中国内地与香港地区合同法律制度若干问题比较研究，本文主要内容关键词为：香港论文,中国内地论文,若干问题论文,法律制度论文,合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
合同法律制度在一国的法律制度和体系中具有十分重要的地位。它是各种法律关系得以建立和实现的最基本形式和最主要的途径之一。中国内地（以下简称“内地”）和香港地区（以下简称“香港”）由于社会政治制度不同，经济发展水平不一，所属法律体系的不同，在合同法律制度方面虽有相通之处，但又存在众多的差异。本文仅就其中几个重要问题作一比较，以期为我国合同法的统一提供一些有益的借鉴，为1997年之后两地合同法律制度的沟通与互补探寻一条渠道。
一、合同法的立法再现形式
内地的合同法，是以成文法的立法形式表现出来的，既包括对合同法的一般原理、原则的概括性规定，也有针对若干具体合同而制定的法律法规。现行有效的涉及合同法律制度的全国性法律法规主要有以下四类：
1.民法通则。《民法通则》是内地调整民事法律关系的基本法，其中的许多规定都与合同有关，如第四章第一节民事法律行为、第五章第二节债权、第六章第二节违反合同的民事责任等等。
2.关于合同的民事特别法。内地目前并存三个合同法，即《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，分别适用于不同的领域或不同的合同关系，形成了所谓“三足鼎立”的格局。
3.其他法律中有关合同的规定。如海商法、著作权法、铁路法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法等法中有关海上货物合同、著作权使用许可合同、铁路运输合同、中外合资、合作经营合同的规定。
4.有关合同的行政性法规。主要是由国务院及有关部委发布的，涉及工矿产品购销合同、农副产品购销合同、加工承揽合同、借款合同等方面合同关系的多个条例、实施细则及暂行规定。
由于现行合同法是在内地改革开放的过程中陆续制定的，因而无论是在理论上还是在体制上都存在许多的弊端和与现实的脱节。其中最明显的缺陷在于现行合同法分散零乱、过分原则和欠缺重要的法律制度。为此，内地已根据市场经济发展的需要，制定了新的合同法草案，以期用这一个统一的合同法取代目前的“三足鼎立”的局面。目前，该法草案正在广泛地征求意见之中，估计在不远的将来即可问世。
香港的法律在很大程度上承袭了英国法律，因而作为英国法律主要渊源的普通法和衡平法，也就成了香港法律的主要渊源。这一点在合同法方面尤为突出。香港迄今没有一部名为“合同法”的成文法例，而主要是无数的合同法案例。合同法的一般原则绝大部分是从这些案例中引申出来的。而且，香港遵行“先例约束力原则”，上级法院的判例对下级法院一般具有约束力。这样一种以判例为主导的作法，形成了香港特有的合同法律制度，并有效地运作。当然，这并不是说，香港就没有任何成文的合同法的条例和规定。事实上，香港仍有若干的条例，对某些专门的合同作了规定，如《货物买卖条例》（又称《售卖货品条例》）、《雇佣条例》等就分别对货物买卖合同、雇佣合同作了具体的规定。
二、合同的形式
内地的有关合同法并未对合同的形式作出明确的规定，但从有关条款的规定中，可以推断出，内地合同的形式主要有二，一是口头合同，一是书面合同。所谓口头合同，是指当事人以口头交谈（包括电话）进行意思表示而订立的合同，这一类合同主要适用于清结的合同关系；书面合同则是指以文书的形式进行意思表示而订立的合同。内地有关合同法对经济合同（除即时清结者外）、涉外经济合同、技术合同等均要求采用书面形式订立。除普通书面合同外，内地合同法还对某些合同规定了特殊的要求，主要是指有关合同经双方当事人以书面签订后，还须履行一定的手续，如须经有关单位公证、鉴证或批准等，若不履行这些手续，则书面合同仍属无效。
香港的合同从形式上来分，主要有两种，一为简式合同（也称简单合同、不要式合同），一为依式合同（也称正式合同、要式合同、契据）。
所谓简式合同，是指法律上对其形式无特定要求的合同。简式合同是香港社会和经济生活中一种应用最广泛、最普通的合同类型。这种合同，可依当事人的意愿，以口头形式或书面形式或部分书面和部分口头的形式来达成。但这种合同必须是有对价（又称代价，consideration）支持的，即在一份合同中双方当事人的权利义务必须对等。依式合同是指法律对其形式有特殊要求的合同，它必须具备以下四个条件，才能有效成立，即：1.书面；2.签名；3.盖印；4.交付。依规定，下列合同，必须采用依式合同的形式订立：（1）馈赠礼物的诺言；（2）公司的组织大纲和章程；（3）船舶的转让；（4）土地（包括楼宇）的转让；（5）超过三年的土地租赁合同。依式合同的有效性完全依赖于其形式，因而不一定需要有对价的支持。
从以上合同形式的比较中可以看出，内地对合同的形式要求比较严格，除即时清结的经济合同外，其余一般要求以书面形式达成，而且对某些特别的合同，不但要求以书面的形式签订，而且强调政府有关部门的宏观调控和审批。而香港合同法对合同的形式要求比较宽松，除几类合同要求必须以书面形式作成外，其余一律不拘形式。而且合同的成立完全取决于当事人的意愿，没有政府部门的干预。这种规定似乎更有利于市场的活跃和自由市场经济的发展。
三、合同成立的有效要件
内地有关合同法的单行法规及有关条例等都未具体规定合同成立的有效要件。但鉴于合同的成立是一种民事法律行为，故应具备《民法通则》第55条所规定的一般要件，即：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律或者社会公共利益[①]。
在香港，根据普通法，一项有效的合同则必须具备以下要素，1.要约与承诺；2.对价（代价）或形式；3.建立法律关系的意图；4.当事人必须有订约资格；5.真正同意；6.合法目的。[②]
以下兹就合同成立的有效要件做一具体分析。
（一）合同当事人的能力
两地的合同法都要求签订合同的当事人必须具有一定的能力，只是在称法上内地谓之“民事行为能力”；香港称之为“订约资格”。具体来说，又包括对自然人和法人的能力要求。
1.自然人的订约能力
对自然人，内地法律根据自然人的年龄和精神健康状况将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。据此，18周岁以上的成年公民及以自己的劳动收入为主要生活来源的16周岁以上不满18周岁的公民，精神状况健康者，是完全民事行为能力人，具有完全的缔约资格。10周岁以上的未成年人及不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制民事行为能力人，他们只能进行与其年龄、智力及精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理或者征得其法定代理人的同意。由此可知，限制民事行为能力人只具有部分的订约资格，但究竟哪些合同可由其自己签定，哪些合同需由其法定代理人代理签定或征得其法定代理人的同意后签定，法律未作明确规定。不满10周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，不具有订约资格，其民事活动由其法定代理人代理。
在香港，18周岁以上的人为成年人，具有订约能力[③]。未成年人、精神错乱的人及醉酒人等，均无订约能力。他们只对其所签订的“必需品合同”承担法律责任[④]。
从上可见，两地关于自然人的订约能力，大同小异。18周岁是划分成年人与未成年人的明确界限。只是香港法律对未成年人未作进一步的划分，内地也未将醉酒人明确列入无行为能力之列。
2.法人的订约能力
在法人的订约能力问题上，内地主要是在法人的经营范围方面有所限制。《民法通则》第42条明确规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”1985年7月25日国家工商行政管理局发布的《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》第一、（一）2条也将因“经济合同的标的为未经许可经营的物”而签订的经济合同列为无效经济合同之一。这样一种规定，其主要目的在于防止法人进行与其能力不相当的行为。因为法人的经营范围往往与其资本相适应，法人的财产、责任与其成员相分离，如果法人的行为超出自身的财力，就完全有可能损及对方当事人，甚至扰乱还不甚健全的市场经济秩序。[⑤]因此，可以说，这种规定在相当长的一段时期对于保护交易安全和当事人权益都有积极的意义，但随着市场经济的进一步发展和活跃，上述规定开始显得与现实相冲突，而且与国际上其他国家的作法不接轨。因此，我国不少学者认为，简单地认定“超营合同无效”，不仅不利于交易双方，也不合乎客观经济形势的要求。[⑥]所以，内地的合同法在这个问题上应有所突破。
作为遵循英国法传统的香港，早先也奉行由1875年英国“阿什伯里铁路车厢钢铁公司诉里奇”一案的判例所确定的“越权原则”，即超越公司经营范围的行为无效。但从1973年开始，为保护善意第三人的利益，促进交易的发展，香港和其它普通法系国家一样，开始着手修改这一原则。1984年修改后的《公司条例》第5条第5款规定，所有于1984年8月31日之后成立的法人公司，都自动享有该条例第7附表所载列的权力（即一般营业公司所应有的权力，如银行开户、提供担保、购买物业、租凭物业等）。
（二）意思表示的真实性
内地和香港合同法，均要求合同当事人意思表示要真实，或要求当事人要“真正同意”。但在具体的内涵方面，两地有所差别。内地合同法所规定的当事人意思表示要真实，是指合同的签订不能含有“欺诈”、“胁迫”的因素，也不能是“乘人之危”或在有“重大误解”的情况下签定。而香港合同法上的“真正同意”，则主要指合同不能含有虚伪陈述、胁迫及不当影响和错误。在发生上述这些情形时，两地的有关法律都规定合同归于无效或可被撤销，但在具体的处理上有所差异。对此，我们将在下一个问题“合同的无效因素”中再作详细分析。
（三）内容的合法性
两地合同法都将合同内容的合法作为合同有效成立的一个要件，但在含义上有所差异。内地合同法所指的“合法”，是指合同不能违反现行法律、法规和规章中的强制性规定。同时在没有相当的现行法律法规的规定时，也不得违反社会公共利益。而香港合同法上的违法则包括了成文法上的违法合同和普通法的违法合同。有关这个问题，笔者也将在“合同的无效因素”中再作进一步论述。
以上三个要件，是内地与香港合同法律制度中共有的，虽存在众多差异，但毕竟有相通之处，而以下两个要件，则是香港合同法非常强调而内地有关法律没有规定的：
（一）对价
对价（又称代价）是香港合同法中合同有效成立的一个重要条件。据此，除依式合同外，任何一份简式合同均需有对价的支持，否则无效。
内地的有关法律对此未作规定，但在有关条款中强调当事人权利与义务的对等，要求合同当事人本着平等互利、等价有偿等原则签订有关合同。这些要求和原则在一定程度上接近香港合同法上对价的含义，但在具体内涵上仍存在重大差别。其中最明显的一点，表现在合同的变更问题上。依香港合同法，不但合同的成立需要有对价的支持，合同的变更同样也需要有对价的支持。如果一份变更后的合同只是使合同一方的权利、利益有所增加，而另一方的权利、利益仍维持不变，香港法院便会以变更后的合同没有对价支持而宣告该合同无效。而在内地，合同的变更及当事人权利、利益的变化可以完全取决于双方当事人的意愿。只要合同的变更是当事人协商一致的结果，变更后的合同就具有法律约束力[⑦]。
那么，如何使两地的合同法在这个问题上寻求互通呢？有学者认为，普通法系的对价理论本身存在有许多问题，所以此问题的解决应以修改香港合同法中的“对价原则”为妥[⑧]。
（二）建立法律关系的意图
在香港合同法中，一份合同是否可以成为一份有效的可强制履行的合同，还必须看订约时双方是否意图建立法律关系，即是否意图订约。为确定双方是否意图订约，必须把协议分为家属协议、社交协议和商业协议。
所谓家属协议（domesticagreement），是指夫妻之间、父母与子女之间以及亲戚之间的协议。针对这类协议，有一项推定原则，即双方无意建立法律关系。除非有明显的证据证明这些协议的各方有建立法律关系的意向，否则法庭是不会强制履行的。同样，香港合同法也不认为社交协议（social agreement）的当事人具有建立法律关系的意图。而在商业协议（commercial agreement）中，也有一项推定原则，即双方当事人意图产生法律关系。[⑨]
内地有关合同法对此没有规定，但由于现行有关合同法只以经济合同、涉外经济合同和技术合同等所谓“商事合同”为调整对象，不涉及其他类型的合同，故暂不存在上述问题。但新的统一的合同法拟采用大合同法的概念，是否有必要仿照香港的作法，对合同当事人的订约意图作一界定，则是值得思考的一个问题。
四、合同的无效因素
无论是内地还是香港的合同法，都列举了导致合同无效的因素。但在这些因素对合同无效的影响程度及产生的后果方面，却存在差异。
内地合同法中的无效合同分为全部无效合同（又称绝对无效合同）和部分无效合同（又称相对无效合同）两种。具体说来，除合同因不符合形式上的要求而无效外，导致合同无效的实质因素主要有以下几项：（1）违反法律、行政法规或者国家利益、社会公共利益；（2）当事人欠缺行为能力；（3）当事人意思表示不真实（包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等）；（4）不符合代理的法律规定（包括超越代理权，滥用代理权，恶意患通等）；（5）显失公平。其中，因重大误解而签订的合同以及显失公平的合同是属于可撤销或变更的合同。
香港合同法上的无效合同，包括普通法上的无效合同和成文法上的无效合同。具体说来，又分为没有法律效力的合同、可撤销的合同和不可强制履行的合同。[⑩]导致合同无效的因素，除形式上的无效外，主要有：（1）当事人欠缺订约资格；（2）合同不是真正同意的结果（包括虚伪陈述、胁迫、不正当影响、错误等）；（3）不合法合同（包括成文法上的不法合同和普通法上的不法合同）等。
由上可知，当事人欠缺行为能力或订约资格，意思表示不真实或非真正同意以及不合法是两地合同法中都确认的导致合同无效的因素，但在涉及具体要素时，仍有很大区别。兹分述如下：
（一）当事人欠缺行为能力或订约资格
两地合同法在因行为人欠缺行为能力或当事人欠缺订约资格导致合同无效这一问题上，其主要区别在于：
1.在未成人的问题上，内地法律针对其年龄和其他因素作了具体的划分；而香港法律将成年人的年龄统一规定为18周岁，未作进一步的划分。
2.内地法律未将醉酒人明确列入无行为能力或限制行为能力的人之列，而是在司法解释中作了有关补充；而醉酒人在香港合同法上同未成年人、精神错乱者一样，同属于欠缺订约资格的人。
3.内地法律规定，欠缺行为能力者所签订的合同一律属无效合同，而且无效合同从订立之时起就没有法律效力，对双方均不产生法律约束力，不存在事后追认的问题；而在香港，欠缺订约资格的未成年人、精神错乱者和醉酒人所订立的合同并非当然无效。其中某些合同（如必需品合同）对他们具有约束力，其他合同需经精神错乱者或醉酒人证明他们在签约时本人处于精神错乱或神志不清状态而且对方当事人也了解这一情形后才能予以撤销。此外，香港法律也赋予欠缺订约资格的人事后追认的权利。一经追认，合同即对双方产生约束力。
4.内地法律将工商企业、个体工商户及其他经济组织超越其经营范围所签订的合同也列入无效合同；而香港自1984年修改公司条例后，即废弃了有关“越权原则”，公司不再受目的条款的限制。
（二）意思表示不真实或非真正同意
内地有关法律规定的导致行为人意思表示不真实的因素主要有“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”、“重大误解”等；香港合同法上的非真正同意则包括了“虚伪陈述”、“胁迫”、“不正当影响”、“错误”等。这些因素在措辞上虽有区别，但在实质含义上却基本一致。其中，内地法律中的“欺诈”与香港合同法中“虚伪陈述”中的“欺诈性虚伪陈述”相近，均指以使他人发生错误为目的的故意行为(11)。两地对“胁迫”的认识也是一致的，即指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为，如对人身施加威吓或施加暴力或监禁(12)；内地的“乘人之危”与香港的“不当影响”亦存在相同之处，是指利用别人危难之际，或滥用特殊关系，为牟取利益，以订立合同为目的，提出损害对方利益的条件或给对方施加不正当的影响，以迫使对方接受(13)；而内地的“重大误解”和香港的“错误”的含义也相差不远。
关键在于，两地法律对上述因素所导致的法律后果有不同的规定。
内地法律将“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”与“重大误解”区别对待，前三个因素是导致合同无效的因素，由此而订立的合同从订立之时起对双方就没有法律约束力；而“重大误解”则只是使合同成为可以变更或撤销的合同，不一定导致合同无效。只有当合同当事人向人民法院或仲裁机关提出变更或撤销的请求，合同才有可能因人民法院或仲裁机关的撤销而自订立时起无效。否则，合同仍将有效，当事人双方均应遵守。
这种立法的意图在于，考虑到在“重大误解”的情形中，双方都不存在“过错”，不存在有意损害对方利益的情况。为保护无过错的对方和一般第三人的合法权益，故除非当事人请求，否则不宜干预当事人的意志。
而香港合同法则恰恰相反，对于合同中存在“虚伪陈述”、“胁迫”及“不当影响”的情形，受害一方可选择撤销合同，而如果合同中存在有“错误”，则可导致该合同无效。这种判例法的规则，是基于对订约人内心真实意思的探究。据此，前三种因素都是因一方过错而致使另一方意思表示失真，在这些情况下，将主动权给予受害方，由其决定是否废约。而在有“错误”的情形下，合同是在当事人对标的、交易目的乃至对方当事人等合同的核心内容发生错误理解时订定的，并未反映当事人的真实意思，所以真正意义上的合同并未订立，当事人不应受其约束。
两地合同法在上述问题上的差异，主要是由其法律观点的不同决定的，有学者将前者称之为“表示主义”的立法模式，而认为后者是倾向“意思主义”的结果(14)，很难评价孰优孰劣。
（三）不合法
内地合同法所规定的“违法”，包括了：（1）违反现行法律、行政法规的规定；（2）违反或损害国家利益或社会公共利益(16)。
香港合同法上的“不合法”则分为成文法上的不合法合同和普通法上的不合法合同。其中成文法上的不合法合同，包括：（1）违反法律明示或默示禁止规定的合同；（2）合同本身不合法和合同在履行时不合法。普通法上的不合法合同，主要是指合同因违反公共政策而成为不合法，包括：（1）犯罪、侵权或欺骗第三者的合同；（2）涉及性犯罪的合同；（3）损害国家安全的合同；（4）败坏公共生活的合同；（5）损害国家外交关系的合同；（6）欺诈税收的合同；（7）妨害司法公正的合同；（8）剥夺法庭审判权的合同；（9）损害婚姻制度的合同；（10）不合理的限制贸易合同(16)。
内地和香港对不合法合同的列举虽然繁简不一，分类不同（如香港普通上的一些不合法合同属于内地成文法规定的违法合同），但相距不远。关键仍在于，两地对不合法合同的法律后果有不同的立场。依内地合同法，违法合同导致合同自始绝对无效，除依法追究违法者的法律责任外，合同本身对双方均不产生约束力。而在香港，除法规明文或默示规定，违反法规令合同无效外，不合法合同的法律后果一般是不可强制履行。而且，如果一方当事人在订立合同时无违法意图，或不知道或不参与违法活动，他可要求强制执行合同(17)。在香港的普通法中，还总结出这样一条规则：并非所有触犯禁例的交易都一定无效，一切视法庭认为有关交易应否禁止，而阻止该项交易是否有违公义而定(18)。这即意味着，在某些情况下，合同虽然违法但仍然有效。
在不法合同的法律后果问题上，香港的作法显示出作为判例法系代表的灵活性，但却不利于维护法律的尊严及严肃性，内地的有关规定似乎更值得推崇。
此外，内地有关法律还专门将不符合代理的有关规定所签订的合同和显失公平的合同列入无效合同和可撤销合同之列，而香港合同法对此未曾涉及，因而内地的规定更为全面些。
注释：
[①]此条的规定适用于一切民事法律行为（包括合同），但不排除某些特殊的合同尚应具备法律要求的其他特殊要件，如审批程序。
[②][⑨](16)分别参见姚栋华《合同法及其应用》（增订版），三联书店（香港）有限公司1994年6月出版；第11页；第43—45页；第77—85页。
[③]有关成年人的年龄，香港原来依据普通法定为21岁或以上，从1990年10月1日起，香港《成年岁数（有关条文）条例》第2条将此年龄降至18岁。
[④](17)分别参见何美欢著《香港合同法》（上册），北京大学出版社1995年5月出版，第351—366页；第423—426页。
[⑤][⑥][⑧](14)参见王小能《中国大陆与香港地区合同效力问题之比较》，载《中外法学》1995年第1期。
(11)(12)(13)分别参见冯大同主编《国际商法》（新编本），对外贸易教育出版社1991年5月出版，第59、68页；第102、105页。
[⑦]参见《经济合同法》第26条（1），《涉外经济合同法》；第28条，《技术合同法》第23条。
[⑩]所谓没有法律效力的合同（void contract，即严格意义上的无效合同），是指由于合同中有错误或合同违反法律而使之不能产生法律义务；所谓可撤销的合同（voidable contract，又称可归无效或称可作废的合同），是指合同中存在某些情形，如虚伪陈述、胁迫以及不当影响等，使一方当事人有权确认或拒绝；所谓不可强制履行的合同（unenforceable contract）是指由于合同中存在一些技术上的缺陷，例如过了起诉期限、缺乏书面形式、或没有贴上印花等等，而使之不可强制履行。如果消除了这些缺陷，此合同仍可强制履行。因而它不是完全、真正意义上的无效合同。参见注②所引书，第10—11页。
(16)参见《民法通则》第58条（5），《经济合同法》第7条（1）、（4），《技术合同法》第21条（1）。
(18)参见李宗锷著《香港合约法与公司法》，商务印书馆（香港）有限公司1986年5月出版，第53页。
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