉了另外一艘小船的，在分娩过程中为了保护母亲生命不得已牺牲婴儿的以及在卡尼德斯木板案的场合，可以免除对行为人的处罚。但是，即便承认这些例外情形，史蒂芬也认为不宜事前将紧急避险明文规定在法律中，因为这样会导致公民在具体案件中轻易向困难屈服，草率地通过损害他人权利来维护自身利益。⑦ (二)早期美国法与紧急避险 从以上论述中可以发现，紧急避险虽然对于英国普通法而言并非陌生的概念，但是，其适用范围却极为有限。此外，英国普通法中的紧急避险也并未与其他例如正当防卫、职务行为、被迫行为等抗辩事由严格区分开来。因此，部分英国学者甚至质疑在普通法中究竟是否存在现代意义上的、作为一般性抗辩事由的紧急避险。⑧尽管这些问题在早期美国法中也同样存在，⑨但是美国学者却普遍认为紧急避险是传统普通法的组成部分。⑩这种认识虽然不无疑问，但也可以理解。因为毕竟在早期的美国司法判例中，紧急避险就已经——尽管相应判例的数量不多——不时地被认定为免除行为人刑事责任的理由。在部分案例中，紧急避险甚至被视为正当化事由： 在联邦层面，1810年即已有巡回法院认定，为了躲避暴风雨保障船员、船只和货物安全而违反禁运令将船只驶入港口的，并不构成犯罪。法院判决认为，既然在无法以、其他方式保全生命的情况下，即便行为人实施了叛国、谋杀等行为都可以由于紧急避险免受处罚，那么当行为人在相同情形中只是实施了未造成他人伤亡的更轻的犯罪行为时，就更应当免除其刑事责任。(11)1834年亦有巡回法院判决，船员由于船只故障不适于航行而拒绝服从船长的出海命令是正当行为。(12)类似地，1897年有判例指出，在天气恶劣、航行期限延长从而造成船上食物短缺时，向船员们分派低于法定份量之食物的行为也可以基于紧急避险合法化。(13)美国联邦最高法院也曾在1851年的判决中暗示，紧急情况下军队可以没收公民的财产，以防止这些财产落入敌人手中。(14)此外，其还在1921年的判决中引用了为保全生命逃离失火的监狱并不构成犯罪的观点。(15) 在许多州早期的司法判例中，紧急避险也被视为抗辩事由。例如，行为人为了阻止火灾扩散而毁坏他人房屋或店铺以保护其他建筑物的，不构成犯罪。因为此时被害人的私人权利必须为公共利益让步。(16)同样，为防止流行病病毒传播而毁坏他人财物，(17)为使用酒精治疗疾病无证出售含酒精饮料，(18)为保障患病儿童的生命和身体健康擅自将其从学校接回，(19)以及为防止工人颠覆当地政府将被捕的罢工者运送到其他州的，(20)都因为构成紧急避险而并不违法。 二、现代美国刑法中的紧急避险 (一)概述 在今天的美国法律体系中，紧急避险几乎一致被认定为独立的抗辩事由。美国全部52个司法体系都毫无例外地承认了紧急避险。(21)然而，在联邦层面，紧急避险却并未被明文规定在联邦法律中。20世纪70年代，联邦刑法改革委员会曾经考虑将紧急避险写入联邦刑法，但却最终放弃了这一设想。因为当时大多数委员认为，明文规定紧急避险可能导致在个案判断上的不确定性，与其如此，还不如交由检察官在相应案件中自由裁量是否提起刑事诉讼。(22)当然，没有法律的明文规定并不意味着紧急避险无法在联邦司法体系中适用。尽管联邦最高法院直到2001年仍然非常保守地指出，联邦法院是否有权将法律未明文规定的紧急避险视为抗辩事由是个仍需探讨的问题，但是，诸多联邦法院却早已在其判决中对此加以肯定并开始在个案中详细地探讨紧急避险的成立条件。在美国各州，紧急避险也被认定为抗辩事由。尤其是在《模范刑法典》的影响下，美国目前已有19个州明文将紧急避险写入了刑法典。(23)当然，这些州的法律采用了各种不同的术语来表述对紧急避险的规定。有些州遵从了《模范刑法典》第3.02条的建议，将紧急避险称为“choice of evils”。(24)其他州则将紧急避险称为“necessity”、(25)“necessity defense”、(26)“competing harms”(27)或者甚至“justification generally”。(28)在并未于刑法典中明文规定紧急避险的其他州，司法判例原则上也认可紧急避险是抗辩事由。 虽然仍有争议，但是今天美国的大多数见解都将紧急避险视为正当化事由。不仅在《模范刑法典》中，所有明文规定紧急避险的州也都将有关紧急避险的条文设置在“正当化事由”或者“合法抗辩事由”的章节之下。司法判例也同样将紧急避险认定为正当化事由，部分法院判决甚至——当然并不正确地——将“紧急避险”作为正当化事由的同义词加以使用。(29)根据美国的刑事立法和司法判例，紧急避险一般都表现为为保护重大利益而损害其他法益，但是，目前美国的各个司法体系却并未形成对紧急避险的统一定义。对于紧急避险的成立条件，也存在着多种不同的界定。《模范刑法典》认为，紧急避险具有五个要件： 1.行为人必须合理相信避险行为对于避免危害结果发生是必要的； 2.相对于其违反的刑法条文所欲禁止的危害而言，行为人企图避免的恶害更为重大； 3.恶害权衡由法官或者陪审团进行，行为人个人的价值判断在所不问； 4.立法者没有事先规定，在相应的冲突中哪种利益应当优先受到保护； 5.行为人过失地引起危险时，紧急避险不能排除其过失犯罪的可罚性。(30) 然而，各州的刑事立法却均或多或少地偏离了《模范刑法典》的建议，而且其彼此之间也都有所不同。即便是联邦法院之间也未能就紧急避险的成立条件达成一致。部分联邦判例认为，紧急避险必须符合三个前提(31)： 1.除了违反法律之外，无法以其他方式避免危害结果发生； 2.行为人试图避免的危险必须正在发生； 3.避险行为与危害结果未发生之间必须存在直接的因果关联。 相反，另一部分联邦判例却认为，紧急避险应当具备四个要件(32)： 1.行为人面临着恶害相权，而且选取了较轻微的恶害； 2.行为人为避免正在发生的恶害而实施行为； 3.行为人合理地相信避险行为与恶害的避免之间具有直接的因果关系； 4.行为人除了违反法律，别无选择。 其他的联邦判例则又强调另外一些要素，例如，行为人必须合理相信其避险行为对于防止恶害发生是必要的，(33)所欲避免的危险必须是违法的而且有造成死伤的可能，行为人不能有责地引起了危险以及避险行为的持续时间不能超过必要限度等。(34) 虽然各方表述不尽相同，但是大体上还是可以从中归纳出美国刑法认定紧急避险所必须具备的主要条件：首先必须存在紧急势态，也即客观上必须存在正在发生的、无法以其他更为轻微的方式避免的危险，或者至少行为人要合理相信存在着这样的危险。而且这种危险不能是行为人自身有责地引起的。其次，就避险行为而言，其必须是避免危险的必要措施，或者至少行为人要能合理确信避险行为的必要性。此外，避险行为所保护的利益必须大于或者甚至明显大于其所损害的利益，而且立法者不能事先已经决定在这种利益权衡中何种利益应当优先受到保护。最后，行为人还必须具备避险意识。下文将对这些要件逐一进行解析。 (二)紧急势态 既然是“紧急”避险，那么行为人就必须面临着对法益“明显的正在发生的危险”或者说紧迫的恶害。此外，这种危险还必须无法以其他更为缓和的方式避免。 1.法益范围 在传统普通法中，往往只有挽救生命或身体的行为才可能构成紧急避险。这种对法益范围的限制虽然今天仍然偶见于司法判例，(35)但却已经被绝大多数美国法院所放弃。根据当前在美国通行的见解，任何为社会所认可或者说未被法秩序所否定的利益受到危险时，均可以通过紧急避险对之加以救助，不论其是公共利益、私人财产、还是他人权益。(36)相反，如果行为人所欲避免的“损害”是法秩序认可的结果，就不存在紧迫的恶害。因此，在将堕胎视为孕妇基本权利的州，扰乱医院秩序反对堕胎的行为人不能援引紧急避险使自己的行为合法化。(37)类似地，宪法或者政府政策的存在本身也并不构成紧急避险意义上的危险或者恶害。(38) 2.危险来源 在传统普通法中，区分紧急避险与被迫行为的标准正在于危险来源不同：在紧急避险中，所抵御的危险源自自然力量，而被迫行为中的危险则必须由人的行为造成。美国联邦最高法院在其1980年的判决中确证了这种区分，(39)时至今日，威斯康星等州也仍然规定，只有在避免由于自然原因造成的危险时，才能成立紧急避险。(40)因此，为平息毒瘾而注射海洛因，(41)以及由于周边地区犯罪高发，为了自卫而非法持有枪支的，(42)均不能基于紧急避险合法化。因为毒瘾与他人的犯罪行为不属于自然力量。部分美国学者也主张这种普通法上的区分。(43)相反，今天美国的通说却已经不再就危险来源对紧急避险进行限制。在联邦法院的判决中，行为人为了防卫可能的不法侵害而非法持有武器，(44)或者为了防止他人将武器用于犯罪而擅自将其置于自己支配之下的，(45)都可能成立紧急避险。《模范刑法典》也并未将危险来源视为紧急避险的成立条件，(46)绝大多数明文规定了紧急避险的州亦遵从了这种立法方式。在未规定紧急避险的其他州，其司法判例原则上也认同紧急避险可以被适用于抵御由人的行为造成的危险。(47)美国学界亦普遍持相同见解。(48) 但是另一方面，紧急避险中的危险来源也并非毫无限制。纽约、特拉华、密苏里、科罗拉多以及伊利诺斯等州的法律均明文规定，当行为人有责地引起了紧急状态时，其为避免危险而实施的行为不能通过紧急避险合法化。(49)行为人的过错形式在所不问，即便其只是过失地招致了危险，也同样如此。当然，在部分学者看来，这种立场过于极端。其将之前故意导致危险和过失造成危险的行为人同等对待，有失公允。例如，过失地引发森林火灾，为阻止火势蔓延，只好烧毁另外一部分森林制造防火隔离带的，与故意纵火后再制造防火隔离带的行为人一样构成故意纵火罪。(50)因此，《模范刑法典》采取了更为缓和的见解。根据其第3.02条第2款的规定，过失招致危险后又损害其他法益避免危险的，由于紧急避险不构成故意犯罪，仅需负担过失犯罪的刑事责任。倘若行为人故意地引起了危险，则对之不得再适用紧急避险，应当认定其构成故意犯罪。阿肯色、夏威夷、肯塔基、缅因、内布拉斯加、新罕布什尔以及宾夕法尼亚等州的刑事立法均采纳了这种模式。(51) 3.危险的紧迫性 在《模范刑法典》的作者看来，将危险的紧迫性作为对紧急避险的限制条件并不妥当。因为在某些情况下，虽然危险尚未迫在眉睫，但却已经应当采取措施加以干预。(52)鲁宾逊(Robinson)(53)以及拉费弗(LaFave)(54)等知名美国刑法学者也持相同见解。然而，美国刑事立法与司法判例的立场却截然相反。在联邦法院的判例中，危险的紧迫性历来是认定紧急避险不可或缺的必要前提。例如，艾滋病检测呈阳性的行为人为了能在死前看望子女而非法进入美国境内的，不能构成紧急避险，因为感染艾滋病并不意味着行为人死期将至、难以再有与子女团聚的机会。(55)同样，为阻止军方部署核潜艇闯入军事基地的，也不能构成紧急避险，因为部署核潜艇并没有导致军事冲突的紧迫危险。(56)在绝大多数州，危险的紧迫性也属于紧急避险的成立要件：行为人所欲避免的必须是具体、明确和直接的危险，(57)其应当如此紧迫，以至于行为人没有时间再顾及法律规定，必须立即做出决断。(58)相反，避免长远的、可能的危险的，例如爆发核战争的可能性，(59)或者在将来某个时间段可能出现的危害(60)等，则不足以构成紧急避险。(61)事实上，在明文规定紧急避险的各州中，仅有阿拉斯加、伊利诺斯、内布拉斯加、新罕布什尔、新泽西以及宾夕法尼亚等六个州未将危险的紧迫性规定为紧急避险的成立条件。但其中伊利诺斯、内布拉斯加、新罕布什尔以及宾夕法尼亚州的司法判例还是明确指出，认定紧急避险以危险的紧迫性为前提。(62)在其他未明文规定紧急避险的各州中，司法判例也大体持相同立场。(63) 4.无法以其他方式避免 构成紧急避险还要求行为人无法以其他方式避免危险。只有在没有其他更佳选择的紧迫状态下，才有认定紧急避险的可能性：(64)避险行为必须是阻止损害发生的必要行为，而不仅仅是行为人个人喜好的方案；(65)只要存在其他能够确定地避免危险的更轻微的手段，行为人就必须立刻放弃避险行为。(66)这一点可谓是“紧急”避险的题中之义，也是美国学界和司法判例的共识。尤其是当行为人可以通过合法方式避免危险时，没有认定紧急避险的余地。(67)因此，行为人可以通过合法持有枪支实现保护家庭成员的目的时，就不得违法持有特殊种类的枪支。(68)当可以通过合法的医疗措施进行治疗时，就不得出于医用目的持有大麻。(69)类似地，在所谓公民不服从的案件中，不论行为人所违反的法律本身是否是抗议的对象，美国司法判例几乎一律否定行为人可以构成紧急避险。因为行为人在主张紧急避险之前必须穷尽一切合法措施——例如在街头演讲、在国会游说或参与选举等——来试图改变自己所反对的国家法律或政策方针。(70)即便这些合法措施可能收效甚微，也同样如此。(71)据此，闯入军事基地反对美国核政策，(72)或者在税务局引起骚动反对美国外交政策的，(73)均不能构成紧急避险。在能够借助国家机关的帮助及时摆脱危险时，也不能成立紧急避险。例如，能够请求监狱管理人员制止他人对自己的侵害的，不得非法持有危险工具；(74)可以通过合法程序通知军方协助的，不得为了挽救朋友的生命擅自闯入军事基地；(75)能够及时寻求警察庇护的，不能非法持有枪支；(76)当身边还有别的朋友可以代为驾驶时，行为人却醉酒驾驶将女友送往医院医治的，也不能构成紧急避险。(77) 5.紧急势态的客观性 在美国刑法中颇具争议的一个问题是，认定紧急避险是否要求客观上存在着紧急势态。联邦法院的判决往往强调，正在发生的危险必须是“真实”的紧急状况。(78)纽约州的刑事立法与司法判例均认为，紧急避险的成立以客观上存在着紧迫的危险为前提。(79)据此，行为人错误地相信存在着紧迫危险的，不能构成紧急避险。(80)阿肯色、科罗拉多、特拉华、密苏里以及俄勒冈等州采用了与纽约州相同的立法例，(81)路易斯安那与马萨诸塞州的司法判例也经常持同样的立场。(82)相反，《模范刑法典》第3.02条第1款却认为，只要行为人相信存在着紧迫的危险，就足以构成紧急避险。只是当行为人过失地误以为存在着正在发生的危险时，仍然可以追究行为人过失犯罪的刑事责任。(83)夏威夷、肯塔基、缅因、内布拉斯加、新罕布什尔以及宾夕法尼亚等州采纳了这种立法例。(84)另外一部分州则采取了相对比较折中的路线。在这些州，认定紧急避险虽然并不要求客观上现实存在着紧迫的危险，但是，立法者却也并不希望单纯以行为人的主观认识为标准。因此，在这些州，行为人至少应当“合理”相信客观上存在着正在发生的危险。例如，亚利桑那、伊利诺斯、田纳西以及得克萨斯州的法律即明文将行为人的合理相信规定为紧急避险的成立条件。(85)佛罗里达州(86)以及部分联邦法院的司法判例(87)也选择了这种立场。 (三)避险行为 就紧急避险对行为本身的要求而言，避险行为必须适于抵御危险，并且其所保护的利益必须大于所损害的利益。 1.适于抵御危险 美国联邦法院的判决历来认为，只有当相应行为适于抵御危险或者说能够阻止危害结果发生时，才可能认定紧急避险。换言之，行为人的行为与危险避免之间必须具有直接的因果关系，(88)或者行为人至少要能合理地相信存在着这种直接因果关系。(89)因此，在诸多公民不服从的案件中，联邦法院往往以行为人的抗议行为不足以导致法律与政策的变更为由否认其可以构成紧急避险。例如，私闯海军基地的行为不能通过紧急避险合法化，因为这种举动无法更改海军进行武器试验或射击训练的决定，(90)也无法阻止核潜艇的部署。(91)同样，为促进核裁军毁坏军火公司财产(92)或者往五角大楼墙上泼洒血污，(93)为阻止核武器生产擅闯空军基地毁坏政府财产，(94)以及为弥补越战损失烧毁政府文件的，(95)均因相应行为不适于阻止危害结果或达成目的而不能构成紧急避险。虽然美国各州都没有明文规定避险行为必须适于抵御危险，但是各州司法判例实际上也均明示或默示地将此点视为紧急避险的成立条件。因此，如果不能认为行为人的行为是阻止损害的合理方式，就不能认定紧急避险。在公民不服从案件中，各州法院也得出了与联邦法院相似的结论。(96) 2.利益权衡 (1)优越利益原则 在美国刑法中，只有当行为人所保护的权益大于所损害的利益时，才可能成立紧急避险。这种优越利益原则毫无争议地获得了所有美国学者和司法判例的认同。然而，对于所保护的利益需要达到何种程度的优越性，却是在美国尚无定论的问题。部分联邦法院的判决(97)以及《模范刑法典》和一些州的法律规定(98)表明，只需要所保护的利益大于所损害的利益就足以认定紧急避险。相反，纽约、科罗拉多、特拉华、俄勒冈、田纳西以及得克萨斯等州法律则规定，所保护的利益简单地大于所损害的权益还不足以构成紧急避险，只有当前者“明显”大于后者时，才有认定紧急避险的余地。(99)虽然这里“明显大于”的含义并不明确(其究竟是要求所保护的利益在级别上高于所损害的利益，还是只要求陪审团在利益衡量时能够没有疑问地得出结论即可?)，但是，这种立法体例却显然体现出了立法者希望严格限制紧急避险适用范围的立场。例如，纽约州的立法者就认为，《模范刑法典》对紧急避险所设置的利益权衡标准过于宽松，故而刻意未接纳其立法建议。与此相应，纽约州的司法判例更是认定，只有当避险行为所保护的利益如此明显地超出所损害的利益，以至于其“不会被任何人视为不当”时，才能通过紧急避险合法化。(100) (2)衡量因素 美国刑法学界和司法判例都极少探讨在紧急避险中具体应当如何进行利益权衡的问题。可以确定的是，相互冲突之法益的级别关系是利益衡量中极为重要的因素。就此而言，美国刑法与我国刑法没有显著差别。大体上，人身法益优于财产法益，生命和身体法益优于人身自由和超个人法益，生命法益又优于身体法益。因此，为免受身体伤害砸碎玻璃窗逃跑，(101)为逃避监狱中的性侵犯而越狱，(102)为保卫自己或家人持有武器，(103)为缓解极为严重的致命痛楚违反法律使用大麻的，(104)均维护了更为重要的利益。同样，在遭受逮捕时被警察将脸部按在地面，为避免自己窒息咬伤警察手指迫使后者松手的，也构成紧急避险。(105)需要注意的是，在美国刑法中，紧急避险意义上的利益衡量也不限于法益对比。一些州的法律明文规定，避免危险的可取性与紧迫性必须相比避险行为造成的损害更为优越。(106)据此，紧急避险中的利益权衡在法益对比之外，还必须考虑刑事政策、危险程度等因素。在《模范刑法典》和其他州法律中虽然只强调了对损害的权衡，但即便根据这些规定，危险的程度与紧迫性也同样是利益权衡的要素。(107) 根据美国刑事立法与司法判例，在对相互冲突的利益进行权衡时，应当依据客观标准确定哪方利益更为优越。如若个案中有适用紧急避险的可能，法官便应当指示陪审团根据社会一般的智识与道德水准判断行为人是否保护了更为优越的利益。(108)换言之，只有当根据普通国民平均的道德水准与知识水平看来，行为人确实避免了更大的恶害时，其行为才可能构成紧急避险。(109)行为人自己无权决定利益权衡的结果，即便其真挚地相信自己所保全的是更为重要的利益，也同样如此。因此，坚信自己的财产比他人生命更为重要的行为人，也不能通过紧急避险使自己损害他人生命保护自身财产的行为合法化。(110) 3.利益衡量的界限 利益权衡虽然是紧急避险的主要特征，但却并非任何维护了较大利益的行为都可以构成紧急避险。在美国刑法中，紧急避险的利益权衡有其界限。其中最主要的限制有两点，其一为立法决定，其二为严重犯罪。 (1)立法决定 当法律已经对相应的利益冲突确定了解决方案时，不能再认定行为人由于保全了较大的利益构成紧急避险。因为立法者的决定体现着民众的价值观念，行为人与法院都不得背离。因此，美国联邦最高法院在其2001年的判决中指出，即便是为了医用目的生产、持有、分发大麻也不能通过紧急避险合法化，因为这些行为被立法者明确规定为违法行为，而且立法者并未将医疗用途视为对该法律规定的例外。在联邦最高法院看来，不论如何理解紧急避险，有一个基本原则是确定的：“立法者自己做出了价值决定时，紧急避险无法适用。”联邦法院虽然能够解释法律，但却无权制定法律。(111)这种立场在美国获得了广泛的认同。根据《模范刑法典》，“立法者未明确表露出排除紧急避险之适用的目的”是认定紧急避险的必要前提条件，阿拉斯加、夏威夷、内布拉斯加、新泽西、宾夕法尼亚与得克萨斯等州的法律规定也采纳了这种立法体例。(112)纽约州刑法典则明确指出，对法律规定的道德性、正当性或者在特定案件中的可适用性的质疑，不能成为影响利益衡量的因素。(113)这种规定虽然在表述上与《模范刑法典》不同，但同样强调了不得通过利益权衡违背立法者的价值决断。阿肯色、科罗拉多、特拉华、缅因、密苏里、新罕布什尔以及俄勒冈等州采用了类似的立法方式。(114) 然而，成疑问的是，何时才能认为立法者意图排除紧急避险的适用?应当认为，刑法构成要件的存在本身尚不足以成为适用紧急避险的障碍，否则就会导致紧急避险在刑法中根本没有适用的余地。得克萨斯州的司法判例指出，抗拒抓捕、故意伤害乃至谋杀等构成要件本身都并未体现出立法者限制紧急避险适用范围的价值决定。(115)弗吉尼亚与马里兰州的司法判例亦表明，即便在立法者对相应犯罪特别规定了例外情形的场合，也不能当然地认定不属于这些例外情形的行为不能构成紧急避险。(116)相反，如果立法者明示或默示地体现了不得适用紧急避险的意志，就不能以任何形式的利益衡量绕过立法者的决定。例如，当立法者将出于医疗目的的堕胎作为禁止堕胎的例外情形加以允许时，就不得基于紧急避险对这种特殊的堕胎行为加以阻止。(117)受上述联邦最高法院判例的影响，诸多州法院也认为，出于医疗用途持有或使用大麻的，不能构成紧急避险。(118)在亚利桑那州，立法者明确将紧急避险的适用范围局限于刑法典所规定的罪名，因此，违反附属刑法的行为(例如醉酒驾驶等)不能通过紧急避险合法化。与此相应，为防止他人对自己进行身体伤害而醉驾逃跑的，不构成紧急避险。(119)然而，必须承认的是，在很多情况下，探寻立法者的意志其实极为困难，(120)对于同样的法律规定，不同法院对立法者意志的解读往往大相径庭。例如，得克萨斯州的部分法院认为，使用致命武力进行防卫的，只能按照正当防卫的规定判断其合法性，不能同时构成紧急避险。因为此时适用紧急避险的规定可能架空立法者要求防卫人承担的躲避义务。(121)而该州另一部分法院却并不认同这种对紧急避险的限制，主张正当防卫与紧急避险是彼此相互独立的抗辩事由，(122)二者在个案中完全可以同时成立。(123) (2)严重犯罪 《模范刑法典》的作者们主张，紧急避险可以适用于任何犯罪行为，即便是严重的罪行也不例外。如果认为杀害行为不能通过紧急避险合法化，则是“非常遗憾”的。(124)相反，部分州法律却明确规定，对严重犯罪行为不能适用紧急避险。例如，根据亚利桑那州刑法，故意杀人以及严重的身体伤害行为不能构成紧急避险。(125)在肯塔基州，故意杀人行为不能基于紧急避险合法化。(126)密苏里州亦将一级重罪(尤其是谋杀罪)排除在紧急避险的适用范围之外。(127)威斯康星州也规定，对一级故意杀人罪不适用紧急避险的规定。(128)在这些州，上述严重罪行构成了对紧急避险的绝对限制。此时不论行为人拯救了其他如何重大的法益，都不能援引紧急避险作为抗辩事由。 (四)避险意识 美国刑事立法与司法判例极少明确将避险意识视为紧急避险的成立条件。其原因可能在于，根据《模范刑法典》和许多州法律的规定，只有当行为人能够(合理)相信存在着紧急势态，并且相信自己的行为与危险避免之间具有直接因果关系时，才可能认定紧急避险，而这种对行为人内心合理相信的限定其实就已经隐含着对避险意识的要求。(129)除此之外，部分司法判例也还是特别强调，避险意识是紧急避险不可或缺的主观要件。例如，马萨诸塞州最高法院就曾指出，行为人必须是出于避免更大恶害的动机实施行为。(130)肯塔基州亦有判决认为，若行为人只是企图从警察那里获得赏金，而非出于对公共利益的担忧采取行动，就不能构成紧急避险。(131)美国学界虽然也很少直接论及避险意识的问题，但是却对主观违法阻却要素的必要性存在着广泛的论战。学界的多数见解对此加以肯定，据此，构成紧急避险也必然以行为人具有避险意识为前提。(132)相反，首要由鲁宾逊等学者主张的客观违法性论则认为，行为人的主观认识对于判断其行为的违法性没有影响。(133)如果根据这种见解，避险意识自然也就不是紧急避险的成立要件。 三、对功利主义模式的反思 在详细了解美国关于紧急避险的立法和司法实践之后，就可以进一步考察是否能够从功利主义角度诠释美国刑法中的紧急避险制度。众所周知，功利主义道德哲学对美国社会各个方面都存在着深远的影响，因此，该问题的答案似乎是显而易见的。事实上，美国学者经常认为紧急避险是基于功利主义考量的正当化事由，(134)联邦第九巡回上诉法院更是曾在其判决中明确指出，紧急避险本质上是基于功利主义的抗辩事由。(135)然而，在本文看来，这种认识并不正确。虽然《模范刑法典》对于紧急避险的规定确实是功利主义影响下的结果，但是必须看到，这种功利主义模式的形成有其特定的历史原因，其难以契合美国有关紧急避险的刑事立法实践，也无法解释联邦法院在司法实务中对相关案件的处理方式。 (一)《模范刑法典》的功利主义模式 功利主义哲学认为，如果行为所造成的结果对于所有相关人员追求更大的幸福而言是最佳选择，那么相应的行为或行为准则在道德上就是正确的。其强调社会与公共利益的价值，不承认个人具有神圣不可侵犯的自然权利，故而也允许为了多数人的利益侵害少数人的合法权益。据此，若某一行为规则或者法律规定可以导致社会整体上获得更大的利益，可以实现“最大多数人的最大幸福”，则其就具有“善的倾向”，是正确的规则。如若立足于功利主义视角理解紧急避险的正当化依据，就必然将紧急避险视为普遍适用的一般性抗辩事由：牺牲较小权益保全较大利益的避险行为，都应当可以通过紧急避险合法化。 然而，纵观紧急避险制度在传统普通法和美国法中的发展历程，对紧急避险的功利主义理解以及由此导致的紧急避险的普遍可适用性实际上却只是在最近几十年才在美国部分地获得了认可。前文对于紧急避险在普通法中发展历史的考察表明，19世纪中期之前，紧急避险虽然在英国普通法中被视为抗辩事由，但这基本上是从行为人所受心理强制或者从维护公共秩序的必要性出发得出的结论，而非基于功利主义价值权衡的结果。因此，其适用范围也极为有限。随着功利主义理念在19世纪的兴起，恶害相权的思想也逐渐开始影响对于紧急避险的理解。例如，史蒂芬在19世纪末对紧急避险的论述就已经部分地体现出了功利主义的思维，美国法院在19世纪的判决也不时带有功利主义的烙印。但是，尽管功利主义思想的影响日益深入，美国刑法学界和司法实务却在接下来的半个多世纪里仍然未将紧急避险视为可以普遍适用的一般性抗辩事由。这种局面直到20世纪60年代随着《模范刑法典》的颁布才有所改变。在《模范刑法典》的起草过程中，英国学者格兰维尔·威廉姆斯(Glanville Williams)参与了对法典第三章内容(正当事由的一般原则)的撰写。威廉姆斯本人是“第二次世界大战”后著名的功利主义论者，正是在他的影响下，《模范刑法典》第3.02条对紧急避险的规定充满了功利主义色彩：(136)紧急避险意义上的危险不必是正在发生的紧迫危险，所保护的利益只需简单大于所损害的法益即可，此外，紧急避险还可以适用于任何罪行，对生命的紧急避险也同样可以合法化。据此，《模范刑法典》在美国历史上第一次将功利主义思想贯彻于对紧急避险制度的构建之中，首次承认了紧急避险的普遍适用性，从而也首次将紧急避险视为了真正意义上的一般性抗辩事由。(137)当然，不容忽视的事实是，《模范刑法典》在紧急避险的问题上对于功利主义立场的全面采纳其实具有相当的偶然性。这种价值抉择绝非美国学界与司法判例通过长期学术探讨或实践总结所得出的结论，而毋宁很大程度上是威廉姆斯个人影响力的产物。只不过这种立场仍然契合了许多美国学者内心的功利主义道德哲学观，从而也对美国刑法学界造成了较为显著的影响，并由此极大地推动了从功利主义角度诠释紧急避险制度的学术见解的形成和发展。 (二)各州的立法与司法实践 无可否认，《模范刑法典》对于美国刑事法律的法典化运动有着重大影响，绝大多数州的刑法典都是在《模范刑法典》的基础上发展而来。然而，引人注目的是，在对紧急避险的规定上，各州却极少遵从《模范刑法典》所建议的功利主义模式。事实上，迄今为止只有内布拉斯加和宾夕法尼亚两个州在其刑法典中采纳了《模范刑法典》对紧急避险的规定。(138)夏威夷州对于紧急避险的规定虽然与《模范刑法典》大体类似，但也还是特别要求只有在面临紧迫的危险时才能实施避险行为。(139)其他明文规定了紧急避险的各州法律也大多将危险的紧迫性作为紧急避险的成立条件。除此之外，各州法律对紧急避险的规定中还有许多难以用功利主义解释的限制。例如，纽约、科罗拉多、特拉华、俄勒冈、田纳西以及得克萨斯等州要求所保护的法益“明显超过”所损害的利益，只有当避险行为“不会被任何人视为不当”时，才能通过紧急避险合法化。在亚利桑那、肯塔基、密苏里以及威斯康星等州，故意杀人和故意伤害等严重侵犯被害人人身权利的行为不可能构成紧急避险。显而易见，这些州的立法实践都与《模范刑法典》倡导紧急避险普遍适用性的初衷背道而驰： 首先，如前文所述，美国绝大多数州的刑事立法以及司法判例均认为，一所欲避免之危险的紧迫性属于紧急避险不可或缺的成立要件。不仅如此，美国立法和司法机关对于危险的紧迫性还采用了极为严格的理解。在其看来，只有当对合法权益的威胁迫在眉睫，从而致使行为人必须当机立断时，才能肯定存在着可以通过紧急避险加以避免的紧迫危险。即便行为人若不马上采取行动就难以防止稍后发生危害结果，但是，只要危害结果尚不至于立刻出现，便难以肯定危险的紧迫性。换言之，能够通过紧急避险避免的，原则上只能是明确而直接的具体危险，并不包括德国刑法中所承认的“持续性危险(Dauergefahr)”。例如，航行中的货船偶然发现有其他遇难船只的旅客聚集在附近的岛礁上。由于暴风雨的影响以及自身通讯装备的欠缺，货船无法靠近岛礁，也无法通知其他船只或管理部门。如若此时货船船长为挽救落难旅客将运载的部分货物放在海面使其漂向岛礁，则其行为侵犯了货物所有权人的财产法益，且无法通过紧急避险合法化。虽然落难旅客缺衣少食、困饿交加，若船长不对之加以救济就难以避免在一段时间之后出现伤亡，然而，只要伤亡结果不会立即出现，便并不存在“紧迫”危险。这种对危险紧迫性的严格限制显然并非功利主义思想的体现。从功利主义立场出发，只要避险行为维护了更为重要的利益，就应当肯定其可以构成紧急避险。至于危险的紧迫程度，至多只是利益权衡中的一个因素而已，不应具有排除紧急避险的功能。事实上，美国刑事立法与司法中对于危险紧迫性的强调，毋宁传承自普通法从心理强制角度诠释紧急避险的传统见解。在早期普通法中，避险行为人之所以不应受到处罚，是因为其面临紧迫的危险时无法自主进行意志决定。这种思想当然无关乎功利主义。(140) 其次，诸多州要求所保护利益“明显”大于所损害利益的立法限制虽然并未完全摆脱利益权衡的基本思路，但却也同样偏离了功利主义的理论立场。因为，若单纯立足于功利主义，但凡避险行为所保护的利益大于所损害的利益时，就应当肯定其是有益于社会的合法行为，足以通过紧急避险合法化。至于所保护利益相对于所损害利益的优越程度，即其在何种程度上超过了后者，则不应是功利主义关心的重点。据此，从功利主义的角度其实难以论证，为何只有在避险行为所保护的利益“明显”超过所损害的利益时才能构成紧急避险。特别是上述纽约等州的司法判例还认为，这里的“明显”超过意味着行为人所保护的利益必须如此显著地优于其所损害的利益，以至于避险行为不会被任何人视为不当。这种对法律规定的严格解释事实上就导致在这些州，只有当避险行为人所损害的法益极为轻微时，才存在认定紧急避险的可能性。(141)在侵犯被害人重大人身法益乃至生命的场合，自然便没有承认紧急避险的余地。亚利桑那等州更是通过刑事立法明确将重大人身法益和生命法益设为紧急避险不可触及的禁区。这种对于利益权衡以及紧急避险适用范围的严格限制，当然也难以从功利主义哲学中寻得合理解释。 (三)联邦法院的司法实践 如前文所述，美国联邦法律中并未规定紧急避险，但是，绝大部分联邦法院仍然承认其是抗辩事由。然而，与《模范刑法典》推崇的功利主义模式相反，紧急避险在美国联邦法院判例中的适用范围也极其有限。实际上，联邦法院对紧急避险的适用比各州法院更为严格： 美国联邦最高法院虽然在1921年的判决中就曾暗示，为保全自己生命从失火的监狱逃跑的行为人不受处罚，但是，迄今为止，其却没有在任何一起案件中援引紧急避险免除行为人的刑事责任。在其于1980年判决的“United States诉Bailey”案中，联邦最高法院详细探讨了紧急避险(以及被迫行为)的问题，但最终仍然认定为使自己免受人身侵犯而越狱的行为人不能构成紧急避险。因为没有证据表明行为人在成功越狱摆脱危险之后，主动尝试投案自首将自己再度置于司法机关的支配之下。在判决意见中，布莱克门(Blackmun)法官主张，紧急避险的正当化根据在于“恶害相抵”，因此，行为人未投案自首应当只是利益权衡的因素之一，不能据此否定紧急避险的适用。然而，这种基于功利主义的理解却未能获得其他法官的认同。相反，法院认为，既然立法者已经通过设置相应构成要件体现出了处罚越狱行为的意志决定，履行自首义务就是认定抗辩事由必不可少的前提条件。相比功利权衡而言，立法者的意志才具有决定意义，因为联邦法院只能解释、适用法律，不能制定新的法律。(142)在2001年的“United States诉Oakland Cannabis Buyers’Coop.”案中，联邦最高法院重申了这一立场，并据此认为出于医用目的生产、持有和分派大麻的行为也不能通过紧急避险合法化，否则将违反立法者刻意设置的禁止规范。在该案判决中，联邦最高法院再次体现出了对紧急避险极为保守的态度。其不仅质疑联邦法院是否有权将联邦法律未明文规定的紧急避险视为抗辩事由，更是着重强调，自己从未认为紧急避险可以使违反联邦法律的行为正当化。因为适用紧急避险难免要进行社会利益权衡，而这种权衡原本应当属于立法者的职责。正是在这个意义上，美国联邦最高法院再度明确指出，联邦法院只能适用法律，无权立法。(143) 相比之下，其他联邦法院的立场显得较为缓和。然而，即便在这些联邦法院的判例中，紧急避险也只是在极其例外的情况下才能得以适用。虽然与紧急避险相关的案件很多，法院也经常就相应问题进行比较详细的论述，但是仔细考察这些判决就会发现，在绝大多数情况下，法院其实都只是在以各种事实上或者法律上的理由否定紧急避险的成立而已。(144)例如，几乎所有的公民不服从案件都被联邦法院视为不符合紧急避险的成立要件。因为在这些案件中不存在紧迫的危险，行为人的抗议举动不适于改变国家的法律或政策，也并非别无选择的最轻微方式。部分司法判决甚至明确承认，在公民不服从案件中适用紧急避险虽然理论上是可以想见的，但是实际案件却几乎绝无可能满足紧急避险的成立条件。(145)受联邦最高法院上述两个判决的影响，越狱以及出于医疗目的使用大麻等行为也原则上不能通过紧急避险合法化。(146)其他案件中，行为人还往往由于未能提供充分的证据而无法主张紧急避险。(147)虽然根据部分司法判例，为防御或阻止他人侵害而非法持有武器的，不具有违法性。(148)但必须指出的是，这类案件在美国刑法中难以成为适用紧急避险的例证。因为在这些案件中，紧急避险并非作为独立的抗辩事由，而是与其他例如被迫行为和正当防卫等抗辩事由共同作用才能产生使行为人的行为合法化的效果。此时紧急避险与被迫行为和正当防卫被联邦法院整合为所谓的“正当化抗辩”加以适用，不再彼此区分开来。(149)即便如此，这种非法持有枪支的行为也还是只能在极其例外的情况下才能被合法化。 由此可见，美国各级联邦法院对于紧急避险的适用其实都非常严格，几乎从不单纯依据功利主义式的利益权衡肯定紧急避险的成立。其原因在于，联邦法院(尤其是联邦最高法院)极为重视法安定性，不愿做出至少表面上看来违反立法者意志的判决：刑法中的构成要件毫无疑问地表明了立法者希望禁止相应行为的意愿，法院适用紧急避险使符合构成要件的行为合法化，便难免导致损害法安定性的危险。(150)由此也就不难理解，为何联邦最高法院在个案中一再拒绝在不同的恶害之间进行权衡，并反复强调在利益冲突时应当由立法者来决定哪方权益应当优先受到保护。正因如此，今天联邦法院对于紧急避险的态度与美国学者阿诺德斯(Arnolds)和嘉兰(Garland)在20世纪70年代观察到的情况其实并无不同：“由于缺少对紧急避险的法律规定，刑事案件的被告人必须在保守的联邦法院面前不懈努力，以期争取法官指示陪审团考虑这种抗辩事由。”(151)美国学者卢班(Luban)也正确地观察到，在美国司法实务中，适用紧急避险的请求几乎毫无例外地被联邦法院否决，在暴力犯罪中，甚至根本没有提出紧急避险的余地。(152) (四)特殊问题：对生命的紧急避险 在与紧急避险相关的诸多问题中，对生命的紧急避险历来是刑法学界关注的重点。所谓对生命的紧急避险是指，行为人在迫不得已的情况下通过牺牲无辜被害人的生命保全自己或他人生命的情形。此时的避险行为是否能够通过紧急避险合法化，就是值得深入探讨的难题。美国学界对此也有着诸多讨论，而美国刑事立法与司法判例在这一关键问题上也同样体现出了反功利主义的立场。 1.学说现状 如前文所述，《模范刑法典》的作者出于纯粹的功利主义立场，极力主张侵犯他人生命的避险行为也可以合法化。其认为，刑法中故意杀人罪原本就旨在挽救生命，行为人的杀害行为固然造成了被害人的死亡，但是，如果能够通过这种方式保全多数人的生命，则杀害行为实际上促进了故意杀人罪所欲保护的利益。每个生命的价值都是平等的，故而“获救生命相对所牺牲之生命的数量优势必然应当使杀害行为在法律上正当化”。(153)然而，值得注意的是，虽然美国学者大多也从功利主义角度理解刑法中的紧急避险制度，但却极少有论者将功利主义式的利益权衡贯彻在对生命的紧急避险中。特别是几乎没有学者如《模范刑法典》的建议一般，单纯通过所保护和所牺牲生命的数量对比主张对生命的紧急避险的正当性。相反，绝大多数美国刑法学者都只是在危险共同体的场合才肯定损害他人生命的避险行为可以通过紧急避险合法化，另一部分学者则将对生命的紧急避险的正当化范围限制在取得被害人同意或者符合被害人推定的意志的场合。(154)显然，后一种立场其实已经是立足于康德哲学，强调将人作为目的而非手段，并在尊重被害人自主决定权的基础上发展而来的学说，其已经并不符合功利主义思想。 2.立法与司法判例 在美国的刑事立法与司法实务中，《模范刑法典》的作者们上述关于对生命的紧急避险的功利主义式论证更是从未获得认同。在州层面，如前所述，许多州的刑法规定直接将故意杀人行为排除在紧急避险的适用范围之外，因此在这些州，对生命的紧急避险不可能合法化。在其他州，虽然刑事立法并未明确否定对生命的紧急避险的合法性，但司法判例却大体上持相同立场。例如，加利福尼亚州刑法中并不存在对紧急避险的限制性规定，但该州最高法院却仍然在判决中明确指出，对生命的紧急避险不能被正当化，因为“让被告人决定何时必须通过杀害无辜者挽救自身生命，是无法接受的”。(155) 在联邦层面，美国联邦法院也从未明确承认侵害生命法益的行为可以通过紧急避险合法化。1810年，大法官利文斯顿(Henry B.Livingston)在纽约巡回法院的判决中曾经提及，若迫不得已只能通过违反法律来挽救生命，则对于谋杀行为也存在适用紧急避险的可能性。但是仔细考察就会发现，在该案中，利文斯顿法官其实是将紧急避险理解为责任阻却事由(excuse)，而非正当化事由，故而本案判决其实无法成为对生命的紧急避险可以合法化的例证。(156)美国联邦法院迄今为止唯一一次详细探讨对生命的紧急避险，还属1842年对“United States诉Holmes”案的判决。在该案中，美国船只William Brown号触冰沉没，部分幸免于难的船员和乘客搭乘救生艇在大洋上寻求救援。然而，由于艇上人数远超救生艇额定载客量，而且救生艇上有个直径约1.5英寸的漏洞，海水不停渗入艇内，艇上人员很快又重新陷于危险之中。虽然艇上的船员和乘客持续使用桶子等工具排水，苦苦支撑了长达24小时之久，但是，随后海上天气开始恶化，风雨大作，救生艇附近海面也出现了越来越多的浮冰，情况越来越危急。为了避免救生艇沉没导致全艇人员集体遇难，霍姆斯(Holmes)以及艇上的其他船员们将十余名乘客抛入海中，以减轻救生艇的重量。通过牺牲这些乘客，救生艇上的船员和其他乘客终于缓解了危机，并最终获救。之后，霍姆斯被以故意杀人罪起诉，其与辩护律师则主张，对乘客的杀害行为应当构成紧急避险。美国宾夕法尼亚东区巡回法院对这起著名案件进行了审理，在判决书中，大法官鲍德温(Henry Baldwin)驳回了霍姆斯及其律师的辩护意见。虽然鲍德温法官肯定了紧急避险在特殊条件下可以具有正当化效力，也承认霍姆斯和其他船员的行为确实拯救了救生艇上剩余人员的生命，但在其看来，对乘客的杀害行为却并不能被评价为紧急避险。因为船员与乘客的法律地位并不相同，船员负有义务保障乘客的安全，在面临危险需要牺牲时，应当首先牺牲船员的利益而非乘客的生命。虽然案发时情况危急，但这种危及生命的紧急状况并不使船员和乘客陷入法律无从管辖的自然状态。因此，即使只能通过抛弃救生艇上的部分人员挽救其他成员，也应当——在确保救生艇能够航行的必要前提下——优先牺牲船员。若不得已必须在船员之间或者乘客之间选择，则应当通过抽签的方式公平地确定被害人以及牺牲的次序。(157) 后世学者们对于本案判决存在不同的解读。部分论者认为，本案判决结果表明，牺牲无辜者生命的行为不能构成紧急避险，但也有论者主张，鲍德温法官在论述中并未完全否认对生命的紧急避险合法化的可能性，只是要求即便在生死攸关的紧急状态中，对无辜被害人的选择也必须考虑当事人之间的法律关系并遵循特定的程序。本文此处无需深入探讨相关争论，因为，即使认为本案判决保留了对生命的紧急避险在特定条件下的合法可能性，这也显然并非基于功利主义权衡的结果。纵观判决全文，获救生命与所牺牲生命的数量关系甚至根本不是鲍德温法官所考量的因素。相反，其所强调的毋宁是在生死关头如何维护法秩序以及当事人的平等权利：一方面，判决书明确指出，虽然杀害行为有时可以正当化(例如正当防卫)，但却只有法律才能确定相应的前提条件、认定杀害行为何时才能合法化。判决理由对当事人之间法律关系的强调当然也同样体现着对法安定性的追求。另一方面，通过抽签确定被害人的解决方案无疑体现着权利平等的思想。因为唯有如此才能最大限度地避免偏见、压制、暴力或冲突，从而实现公平正义。此外，值得注意的是，鲍德温法官在判决中明确指出，如果被害人自愿参与抽签，在抽中不利于自己的结果时却试图反悔的，其他人可以强行执行抽签结果。这表明其也考虑到了抽签程序不能顺利进行时的应对方案，并基于“禁止反言”原则要求被害人承担其所自愿担负的风险。然而，尽管如此，鲍德温法官却——极可能是刻意地——并未声明，倘若被害人自始反对参加抽签，便可以由他人代行抽签并执行对被害人不利的抽签结果。应当认为，判决书对于该问题的沉默在某种程度上也体现出了对当事人意志自由的尊重。这同样并非功利主义的立场。 如果说本案判决尚未直接否定对生命的紧急避险的合法可能性的话，近现代以来，美国联邦法院的其他判例和部分联邦法官则采取了更为彻底的立场。虽然除了本案之外，美国联邦层面再无详细探讨对生命的紧急避险的判例，但是部分联邦法院却在判决中附带指出，对生命的紧急避险无法正当化，诸多联邦法官也在著述中表达了类似见解。例如，联邦第一巡回上诉法院就曾在判决中断言，侵犯无辜被害人生命的行为“绝对(never)”不能构成紧急避险，(158)著名大法官卡多佐(Benjamin N.Cardozo)更是在对上述霍姆斯案的评析中率直地论断：“在两人或多人生命面临共同危险时，任何一方都无权通过杀害他人挽救其他生命。将人予以丢弃的法则并不存在。”在其看来，如果救生艇上无人或者没有足够多的成员愿意通过自我牺牲挽救其他成员，则所有成员都只能接受自己的命运。(159)这些论述均间接表明，美国联邦法院并不承认对生命的紧急避险可以合法化。时至今日，如前所述，联邦法院在对紧急避险的适用上更是愈发保守和谨慎。因此，几乎不可能认为其会在个案中基于功利主义式的价值权衡肯定侵犯无辜被害人生命的行为能够构成紧急避险。 四、余论 综合全文所述，虽然在美国并不存在为全部52个司法体系所一致认可的对紧急避险的规定，但是，大体上还是可以从美国的刑事立法和司法判例中归纳出认定紧急避险所应当具备的前提条件：首先必须存在紧急势态，即客观上必须存在正在发生的、无法以其他更为轻微的方式避免的危险，或者至少行为人要合理相信存在着这样的危险。而且这种危险不能是由行为人自己有责地引起。其次，就避险行为而言，其必须是避免危险的必要措施，或者至少行为人要对此怀有合理的确信。此外，避险行为所保护的利益必须大于或者甚至明显大于其所损害的利益，而且立法者不能事先已经决定在这种利益权衡中何种利益应当优先受到保护。最后，根据通说的见解，行为人还必须具备避险意识，其必须是出于保护合法权益的意思实施避险行为。 美国社会和美国法律体系深受功利主义思想影响，与此相应，当前也确实有许多美国学者认为，紧急避险正是基于功利主义哲学才成为正当化抗辩事由。然而，这种见解其实并不妥当。就其在普通法中的发展历史而言，紧急避险原本并非功利主义的产物，其毋宁是出于对行为人所受心理强制的体认或者基于维护公共秩序的必要才被认定为刑法抗辩事由。不仅如此，今天美国联邦法院和各州有关紧急避险的司法与立法实践也展现出了不同于功利主义学说的图景。从刑事立法的角度来看，《模范刑法典》第3.02条所建议的对紧急避险的功利主义立法模式几乎未能在美国获得认同。在司法实务方面，自20世纪以来，美国各级联邦法院也几乎从未在具体案件中援引紧急避险排除行为人的刑事责任。出于维护法安定性的考虑，美国联邦最高法院甚至根本不愿意在个案中进行功利主义式的利害权衡。在对生命的紧急避险这一特殊问题上，《模范刑法典》的功利主义立场也同样不为美国立法者和司法判例所采纳。尽管学界亦存在着不同见解，但美国迄今为止的刑事立法与司法实务却原则上均否定了对生命的紧急避险的合法可能性。 正确认识美国刑事立法和司法实务这种背弃功利主义、严格限制紧急避险适用范围的基本立场具有较为重要的理论意义。在美国，这种认识有助于解决营救酷刑的难题。自9·11恐怖袭击以来，美国学界就营救酷刑的合法化问题展开了激烈的论战。其中一部分论者立足于纯粹的功利主义立场，认为警察为制止恐怖袭击对恐怖分子施加酷刑逼取必要信息(例如定时炸弹的下落)的行为也维护了更为重大的利益，足以通过紧急避险合法化。(160)然而，既然功利主义思想无法契合美国对于紧急避险的立法与司法实践，这种见解便难言妥当。事实上，营救酷刑在许多州都无法符合紧急避险的前提条件。酷刑本身以向被害人施加巨大的肉体痛楚为前提，而在亚利桑那等州，严重侵犯他人身体的行为却不得通过紧急避险合法化。此外，围绕营救酷刑的巨大争议本身就表明，其所保护的权益无法如此“明显”地超过其所损害的利益，以至于营救酷刑“不会被任何人视为不当”。因此，在纽约等州，营救酷刑也同样不能构成紧急避险。在联邦层面的结论大体相同。考虑到联邦法院对适用紧急避险的谨慎态度，也难以认为其会贸然将具有巨大争议的营救酷刑认定为紧急避险并由此确定其合法性。 对于我国学界而言，深入揭示美国有关紧急避险的立法和司法实践有助于反思我国通说从功利主义角度理解紧急避险的理论立场。功利主义思维过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性，消解了不同主体之间的权益界限。因此，将功利主义作为紧急避险的正当化依据忽视了避险行为对被害人自主决定权和法安定性的侵犯，容易不当扩张紧急避险的适用范围。在涉及生命这种不可替代、无法恢复且具有高度个人专属性的重大法益时，功利主义式的利益权衡也必然陷于进退维谷的窘境。由此也就不难理解，为何即便是深受功利主义影响的美国刑事立法和司法实务也对紧急避险的功利主义化保持了高度的警醒，明显体现出了严格限制紧急避险的价值倾向。在本文看来，虽然美国和我国刑法中的紧急避险都表现为牺牲较小权益保护较大利益，但这并不意味着功利主义是诠释紧急避险制度的唯一选择。相比功利主义模式而言，立足于社会连带责任或者说社会团结义务论证紧急避险的正当化依据是更为妥当的见解。从这种理论立场出发，紧急避险之所以能够成为违法阻却事由，是由于所有理性人都会同意“紧急状况下可以通过牺牲无辜第三人较小权益保全自身重大法益”这一行为规则。析言之，在思考有关紧急避险的行为规则时，理性人必须考虑两方面的因素：一方面，基于自利的本性，每个理性人都会希望自己在遭遇危险时能够通过损害他人的利益保全自身法益，故而会赞同避险行为的正当化。但是另一方面，理性人也会考虑到，在紧急事态中，自己也有可能处于无辜第三人的位置，必须承受他人避险行为给自己造成的损失。此时理性人当然又都不希望自己的重大利益受到避险行为人的侵犯，从而必然要限制避险行为的攻击权限。综合权衡这两方面，为了能在最坏的情况下也保全自身的基本利益，特定限度内的紧急避险就成为了所有理性人都会认同的普遍规则。由此，每个人都获得了在紧急状态中损害他人较小权益维护自己重大利益的权利，但同时也都承诺在他人重大利益遭遇危险时负担一定的团结义务，对侵犯自身较小权益的避险行为加以容忍。正是这种团结义务使得避险行为成为了合法的权利行为。 基于这种立场，美国与我国紧急避险制度中诸多从功利主义角度难以解释的要件或特点就不再成为特别的难题。例如，自利的理性人当然不会允许他人随意侵犯自己的利益，其只有在迫不得已的紧急状态中才会愿意承担团结义务，故而紧急避险必然要求所保护的法益已经陷入紧迫的危险。再如，自利的理性人只有在为保全他人重大利益时才会允许避险行为人侵犯自己较小的权益，故而认定紧急避险必然以所保护的利益(明显)大于所损害的利益为前提。最后，据此也可以解释为何侵犯他人生命法益的避险行为无法通过紧急避险合法化。虽然理性人自愿在特定条件下负担一定的团结义务，但这种团结义务却有着严格的限度。自利的理性人之所以会认可紧急避险的行为规则，是因为这种彼此相互保障的最低限度的团结义务对其而言利大于弊：其虽然必须容忍侵犯自己较小权益的避险行为，但(将来)却同样可以在遭受危险时要求他人承担社会团结义务，从而保全自己的重大法益。既然如此，其便绝然不会自愿容忍危及自身生命的避险行为。因为生命是一切法益的基础，一旦失去了生命，任何人都再无可能保全自身的其他重大利益。由此可见，对生命的紧急避险与自利的理性人自愿承担团结义务的初衷背道而驰，其不可能成为理性人普遍认同的行为规则，因而也就无法正当化。不论此时避险行为能够拯救多少人的生命，都无法改变此处的结论。因为对生命的紧急避险不能正当化的根本原因并不在于所损害和所保护的生命法益之间的权衡，而仅在于其无法基于理性人的普遍同意成为合法行为。 注释： ①参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第781页；陈兴良：《刑法哲学》(修订第二版)，中国政法大学出版社2000年版，第119页。 ②参见王钢：“紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度——兼论紧急避险的正当化根据”，《中外法学》2011年第3期，第9～25页。 ③See Reniger v.Fogossa,1 Pl.Com.1,18(1551). ④See Francis Bacon,The Elements of the Common Laws of England(London:Printed by the Assigns of I.More Esq.,1636),pp.25～29. ⑤See Matthew Hale,The History of Pleas of the Crown,vol.I(London:Printed for F.Gyles,T.Woodward and C.Davis,1736),pp.53～56. ⑥See William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,vol.IV(Oxford:Clarendon Press,1769),pp.27～32. ⑦See James Fitzjames Stephen,A History of the Criminal Law of England,vol.II(London:Macmillan and Co.,1883),pp.105～110. ⑧See P.R.Glazebrook,The Necessity Plea in English Criminal Law,30 Cambridge L.J.87(1972). ⑨例如，在早期美国法中，正当防卫被视为紧急避险的一种情形。美国司法判例直到1919年才将二者区分开来。对此可参见State v.Wooton,Crim.No.2685(Cochise City,Ariz.,1919)。 ⑩See Joshua Dressler,Understanding Criminal Law(Newark:Matthew Bender & Company,5[th] edition.,2009),p.291. (11)See The William Gray,29 F.Cas.1300,1302(C.C.C.D.N.Y.1810). (12)See United States v.Ashton,24 F.Cas.873,874(C.C.D.Mass.1834). (13)See United States v.Reed,86 F.308,311(C.C.S.D.N.Y.1897). (14)See Mitchell v.Harmony,54 U.S.115(1851). (15)See Baender v.Barnett,255 U.S.224,226(1921). (16)See Suroccov.Geary,3 Cal.69,73(1853). (17)See Seavey v.Preble,64 Me.120(1874). (18)See State v.Wray,72 N.C.253,255～256(1875). (19)See State v.Jackson,71 N.H.552(1902). (20)参见前注⑨。 (21)See Shaun P.Martin,The Radical Necessity Defense,73 U.Cin.L.Rev.1527,1535(2005). (22)See Final Report of the National Commission on Reform of Federal Criminal Laws §601(1971),Comment. (23)See Sanford H.Kadish,Fifty Years of Criminal Law:An Opinionated Review,87 Cal.L.Rev.943,967(1999).在《模范刑法典》颁布之前，仅有威斯康星州明文规定了紧急避险(参见Wis.Stat.Ann.§939.47)。 (24)如此规定的有阿肯色(Ark.Code Ann.§5-2-604)、科罗拉多(Colo.Rev.Stat.Ann.§18-1-702)、特拉华(Del.Code Ann.tit.11,§463)、夏威夷(Haw.Rev.Stat.Ann.§703-302)、肯塔基(Ky.Rev.Stat.Ann.§503.030)、内布拉斯加(Neb.Rev.Stat.Ann.§28-1407)以及俄勒冈州(OR.Rev.Stat.§161.200)。 (25)如此规定的有阿拉斯加(Alaska Stat.§11.81.320)、伊利诺斯(720 Ill.Comp.Stat.Ann.5/7-13)、新泽西(N.J.Stat.Ann.§2C:3-2a)、田纳西(Tenn.Code Ann.§39-11-609)、得克萨斯(Tex.Penal Code Ann.§9.22)和威斯康星州(Wis.Stat.Ann.§939.47)。 (26)如此规定的有亚利桑那州(Ariz.Rev.Stat.Ann.§13-417)。 (27)如此规定的有缅因(17-A Me.Rev.Stat.Ann.§103)与新罕布什尔州(N.H.Rev.Stat.Ann.§627:3)。 (28)如此规定的有密苏里(Mo.Rev Stat.§563.026)、纽约(N.Y.Pen.Law §35.05 2)以及宾夕法尼亚州(18 Pa.Cons.Stat.Ann.§503)。 (29)See United States v.Simpson,460 F.2d 515(9[th] Cir.1972); United States v.Crown,2000 U.S.Dist.LEXIS 7443(S.D.N.Y.2000). (30)See American Law Institute,Model Penal Code and Commentaries(Philadelphia:The American Law Institute,1985),Comment to §3.02,p.11. (31)See United States v.DeChristopher,695 F.3d 1082,1096(10[th] Cir.2012); United States v.Baker,508 F.3d 1321,1325(10[th] Cir.2007). (32)See United States v.Maxwell,254 F.3d 21,27(1[st] Cir.2001); United States v.Aguilar,883 F.2d 662,693(9[th] Cir.1989); United States v.Schoon,971 F.2d 193,195(9[th] Cir.1992); United States v.Turner,44 F.3d 900,902(10[th] Cir.1995). (33)See United States v.Cassidy,616 F.2d 101,102(4[th] Cir.1979); United States v.Jacobs,704 F.Supp.629(E.D.N.C.1988). (34)See United States v.Grainger,239 Fed.Appx.188,190(6[th] Cir.2007).这些标准主要是由第六巡回上诉法院所主张。其实际上是将非法持有枪支的正当化条件加以普遍化，并认为紧急避险也要符合这些条件。 (35)See State v.Cole,403 S.E.2d 117,119(S.C.1991); United States v.Milligan,17 F.3d 177,181(6[th] Cir.1994)；同上注。 (36)See Paul H.Robinson,Criminal Law Defenses,vol.II(St.Paul:West Publishing,1984),p.47. (37)See Cyr v.State,887 S.W.2d 203(Tex.App.1994); State v.O'Brien,784 S.W.2d 187(Mo.App.1989). (38)See United States v.Schoon,971 F.2d 193,197(9[th] Cir.1991). (39)See United States v.Bailey,444 U.S.394,409～410(1980). (40)See Wis.Stat.Ann.§939.47. (41)See State v.Anthuber,549 N.W.2d 477(Wis.App.1996). (42)See State v.Hamdan,665 N.W.2d 785,795(Wis.2003). (43)See Daniel E.Hall,Criminal Law and Procedure(Stamford:Cengage Learning,6[th] edition.,2012),p.257. (44)See United States v.Schulte,7 F.3d 698(11[th] Cir.1993); United States v.Salgado-Ocampo,159 F.3d 322,325～327(7[th] Cir.1998); United States v.Nolan,700 F.2d 479,484 n.1(9[th] Cir.1983). (45)See United States v.Newcomb,6 F.3d 1129(6[th] Cir.1993). (46)参见前注(30)，American Law Institute书，第16页。 (47)See State v.Reese,272 N.W.2d 863,866(Iowa 1978); State v.Walton,311 N.W.2d 113,114～115(Iowa 1981); Commonwealth v.Garuti,504 N.E.2d 357,565(Mass.App.1987). (48)参见前注⑩，Joshua Dressler书，第193页。 (49)See N.Y.Pen.Law §35.05 2; Del.Code Ann.tit.11,§463; Mo.Rev.Stat.§563.026 1; Colo.Rev.Stat.Ann.§18-1-702(1); 720 Ill.Comp.Stat.Ann.5/7-13. (50)参见前注(36)，Robinson书，第35页。 (51)See Ark.Code Ann.§5-2-604(c); Haw.Rev.Stat.Ann.§703-302(2); Ky.Rev.Stat.Ann.§503.030(2); 17-A Me.Rev.Stat.Ann.§103 2; Neb.Rev.Stat.Ann.§28-1407(2); N.H.Rev.Stat.Ann.§627:3 II; 18 Pa.Cons.Stat.Ann.§503(b). (52)参见前注(30)，American Law Institute书，第17页。 (53)参见前注(36)，Robinson书，第57页。 (54)See Wayne R.LaFave,Criminal Law(St.Paul:West Publishing,5[th] edition.,2010),p.563. (55)See United States v.Cervantes-Flores,421 F.3d 825,829(9[th] Cir.2005). (56)参见前注(32)，United States v.Maxwell。 (57)See Commonwealth v.Lindsey,489 N.E.2d 666,667(Mass.1986); State v.Dansinger,521 A.2d 685,688(Me.1987); People v.Craig,585 N.E.2d 783,787(N.Y.App.1991); Downs v.State,244 S.W.3d 511,516(Tex.App.2007). (58)See Smith v.State,874 S.W.2d 269,273(Tex.App.1994). (59)See Andrews v.People,800 P.2d 607,611(Colo.1990). (60)See State v.Howley,920 P.2d 391,396(Idaho 1996). (61)See State v.Warshow,410 A.2d 1000,1002(Vt.1979). (62)See People v.Henderson,583 N.E.2d 1187,1191(Ill.App.1991); State v.Cozzens,490 N.W.2d 184,189(Neb.1992); Commonwealth v.Markum,541 A.2d 347,349(Pa.1988); State v.Fee,489 A.2d 606,607(N.H.1985). (63)See State v.Champa,494 A.2d 102(R.I.1985); State v.W.M.S.,465 S.E.2d 580(S.C.App.1995); State v.Korn,224 P.3d 480(Idaho 2009); Davis v.State,18 So.3d 842(Miss.2009); People v.Richards,269 Cal.App.2d 768,778(1969); Commonwealth v.Leno,616 N.E.2d 453,456(Mass.1993); Marquardt v.State,882 A.2d 900,924(Md.Spec.App.2005). (64)See United States v.Seward,687 F.2d 1270,1276(10[th] Cir.1982). (65)See United States v.Maxwell,254 F.3d 21,28(1[st] Cir.2001). (66)See United States v.Milligan,17 F.3d 177,181(6[th] 1994). (67)See United States v.Bailey,444 U.S.394,410(1980). (68)See United States v.Schulte,7 F.3d 698,701(11[th] Cir.1993). (69)See United States v.Burton,894 F.2d 188,191(6[th] Cir.1990). (70)See United States v.Quilty,741 F.2d 1031,1033(7[th] Cir.1984). (71)See United States v.Sued-Jimenez,275 F.3d 1,7(1[st] Cir.2001 ). (72)See United States v.Maxwell,254 F.3d 21,28～29(1[st] Cir.2001)；前注(70)；United States v.Kabat,797 F.2d 580,590～592(8[th] 1982); United States v.Dorrell,758 F.2d 427,432(9[th] Cir.1985)；前注(64)；United States v.Montgomery,772 F.2d 733,736～737(11[th] Cir.1985). (73)See United States v.Schoon,971 F.2d 193,198～199(9[th] Cir.1992). (74)See United States v.Sahakian,453 F.3d 905,911(7[th] Cir.2006). (75)See United States v.Mowat,582 F.2d 1194,1208(9[th] Cir.1978). (76)See United States v.Salgado-Ocampo,159 F.3d 322,327(7[th] Cir.1998). (77)See Stodghill v.State,892 So.2d 236(Miss.2005). (78)参见前注(32)，United States v.Maxwell; 前注(64)；United States v.DeChristopher,2009 U.S.Dist.LEXIS 106869,11(D.Utah 2009). (79)See N.Y.Pen.Law §35.05 2; People v.Eaddy,581 N.Y.S.2d 481,483(N.Y.App.Div.1992); People v.Craig,585 N.E.2d 783,786(N.Y.App.1991). (80)See Peter D.W.Heberling,Justification:The Impact of the Model Penal Code on Statutory Reform,75 Colum.L.Rev.914,927(1975). (81)See Ark.Code Ann.§5-2-604(a)(1); Colo.Rev.Stat.Ann.§18-1-702(1); Del.Code Ann.tit.11,§463; Mo.Rev.Stat.§563.026 1; OR.Rev.Stat.§161.200(1)(a). (82)See State v.Jacobs,371 So.2d 801,802(La.1979); Commonwealth v.O'Kane,760 N.E.2d 291,295(Mass.App.2001). (83)See Dubber,Einführung in das US-amerikanische Strafrecht,2005,S.148. (84)See Haw.Rev.Stat.Ann.§703-302(1)(a); Ky.Rev.Stat.Ann.§503.030(1); 17-A Me.Rev.Stat.Ann.§103 1; Neb.Rev.Stat.Ann.§28-1407(1); N.H.Rev.Stat.Ann.§627:3 I; 18 Pa.Cons.Stat.Ann.§503(a). (85)See Ariz.Rev.Stat.Ann.§13-417 A; 720 Ill.Comp.Stat.Ann.5/7-13; Tenn.Code Ann.§39-11-609(1); Tex.Penal Code Ann.§9.22(1)；前注(40)。 (86)See Bozeman v.State,714 So.2d 570,572(Fla.App.1998); Reed v.State,2012 Fla.App.LEXIS 4999,7(Fla.App.2012). (87)参见前注(33)。 (88)参见前注(31)。 (89)参见前注(32)。 (90)参见前注(71)；United Sates v.Ayala,289 F.3d 16,26(1[st] Cir.2002)。 (91)See United States v.Maxwell,254 F.3d 21,26(1[st] Cir.2001). (92)See United States v.Montgomery,772 F.2d 733,736(11[th] Cir.1985). (93)参见前注(33)，United States v.Cassidy。 (94)See United States v.Dorrell,758 F.2d 427,433～434(9[th] Cir.1985). (95)See United States v.Simpson,460 F.2d 515,518(9[th] Cir.1972). (96)See State v.Marley,509 P.2d 1095,1109(Haw.1973); Cleveland v.Anchorage,631 P.2d 1073,1079～1080(Alaska 1981)；前注(57)，State v.Dansinger; State v.Champa,494 A.2d 102,105(R.I.1985); Wilson v.State,777 S.W.2d 823,825(Tex.App.1989); State v.Cram,600 A.2d 733,735～736(Vt.1991). (97)参见前注(32)。 (98)See Ariz.Rev.Stat.Ann.§13-417A; Haw.Rev.Stat.Ann.§703-302(1)(a); 720 Ill.Com.Stat.Ann.5/7-13; Ky.Rev.Stat.Ann.§503.030(1); Neb.Rev.Stat.Ann.§28-1407(1)(a); 18 Pa.Cons.Stat.Ann.§503(a)(1); Ark.Code Ann.§5-2-604(a)(2); 17-A Me.Rev.Stat.Ann.§103; Mo.Rev.Stat.§563.026 1; N.H.Rev.Stat.Ann.§627:3 I. (99)See N.Y.Pen.Law §35.05 2; Colo.Rev.Stat.Ann.§18-1-702(1); Del.Code Ann.tit.11,§463; OR.Rev.Stat.§161.200(1)(b); Tenn.Code Ann.§39-11-609(2); Tex.Penal Code §9.22(2). (100)See People v.Brown,333 N.Y.S.2d 342,348～349(N.Y.1972). (101)See People v.Padgett,456 N.E.2d 795,(N.Y.App.1983). (102)See People v.Lovercamp,118 Cal.Rptr.110(Cal.App.1974). (103)参见前注(45)。 (104)See Raich v.Gonzales,500 F.3d 850,859～860(9[th] Cir.2007). (105)See Juarez v.State,2009 Tex.App.LEXIS 3762,12～13(Tex.App.2009). (106)See Ark.Code Ann.§5-2-604(a)(2); Colo.Rev.Stat.Ann.§18-1-702(1); Del.Cole Ann.tit.11,§463; 17-A Me.Rev.Stat.Ann.§103; No.Rev.Stat.§563.026 1; N.H.Rev.Stat.Ann.§627:3 I; N.Y.Pen.Law §35.05 2; OR.Rev.Stat.§161.200(1)(b); Tenn.Code Ann.§39-11-609(2); Tex.Penal Code §9.22(2). (107)参见前注(83)，Dubber书，第147页以下。 (108)See United States v.Dorrell,758 F.2d 427,430(9[th] Cir.1985); People v.Pepper,48 Cal.Rptr.2d 877,880(Cal.App.1996); In re Eichorn,81 Cal.Rptr.2d 535,539～540(Cal.App.1998). (109)See Nelson v.State,597 P.2d 977,980 n.6(Alaska 1979). (110)See People v.Gray,571 N.Y.S.2d 851,855(N.Y.City Crim.Ct.1991). (111)See United States v.Oakland Cannabis Buyers' Coop.,532 U.S.483,491,495 n.7(2001). (112)See Alaska Stat.§11.81.320(a)(2); Haw.Rev.Stat.Ann.§703～302(1)(c); Neb.Rev.Stat.Ann.§28-1407(1)(c); N.J.Stat.Ann.§2C:3-2 a; 18 Pa.Cons.Stat.Ann.§503(a)(3); Tex.Penal Code Ann.§9.22(3). (113)See N.Y.Pen.Law §35.05 2. (114)See Ark.Code Ann.§5-2-604(b); Colo.Rev.Stat.Ann.§18-1-702(2); Del.CodeArm.tit.11,§463; 17-A Me.Rev.Stat.Ann.§103 1; Mo.Rev.Stat.§563.026 2; N.H.Rev.Stat.Ann.§627:3 I; OR.Rev.Stat.§161.200(2). (115)See Bowen v.State,162 S.W.3d 226,229(Tex.Crim.App.2005); Juarez v.State,2009 Tex.App.LEXIS 2058,13～14(Tex.App.2009); Wood v.State,271 S.W.3d 329,334(Tex.App.2008). (116)See Humphrey v.Commonwealth,553 S.E.2d 546,550～552(Va.App.2001); State v.Crawford,521 A.2d 1193,1197～1199(Md.App.1987). (117)参见前注(30)，American Law Institute书，第13页。 (118)See State v.Williams,968 P.2d26,30(Wash.App.1998); State v.Poling,531 S.E.2d 678,685(W.Va.Sup.App.2000); State v.Ownbey,996 P.2d 510,512(Or.App.2000); State v.Ducheneaux,671 N.W.2d 841,845(S.D.2003). (119)See State v.Fell,52 P.3d 218(Ariz.App.2002). (120)See Larry Alexander,Lesser Evils:A Closer Look at the Paradigmatic Justification,24 L.& Phil.611,637～640(2005). (121)See Perry v.State,2008 Tex.App.LEXIS 6072,5～6(Tex.App.2008); Butler v.State,663 S.W.2d492,496(Tex.App.1983). (122)See Bowen v.State,162 S.W.3d 226,229～230(Tex.Crim.App.2005). (123)See Foxy.State,2006 Tex.App.LEXIS 7898,10(Tex.App.2006). (124)参见前注(30)，American Law Institute书，第14页。 (125)See Ariz.Rev.Stat.Ann.§13-417 C. (126)See Ky.Rev.Stat.Ann.§503.030(1) & §501.020(1). (127)See Mo.Rev.Stat.§563.026 1. (128)See Wis.Stat.Ann.§939.47 & §939.23(3). (129)See Etzel,Notstand und Pflichtenkollision im amerikanischen Strafrecht,1993,S.126. (130)See Commonwealth v.Weaver,511 N.E.2d 545,547(Mass.1987). (131)See Simmons v.Commonwealth,2004 Ky.App.Unpub.LEXIS 444,5～6(Ky.App.2004). (132)参见前注(54)，Wayne R.LaFave书，第559页。 (133)参见前注(36)，Paul H.Robinson书，第7、27页。 (134)参见前注(54)，Wayne R.LaFave书，第553页；参见前注(83)，Dubber书，第144页以下。 (135)See United States v.Schoon,971 F.2d 193,196(9[th] Cir.1991). (136)See Michael H.Hoffheimer,Codifying Necessity:Legislative Resistance to Enacting Choice-of-Evils Defenses to Criminal Liability,82 Tul.L.Rev.191,217～218(2007). (137)See Paul H.Robinson & Markus D.Dubber,The American Model Penal Code:A Brief Overview,10 New Crim.L.Rev.319,337(2007). (138)See Neb.Rev.Stat.Ann.§28-1407; 18 Pa.Cons.Stat.Ann.§503. (139)See Haw.Rev.Stat.Ann.§703-302. (140)参见前注(21)，Shaun P.Martin文，第1567～1579页。 (141)See Thomas H.Hawkins,Necessity as a Statutory Defense in Texas,3 Am.J.Crim.L.233,260(1975). (142)See United States v.Bailey,444 U.S.394,411,415 n.11(1980). (143)See United States v.Oakland Cannabis Buyers' Coop.,532 U.S.483,490,491 n.4,495 n.7(2001). (144)See Stephen S.Schwartz,Is There a Common Law Necessity Defense in Federal Criminal Law?,75 U.Chi.L.Rev.1259,1268(2008). (145)See United States v.Schoon,971 F.2d 193,199(9[th] Cir.1991). (146)See United States v.Lopez,885 F.2d 1425,1432～1436(9[th] Cir.1989); See Raich v.Gonzales,500 F.3d 850,860(9[th] Cir.2007). (147)See United States v.Unser,165 F.3d 755,764～766(10[th] Cir.1999). (148)参见前注(45)。 (149)See United States v.Leahy,473 F.3d 401,406(1[st] Cir.2007); United States v.Beasley,346 F.3d 930,934～935(9[th] Cir.2003); United States v.Deleveaux,205 F.3d 1292,1295 n.2(11[th] Cir.2000). (150)See United States v.Patton,451 F.3d 615,638(10[th] Cir.2006). (151)Edward B.Arnolds & Norman F.Garland,The Defense of Necessity in Criminal Law:The Right to Choose the Lesser Evil,65 J.Cirm.L.& Criminology 289,301(1974). (152)See David Luban,Liberalism,Torture,and the Ticking Bomb,in:Karen J.Greenberg(ed.),The Torture Debate in America(Cambridge:Cambridge University Press,2006),p.66. (153)参见前注(30)，American Law Institute书，第14页以下。 (154)See Eric Rakowaki,Taking and Saving Lives,93 Colum.L.Rev.1063,1104～1156(1993). (155)See People v.Coffman,17 Cal.Rptr.3d 710,800(Cal.2004). (156)See The William Gray,29 F.Cas.1300,1302 C.C.D.N.Y.1810). (157)See United States v.Holmes,26 F.Cas.360,366～369(C.C.E.D.Pa.1842). (158)See R.I.Recreation Center,Inc.v.Aetna Casualty & Surety Co.,177 F.2d 603,605(1[st] Cir.1949). (159)See Benjamin N.Cardozo,What Medicine Can Do for Law(New York,London:Harper & Brothers,1930),pp.38～39. (160)See Memorandum for Alberto R.Gonzales,Counsel to the President,Re:Standards of Conduct for Interrogation under 18 U.S.C.§§2340～2340A(1 Aug.2002).