法院调解的“复兴”与未来，本文主要内容关键词为：法院论文,未来论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF926文献标识码：A文章编号：1006-6128(2007)03-0035-11
一、问题的提出
中国的法院调解制度走过了大半个世纪，二十世纪80年代曾达到顶峰。之后在审判方式改革中，它一度被置于改革对象之列而滑入低谷。进入二十一世纪以来，法院调解制度有再度兴盛之势。尽管许多人就该制度的不足——诸如反程序性、易滥用等等——进行了尖锐的批判，还有不少学者主张取消法院调解，或者以诉讼和解改造之，但是，法院调解制度不仅没有任何行将消亡的迹象，反而显示出顽强的生命力。法院调解在今天的再度兴盛，原因是什么？它将向什么方向发展？作为国家正式制度一部分，法院调解制度承载着重要的政治和社会功能，其发展伴随着中国社会变迁的历程，其兴衰折射出国家与社会关系的变化。本文通过分析中国社会变迁中的法院调解制度的变化，结合对法院调解运作的实证分析，尝试揭示该制度的嬗变轨迹及未来发展趋势。
二、社会变迁中的法院调解
(一)“治理化”：法院调解制度的滥觞
我国的法院调解制度发端于上个世纪革命战争年代的“马锡五审判方式”。马锡五审判方式的特点是：法官调查案件事实，听取人们关于审判的意见，主要采取调解手段，在田间地头开庭等。因为马锡五的审判方法贴近民众，反映民意，因此很受人们欢迎。新中国建立以后，马锡五审判方式得到进一步的推行，并把它与改革旧司法，建立人民司法的运动结合起来，形成了以调解为主的民事审判模式。1982年民事诉讼试行法将调解确定为民事诉讼的正式制度，即法院调解制度。
法院调解制度的诞生和成形，国家力量的推动起了关键的作用。长期以来，法院调解承担着重要的政治与社会功能。调解不仅是一个解决纠纷的过程，而且是一个向当事人宣传党的政策和法律的手段。法院是维护社会治安的重要机构，法律和政策要求法院承担起通过审判宣传社会主义法制和教育群众、保持社会稳定的职责。以说服教育为基本工作方式的法院调解，被视为比判决更有利于实现上述目标的解决纠纷手段。调解解决纠纷的意义被提高到维护社会秩序、实现社会综合治理的高度。这便是法院调解的“治理化”阶段。[1]“以调解为主”被确定为82年民事诉讼(试行)法的基本原则，调解结案率成为评价法官工作能力和法院工作成绩的重要指标之一。因此，在一般情况下，法官都是用调解方式来处理案件。即使在当事人不愿接受调解的情形，案件处理也往往以法官坚持调解而当事人“被迫”接受其解决方案告终。
(二)边缘化：法院调解制度的改革
直到上个世纪80年代，法院调解制度及以此为核心的民事审判方式都具有高度的社会支持度。自80年代中后期始，法院调解制度遭遇挑战。一方面是诉讼案件激增，传统的调解型审判方式因周期长、占用的司法资源较多而显得效率低下；另一方面调解的无程序特征为审判权滥用提供了空间。普遍的案件积压和司法腐败招致社会对法院和司法制度诟病。法院开始探索审判方式改革，而法院调解成为首当其冲的改革对象。主要的举措包括：(1)“走出调解误区”，提倡开庭审理并作出判决的方式；(2)强调调解的自愿原则，反对强迫调解；(3)强调及时审理，避免“久调不决”；(4)要求法官在查明事实、分清是非的基础上调解，不要“和稀泥”式的调解。法院不再以法官的调解结案率作为评价和考核的指标，相反以当庭宣判率和裁判文书的质量来评价法官的工作成绩。
90年代以后，程序主义逐渐影响我国的司法领域，程序公正与效率成为司法改革的主题。在这场新的运动中，法院调解明显走上了下坡路。80年代法院调解结案率达到70％以上，有的法院达到80％甚至更高。90年代以来，法院调解结案率逐年下降，到90年代末下降到40％左右。2002年下滑到31.9％。2004年全国法院民事案件一审调解结案率为31％，二审这个数字仅有8％。① 表面上看，法院调解制度在诉讼制度中的地位有被边缘化的趋势。
(三)“复兴”：法院调解的新动向
近几年来，法院调解似乎出现了“复兴”之势。首先是司法政策又重提调解的意义，要求人民法院做好对人民调解的指导工作，加强诉讼中的调解。② 其次是最高人民法院以司法解释形式规定法院审理特定案件应当“先行调解”或者“着重调解”。③ 再次，调解因子再次进入激励机制。许多法院重新提出调解结案率的要求，有的法院还把调解结案率当作业绩评价与激励机制，刺激法官采用调解方式解决案件。此外，调解再次成为程序改革的重点。一些法院自行探索的强化调解的改革举措得到鼓励。这些措施包括扩大庭前调解范围、将调解作为繁简分流手段、调解可以在诉讼程序的任何阶段启动、调解协议的生效改送达生效为签字生效等等。有的地方法院还创设了“委托调解”等与人民调解相结合的审判方式。④
三、法院调解“复兴”的背后
法院调解之所以再度被重视和提倡，与当前解决社会纠纷的需要相关。
(一)人民调解等社会纠纷解决机制失效
纠纷解决机制的“有效性”描述的是：一个社会的绝大多数纠纷得以通过各种解决纠纷的方式获得解决，而且解决的结果为纠纷当事人及社会公众人普遍认可的状态。社会纠纷解决机制有效性取决于两个因素：(1)解决纠纷依据的合法性，即为纠纷当事人共同认可的规范或价值标准；(2)纠纷解决者的权威性。比如，旧中国社会宗族调解的有效性就是建立在宗族组织的权威，及人们对族规、风俗习惯的公认和遵守基础上的。新中国建立后，国家通过一体化的建设，使得乡村社会成为嵌入整个“民族—国家”的组成部分。国家为了将乡村社会纳入自己的整个现代化蓝图中来并对其实施改造，在摧毁旧中国社会中的宗族调解等社会纠纷机制的同时，构建起人民调解和行政调解等新的社会纠纷解决机制，作为对社会进行管理的一种调控机制。通过几十年的建设，在全国形成了深入城乡基层社会的人民调解组织，与行政调解一起构成一个严密的调解网络。多年以来，这些调解组织在解决社会纠纷和实现社会综合治理方面发挥了巨大的作用。
人民调解委员会解决纠纷的有效性，一是因为人民调解委员会在人力、物力、财力上获得国家权力的全面支持；二是因为作为解决纠纷主要依据的党的意识形态与政策在社会中具有高度的合法性。80年代以后，中国社会因改革开放而发生巨大变迁。一方面，经济体制向市场经济转型带来的社会纠纷主要是以经济利益争议为内容的纠纷，行政命令和意识形态不再适合作为解决纠纷的依据。法律逐渐取而代之成为主要的解决纠纷的依据。另一方面，国家权力逐步从社会政治生活中撤退，对人民调解委员会的支持也大幅度减少。人民调解的权威性因为失却国家权力支撑和对国家法律的准确把握而大大削弱，不适于解决市场经济中发生的纠纷，其组织也迅速萎缩。与此同时，宗族等旧的民间解纷机制并没有复生。因为此时农村生产秩序发生了根本性的变化，农民以户为单位被置入新的市场秩序中，在生产中事实上是单个的个体。而当货币成为主导性的权力之后，使得农民回到宗族等传统的生产互助的模式当中去也已经不可能。[2] 于是，国家机关以外的社会纠纷解决组织基本上出现了真空状态。民众只能向国家寻求纠纷解决途径。这在一定程度上可以解释为什么大量的纠纷当事人选择信访和诉讼为救济方式。
(二)社会自我消解纠纷的能力低下
社会自我消解解纷的能力指在没有公权力介入的情况下，纠纷主体自行解决纠纷，或者借助社会力量解决纠纷的能力。是否存在自我解纷机制以及该机制的有效性是衡量一个社会自治力的指标之一。而当前我国的社会是一种带有较多局部性、碎片化的社会，[3] (P115)缺乏自治能力，自身无法发挥预防和消解纠纷的功能。
首先，社会缺乏共同体公认的价值标准和行为规范。改革开放以前，我国的社会结构属于所谓“总体性社会”(total society)，[4] (P31—32)社会结构分化程度很低，国家对经济以及各种社会资源实行全面的垄断，政治、经济和意识形态三个中心高度重叠。在国家于民众之间缺乏中间阶层，社会秩序完全依赖于国家控制的力度。国家总体性意识形态长期充当社会行为规范和整合工具，致使道德、习惯、乡规民约等社会规范几乎萎缩消亡。改革开放政策实施以后，国家权力在一定程度上退出了社会，权力重心上移，社会权力结构处于重新组合之中；在生产、消费、文化及其它私人生活等诸多领域，国家总体性意识形态不再具有普遍的有效性，而传统的道德、风俗习惯、乡规民约等因为没有合适的社会条件并无复苏迹象；法律的制定又具有一定的滞后性，加上大多数法律移植背景并不具有当然的合法性。这样，转型时期的中国社会出现某种程度的“失范”状态。
其次，社会结构“原子化”，缺乏充当社会自我整合剂的解纷机构。在农村，自1983年在全国范围内恢复乡镇建制，推行家庭联产承包责任制后，农村经济出现了多元化的倾向。农民成为几乎没有任何组织依托的个体：既没有传统社会中的社会组织(如宗族)可以依赖，也没有形成现代意义上的组织社团(区)出现。同时，经济秩序的变化也引发了乡村社会生活秩序的变化，形成以个人为中心的人际关系中，传统的血缘、地缘关系圈子在缩小，而新型的社会关系圈(朋友、同学、交易伙伴)在扩大并开始彰显出来。村庄已经不再是一个村民紧密相连、高度整合的共同生活空间。农村社会生产的个体化和货币工具理性对价值的中介，值得货币积累成为化约乡村社会生活秩序一切因素的隐性权力。[2] 有人用“半熟人社会”来概括当代中国乡村社会的基本性质。[5] (P49)更有人认为，即使是在自然村范围内，村民之间的社会关联程度也是极为低下的，在村民(尤其是新生代)之间，没有共同体意识，没有道德舆论的约束力，而只有个人利益的计算。所以哪怕极为互相熟悉，依然不具有“熟人社会”的特征，也可以说，人际的熟悉程度并不是“熟人社会”的构成指标之一。村民是游散的个体，是沉默的大多数，他们不知道谁是自己的利益代表。⑤
在城市，单位制组织迅速向一种准利益团体形式转化，同时还出现了下岗工人等无归属群体。由于在不同的阶层和群体之间缺乏有效的整合机制，出现了“断裂社会”的社会结构：不同时代的成分并存，相互之间缺乏有机的联系。[4] (P49)社会无法为其成员提供有效的解决纠纷的渠道。
(三)转型时期现实性社会冲突与非现实性社会冲突⑥ 交织
在断裂社会中，不同时代的多元价值诉求同在，且相互之间无法沟通协商，导致冲突往往包含非现实因素。在许多包含利益严重失衡的纠纷，比如在房屋拆迁、农地征用、企业改制中的劳资争议、农民负担、环境污染等等纠纷中，几乎无一例外地包含一些非现实性特征。
另外，断裂社会中的现实性冲突与非现实性冲突存在相互转化可能性。一方面，两极分化的社会中，贫富悬殊给社会成员带来的相对剥夺感十分强烈，进而容易对既得利益者有抱怨、指责和不信任情绪。加上弱势群体在表达和追求利益方面的无助与绝望，极易转化为情绪的表达，甚至于把情绪表达当作冲突的目的。一些现实性冲突因为这个因素而加剧了冲突的激烈程度，冲突各方极易将感情和情绪表达带入纠纷解决过程中，以至于出现非现实性特征。另一方面，因社会缺乏纠纷的自我解决机制，一些现实性的社会纠纷得不到及时化解，当事人的情绪带入日积月累，致使纠纷转化为非现实性纠纷。
转型时期社会纠纷的特殊性，对社会纠纷解决机制提出了很高的要求。加上社会自我消解纠纷机制的缺失，大量的纠纷得不到及时化解，逐渐累积起来，如同高压锅的减压阀排气不畅，久而久之形成巨大的压力。面对解决社会纠纷的巨大压力，国家提出了包括加强社会纠纷解决机制的建设在内的“综合治理”战略，旨在重振人民调解的“大调解”运动就是在这种背景下发动的。法院调解实际上是被当作“大调解”运动的一部分而被重新放在了重要的位置上，并再次背负起社会控制与整合的重要功能。换句话说，法院调解发挥着本该属于社会自我消解纠纷机制应当发挥的作用。
四、法院调解的实证分析⑦
[法院调解个案]：曹某与何某为了经营竞争发生矛盾，继而发生扭打，致使曹某右手拇指骨折。曹某以何某故意伤害至其轻伤为由起刑事自诉，请求法院追究何某的刑事责任，并赔偿损失10000元。法官了解到，何某在纠纷发生后便关了店门，也不住在家中。法官担心被告可能躲藏起来，给诉讼的进行带来障碍。为了顺利地向被告送达起诉状副本并办理取保候审手续，法官请自诉人提供线索。自诉人猜测被告可能住在H镇其岳母家，虽然他不清楚其岳母的具体住址，但听说她常在市场上摆摊。法官请他带路，我们驱车前往H镇。在路上，法官对自诉人说：
这个案子证据比较单薄，只有派出所的报案记录和病历、医疗费单据等，很难认定被告构成伤害罪。你们是互相扭打，都有过错，对方可能反诉。我知道的，你们打这个官司就是打口气。邻居之间抬头不见低头见，应该大事化小，小事化了！
自诉人连连称是。法官果然在市场上找到了被告的岳母。为了不“打草惊蛇”，法官让法警和自诉人都回到车上不要露面，假称自己是来还他钱的，请老太太打个电话叫何某到市场来。老太太没有怀疑，打了电话。时间不长，何某夫妻二人一起来了，法官便请二人到A市公安局H派出所，向何某送达起诉状副本及证据材料，告知权利义务，让何妻作为担保人办理取保候审手续，并详细解释了取保候审的含义。被告夫妻似乎没有料到他们与原告的纠纷会产生今天的结果，显得十分紧张。法官告知当事人，刑事自诉案件当事人可以和解，或者请求法院调解。如果双方达成谅解，原告愿意撤诉，那么就没有必要再追究被告的刑事责任。被告立刻流露出希望与原告和解之意，还反复询问原告撤诉的后果。法官对他们说了这样一番话：
这个案子既然已经以刑事案件起诉到法院，就是不大不小的一件事。事情再大一点，就不是法院来给你们送达(起诉状副本)，而是公安立案，检察院批准逮捕、提起公诉，法院再审理判决。而且伤害罪(法定刑)是三年以上(有期徒刑)。所以这个案件的主动权在自诉人，你们要想清楚。目前你的取保候审手续我还没来得送给公安局，所以还没有正式生效。如果今天双方能达成协议，自诉人撤诉，这取保候审就不用办了。要是在送给公安局后才撤诉，法院还要下个裁定才能撤销(取保候审决定)。据我看，自诉人提出的赔偿数额是有依据的，也是合法的。你们可以在2000元到2500元范围内考虑考虑。
下午1点30分，被告夫妇赶到法庭，十分焦急地请法官帮忙调解，说老太太听说这事，急得头痛病都犯了，自己也想尽快把事情处理掉，愿意花钱买教训。法官通知自诉人到法庭。自诉人到后，法官并没有让双方见面，而是把自诉人安排在另一个办公室，来回为他们传递信息。双方逐渐就撤诉达成一致，商谈集中在赔偿数额上。原告提出要3000元，且要一次了结，理由是受伤的手指要动手术，医院说至少要5000元，另外还有误工损失。法官向被告转达原告提出的赔偿数额，然后说：
这件事情你们都想尽快了掉。作为你是花钱消灾，作为他是为了多得到些赔偿。而且(你的行为)的确给他造成轻伤，否则人家也不会去鉴定、又请人打官司，花了不少代价。你也不要为难我们法官。对你们而言，处理得最漂亮的是让对方撤诉。你一次性拿出3000元，对你来说不大不小，这样也没有后遗症，就是花钱买教训。如果你心疼这个钱，那这个案子法院总归会判的，这样你就有案子在法院了。
何要求与曹面谈。双方就赔偿数额讨价还价一番。被告指出自诉人要求赔偿的数额太高，“比如误工损失就不存在，你生意一天也没耽误。”这时，法官说：
好了！你们双方都给我法官一个面子，2600元，何某一次付清，马上履行。怎么样？
当事人都表示同意。法官令何妻即刻去银行取钱，曹某写撤诉申请。在当事人各自完成自己的行为的同时，法官也拟好了准予撤诉的裁定。
当事人走后，法官十分满意地对我说：“今天我们的效率真高！省了多少麻烦！”
(一)何时调解
民事诉讼法规定，法官可以在诉讼程序中的任何阶段进行调解。事实上，法官会尽可能抓住开庭之前的时机进行调解。法官的经验是，如果先开庭后调解，当事人都选择调解的可能性以及调解的成功率都会降低。一位法官说：
现在调解不像以前那样有效果了——现在强调开庭，有的案件在立案时就排期开庭，法庭调查结束后才开始调解，这个调解成功率就低了。任何有理的一方，或者庭开下来占在上风的一方不会同意调解。(诉讼法)强调“在查清事实的基础上进行调解”，实际上这样效果不好。调解主要是从情理上进行(劝说)。有些事情不需要说出来，也不要(把案件事实全部)查明，法院就能把纠纷解决掉。
调解的实质是让步，合意大致建立在双方不断调整自己的立场和态度的基础上，最终使各自的主张接近一致。影响调解成功的因素很多，首先是当事人对诉讼信息的掌握程度及对自己胜诉可能性的预测。开庭就是双方当事人信息交换的过程。通过开庭认为自己有理的一方，或者感觉自己开庭时占上风、胜诉可能性较大的一方一般不会同意调解。
其次，庭审程序的公开性、对抗性和当事人在法庭调查、法庭辩论中对自己主张和理由的不断重复，强化当事人的对抗心理。心理学的态度改变理论认为，已经公开表示过或承诺过的态度不易改变，因为改变意味着承认自己过去错了。[6] (P85)当事人在法庭上公开陈述自己主张的案件事实、提出证据加以证明、并为论证权利请求的成立而努力寻找事实与法律上的依据，就是公开表达自己的态度的过程。法官、对方当事人和旁听群众成为他行为的监督者。当事人在公开表示自己的态度和理由后，就很难再作出改变主张的意思表示，因为他担心自己的妥协会给别人产生认为他说了谎，或者自认为理亏。在他的潜意识中，他为自己的“守信”承担了义务。个体一旦对某事所持有的信念承担了义务，就成为坚守立场的全部力量，及信奉。信奉比没有承担义务的态度更坚定，更不易受外部因素(比如他人的劝说)的影响而改变，使当事人在坚持主张和妥协退让之间难以找到心理平衡点。
第三，对某一观点的不断重复会强化、巩固当事人对自己主张的信心。举证、质证和为说明证据的证明力而进行的解释，是一个在当事人内心不断重复信息的过程。适度追溯以往的某些刺激，个体对该信息的熟悉程度的增加，会导致个体提高对该信息的评价。[7] (P230)多次重复自己对案件事实和法律问题的看法，使得当事人原来不确定的态度、观点会变得确定，并愿意坚持之。庭前调解之所以容易成功，就在于法官抓住当事人尚未有机会公开地、反复地提出主张和依据的时机进行调解，当事人比较容易接受劝说而改变态度。
(二)怎样调解
调解的过程一般经历三个阶段：第一阶段，法官帮助或促进双方沟通；第二阶段，法官形成并提示解决方案；第三阶段，说服或者施加压力促使当事人接受解决方案。当然，这三个阶段有时是无法清晰划分的，特别是后两个阶段。法官往往在提示或提出调解方案的同时促使当事人接受之。
1.“背靠背”调解，诱发当事人选择调解的愿望
相对于双方当事人都在场的“面对面”调解，法官更喜欢用“背靠背”的调解方法。通过分别对当事人“做工作”，设法在(调解的)第一阶段让当事人产生“调解比判决好”的念头。通过背靠背调解，法官在当事人之间扮演起信息传递者的角色。法官在帮助双方沟通信息时，并非将所有的信息都传递给双方，而是传递甚至夸张有利于促进和解的信息，隐瞒不利于和解的信息。比如告知原告的是“你的证据不足”、“诉讼请求获得法院支持比较困难”的信息，对于被告则告知“法院很可能判决你承担责任”的信息，隐瞒证据不足的信息。通过法官的信息传递，当事人之间形成了一种博弈状态：当事人一方的策略选择不仅取决于自己的选择，而且取决于对方的策略选择。自己是否与对方和解，以及对方是否愿意接受自己的和解方案，将决定自己的诉讼结果。理性人在策略选择时总是力图使自己的效益最大化，如果在信息不完全的情况下，则是使自己的期望效益最大化。[8] (P139)当事人之间的信息不完全博弈使之很容易认为和解是最好的选择。
2.击中当事人的软肋，让当事人感到法官是为他着想
击中软肋即抓住弱点，切中要害，戳中痛处。人一旦被抓住弱点就较容易被征服。对于法官来说，抓住当事人的薄弱环节，指出其最担心的问题，调解方案就容易被接受。调解最理想的状态是在信息沟通阶段就让当事人合意选择调解，因此法官力求在一开始就抓住当事人的弱点。如果当事人在了解对方当事人的证据和想法，并对法官的态度有一些猜测后，就会根据自己对法律的理解预测诉讼结果。如果法官提出的方案与自己预测的结果存在距离，当事人倾向于不接受。这时再来调解，法官就得为自己提出的调解方案获得当事人接受花费更大的精力。
准确把握当事人进行诉讼时的心态对法官确定调解策略和纠纷解决方案有重要意义。不同当事人的社会地位、受教育背景、性格不同，法官采取的策略是不同的。让双方都感到法官是在为他着想。经验丰富的法官在调解时努力让当事人感觉到：“法官是在为我着想”。当事人有这样的感觉，调解就成功了一半。当事人会对法官产生信任感——法官是在维护我的利益，法官提出的方案对自己来说是最佳方案。这种让当事人产生“法官为我着想”的感觉不仅对调解协议的达成起重要作用，而且对于当事人愿意接受判决也是有用的。所以不管最后能否达成调解协议，法官都会做说服工作。
3.提出双方都能接受的调解方案
在形成调解方案的阶段，有经验的法官会设法把双方当事人置于这样的游戏规则中：(1)一方提出和解方案，另一方表示接受或不接受；(2)如果一方提出的方案对方不接受，和解告吹，那么判决的结果很可能是当事人一无所得；(3)对另一方而言，与对方和解是最好的选择。这样，在当事人之间就形成了一种“最后通牒博弈”。⑧ 为了避免“竹篮打水一场空”的结局，当事人往往会考虑对方可能接受的和解方案。法官站在提出方案的当事人一方立场上提示的或者代为提出的和解建议便很容易获得双方的接受。一位法官说：
有的案子虽然简单，但是败诉一方总归不会满意。所以法官要多做一些工作，让败诉方既认识到自己败诉是法律规定的结果，又能挽回点面子，或者(感觉)少损失一点。感觉到法官也替自己说话。打个量化的比方：假设败诉方依法应当赔偿1000元。经过法官做工作，胜诉方自愿以赔偿900元结束。被告虽然输了官司，但经过法官解释，自知已经少赔了100元，心里会舒服一点，对法官产生感激之情。
4.利用人情、“面子”机制促成和解
法官在调解过程中，让当事人感到法官在为他着想，就是让当事人感到欠了法官的“人情”。按照人情交往中的互惠原则，当事人必须在适当的时候还法官的人情。法官也会用这样的语言：“你们双方都给我一个面子……”因此，当法官提出一个合理的调解方案的时候，当事人会认为如果拒绝接受就是不给法官面子，这是不近情理而可能遭致他人否定评价的。为了促成和解，法官会要求当事人照顾对方的面子，在是非责任方面不要及斤斤计较。必要时在调解协议书中可以含糊其辞，比如不明确认定一方的过错行为，而是用“双方发生纠纷”来代替；当事人承担的责任不是损害赔偿，而是“补偿费用”，等等。
(三)为什么调解
法官通常在出现下列情况时喜欢采取调解方式处理案件。
1.认定事实的证据不足时。但是，当证据不够充分时，法官的“事实恐惧感”会成为法官作判决的心理障碍。而调解以当事人合意为正当性的基础，并非以法官查明案件事实为充要条件。法官对案件事实的掌握充其量是他提高调解成功率的砝码之一。
2.适用法律困难时。在审判过程中遇到法律规定模糊，法无明文规定，法官又不得不把案件审理下去时，也会采用调解方式解决“问题”。法官对认定事实和适用法律的恐惧，很大程度上来自严厉的错案追究制。当事人上诉意味着法官的判决有被改判和发回重审的风险。而当事人达成调解协议的同时就是丧失了上诉的机会。对于法官而言错案风险就不存在了。法官用调解作为消解“恐惧”的手段也发生在刑事诉讼、行政诉讼和执行程序中。判决的既判力禁止法官(执行员)在执行程序中调解；刑事诉讼除了自诉案件外，一般不允许调解；行政诉讼除了有关行政赔偿问题外，一般也不允许调解。但是，由于法官的这种规避风险的心理，无论在执行过程中，还是在刑事和行政诉讼中，都能看到法官变相的“调解”行为。⑨ 相反，当证据充分、适用法律没有障碍，当事人又不太好做工作时，法官不一定愿意费时费力去调解。
3.“人情案”、“关系案”。法官对当事人有特殊关系时，也会采用调解方式帮一方当事人的忙。比如拖延时间，或者利用对方当事人对法律的不熟悉，或者利用对方想尽快从诉讼中解脱出来的心理对其施加压力，说服他接受法官的调解方案。
4.“交办案”、“矛盾激化案”。如果当事人有较大的对立情绪时，法官做出的“非黑即白”式的判决往往容易火上浇油，不仅引发当事人更强烈的冲突，而且可能将矛盾转向法院和法官。当案件涉及“敏感问题”，比如社会稳定等政治问题，有关方面会给法院“慎重处理”的特别交代。在这种情况下，法院必须采取调解的方式来处理。
5.简化审理程序，减轻工作负担。调解结案对于法官来说最直接的好处是简化审理程序，减轻工作负担：不仅结案迅速，写文书简单，而且没有上诉风险，容易(或者不需)执行。特别是原告经法官调解撤诉的，上述好处更为明显。对于法官来说，裁定撤诉与判决在计算结案数时没有什么差别，但工作量至少减轻90％：不需要开庭、做庭审笔录、质证认证，甚至调解笔录也不用做，更不用为判断事实和写判决理由而费脑筋。另外，尚未进入实质审理当事人就撤诉的案件，几乎没有笔录，法官如何调解，是否符合法律规定的自愿与合法原则，基本上无从查考。这对于法官来说无疑是“安全”的。这些都可以解释法官为什么热衷于通过调解劝说当事人撤诉。⑩
法官基于上述原因选择调解作为处理案件的方式是普遍现象，并不因法官的受教育背景和知识结构而有明显区别。有人以为受过高等院校法律教育的所谓“学院派”法官往往对调解不感兴趣；相反，那些没有受过正规法学高等教育的“经验派”法官更拥护调解。这是把法官的调解偏好归因于法官的法律技术和现代司法理念方面的差异。[9] 实际上这种印象并不可靠。许多“学院派”法官不仅常常使用调解方式处理案件，甚至较一些“经验派”法官更善于调解。他们的优势在于能够准确地把握和利用法律与“情理”的结合点做说服工作，因此调解效果好，并获得当事人的好评及较高的社会支持度。这反过来又增强了这些法官的调解偏好。当然，学院派法官对调解的态度与其工作年限及审判经验呈正相关关系。刚刚从院校毕业分配到法院工作的法官可能不太愿意调解，但是随着工作年限的增长，他们逐渐体会到调解的好处，其调解的经验与技术也日益丰富纯熟，其调解偏好越强烈。
(四)法院调解的“审判权本位”
从调解在诉讼中的运作样式可以看出，从调解的启动到调解协议的达成，制动力基本上掌控在法官手中——是否选择用调解的方式处理案件基本上是法官决定的。对此我们在法官在选择审理和结案的方式时的“完成任务”心态中可见一斑。L法官的一番话很有代表性：
我可以坦率地告诉你，在接到案件后，我首先考虑的是完成任务，就是如何尽快结案。因为我们的考核指标主要是结案数与结案率。其次，在保证完成任务的基础上我会考虑，我的判决当事人会不会上诉。如果上诉会有什么结果，上级法院会怎么看，会不会改判或者发回重审。因为我们的错案追究制还是挺严格的，上面拿改判率来评价我们的工作，我们不得不关心(上级法院的看法)。再次，是社会方方面面的关系与影响。包括亲戚朋友托情的，上级领导、人大、政府交代的案子。尽管不会明目张胆地偏向哪一方，但是会有意无意地为一方着想。最后，怎样把案件做得漂亮一点。比如有些案件自己觉得较有意思的，可能会在形式上征求一下当事人是否愿意调解，而重心放在做一个漂亮的判决上。这时我会在证据、事实方面事先做精心准备，这样作出判决，自己就很有成就感。而调解则没有这种感觉。
一年中法院调解结案率的变化也从一个侧面证实了这一点：上半年调解结案的数字明显偏高，而下半年则是判决结案数偏高。比如G市法院2002年度1～5月份民事、经济案件共受理1385件，审结809件。其中，判决结案的156件，占审结案件总数的19％；调解结案数是637件，占78.7％。一个可能合理的解释是：上半年时间宽松，法官可以从容调解，时间不够了再判决。有的案件比较复杂，法官调解不成功，又不好判决的，会转为普通程序，案子就会拖到下半年。而下半年为了赶结案率，法官用在调解上的时间会少一些。越是到年末，调解越少。所以下半年判决的案件要多一些。
因此，调解以其说是实现当事人的处分权，不如说是一种方便审判权行使的手段，是法官安全结案、简化工作的工具。在大调解运动背景下，调解被当作一个政治任务布置下来，多多少少会引起法官们的反感和不满，但是，法官在内心深处对调解的偏好没有根本性的改变。因此，尽管以改变“调解为主”起步的审判方式改革经过了十数年，调解在诉讼中还是发挥着巨大的作用，成为一审主要的结案方式之一。在具体案件中，法官们还是能调解就调解。从调查数字看，调解结案数与判决结案数基本持平，有时还超过判决结案数。如果将撤诉案件中有相当一部分是法官调解的结果考虑进去，那么调解结案数一般要超过判决结案数。
五、法院调解的未来走向
对法院调解复兴背后的社会原因的分析表明，法院调解在当代中国社会的存在合理性，也预示着因其在特定历史时期承载的特定政治使命与社会功能。在当前特定的历史时期，法院调解制度不仅不会被废除，而且会在相当长的时期内继续发挥作用。试图在民事诉讼中取消法院调解或者用纯粹的当事人和解取代之，至少现在还为时尚早。从法院调解复兴的社会原因可以看出，司法政策的调整是为了配合国家治理战略转型的需要，法院调解仍然没有摆脱成为社会治理的工具的命运。但是，社会转型、社会纠纷性质的变化和司法制度改革进程决定了法院调解的再度兴盛不是改革前司法制度的回归，也不是马锡五审判方式的简单复兴。事实上，法院调解的复兴不纯粹是国家推动、法院被动接受的结果，它也是法院争取社会认同的一种努力。在这层意义上，法院调解制度的转型可以成为反思司法改革，重构适合于中国社会发展的新型司法制度的一个机会。
一个制度的现实存在本身往往反映了这个制度对社会的有用性。但是，我们不能以纯粹实用主义和功利主义的态度看待这个制度，而必须客观分析该制度对我们的价值目标的积极作用与消极影响。这样才能在法律制度设计时尽可能限制其“负功能”而发挥其“正功能”。
实践证明，法院调解不仅在彻底解决纠纷、维持当事人之间社会关系的和谐方面具有判决所不可替代的意义。在某些包含非现实性冲突因素的纠纷解决过程中，法院调解在一定程度上可以发挥软化社会矛盾，维护社会稳定的功能。而且在转型时期的中国社会，法院调解在某种意义上还起着沟通法律与社会、帮助法律与司法获得合法性的作用。审判方式改革带来了诉讼制度的程序主义，也带来了现代司法公正观念与中国社会正义观念的冲突，加上现行法律因其移植背景在解决纠纷方面的有效性不够，致使法院的审判常常遭遇合法性危机。尽量采取调解手段，通过法官“做工作”，使案件处理过程和结果显得合情合理，向当事人讲解宣传法律规定，争取当事人对法律和司法的理解等等，成为审判获得合法性的有效手段之一。[10] 但是，法院调解制度存在的问题也是很明显的。学者早就针对该制度与现代司法制度的价值取向的不尽吻合，以及调解导致实体法和程序法对审判活动约束的双重软化、影响了民事诉讼制度目标的实现等方面提出过尖锐批评。[11] 追根溯源，法院调解所有问题的症结就在于其审判权本位的结构特征，具体表现在：(1)调解的启动由审判权决定，实践中调解程序的启动随意性较大；(2)调解过程由审判权掌控，从当事人之间信息沟通到调解方案的形成，基本上由审判权说了算；(3)在促成调解协议形成方面审判权没有制约，容易出现强迫调解。由于调解中当事人的主体性地位不明显，诉权对审判权的制约机制阙如，加上调解天生的反程序性，致使审判权在调解中几乎没有约束。尽管民事诉讼法为调解制度规定了“自愿、合法”、“查清事实、分清是非”和“调解不成，应及时判决”等原则，但都不属于刚性很强的要求，很容易被规避。其结果是，法院调解制度能否发挥正功能，以及在多大程度上发挥这些正功能，完全取决于法官个人的品德、经验和业务素质。于是，当法院调解在为数不少的个案中有效地解决了纠纷，并取得良好的社会效果的同时，以判压调、以拖促调、诱导调解等滥用审判权的现象总是屡禁不止，以至于人们陷入两难：该制度究竟是保留还是废除，“这是个问题”。
二十年来的司法改革为法院调解的重构积累了理论和制度基础。特别是正当程序理论，它在一定程度上可以为法院调解制度的未来走向指明方向。正当程序的核心是程序保障，通过赋予参加者以平等的人格和主体性，以及程序权利义务的合理配置，形成程序主体之间的相互作用和相互制约的关系。这种程序设计立足于诉权对审判权的制约——当事人行使诉权应产生法律效果，对审判权产生约束力。这种制约能够确保个人权利与国家权力取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动，抑制国家权力的恣意与专断，从而保证司法过程的理性与公正。司法的理性化正是在司法权受到诉权的制约，不断回应诉权要求的过程中得到发展的。[12] 诉权对审判权的制约非但不会削弱审判权，相反，诉权的充分实现有利于司法权机能的不断扩大，并推动司法权在国家政治体系中的地位与作用的提升。(11) 在这个意义说，如果我们能够把握住法院调解制度复兴的时机，通过构建诉权对审判权的制约机制，提升法院调解的制度化程度，不仅能更好地发挥调解制度的作用，实现其社会功能，而且能够促进中国司法制度的现代化转型。
法院调解的制度化构建重点包括以下内容：(1)调解程序的启动必须建立在当事人的程序选择权上；(2)必须保障当事人在信息充分的前提下，自主决定是否调解。同时考虑到当事人往往开庭后很难改变立场的心理因素，建议调解程序最好置于开庭审理之前进行。但是为了杜绝法官“以判压调”和利用当事人信息不完全的弱势进行调解，调解的时间应当限制在当事人交换证据之后；(3)赋予当事人相应的程序异议权。当事人认为法官在调解中违法自愿、合法原则，滥用审判权的，有权提出异议。当事人的行使异议可以导致调解程序终止；(4)规范调解笔录的制作；(5)设立调解的司法救济程序，如将调解协议内容审判监督程序范围；设立第三人异议之诉作为对恶意调解的救济手段等。
调解固然需要许多灵活的机制，包括调解时机的把握、调解者的经验和技巧、调解者自身的威信、和解因素的利用等等难以制度化的东西。调解的制度化程度提高可能需要付出调解成功率下降的代价，但可以保障调解的正当性，这是实现司法公正所必须付出的成本。应当认识到，法院调解只是诉讼制度的一环，它所能发挥的作用也只是诉讼制度功能体系的一部分。随着社会转型的完成、社会理性的成熟、法律与社会的磨合、社会自治的提高，社会自我消解纠纷机制将逐步形成，其解决纠纷的有效性也将不断提升，社会对法院调解制度的价值和功能的评价与期待也会慢慢发生转变。这些都将影响法院调解制度的未来发展。
注释：
①以上数据见杨润时：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2004年版，第236页。
②2002年9月，中共中央办公厅、国务院办公室转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》。最高人民法院和司法部共同召开了全国人民调解工作会议。随后的第18次全国法院工作会议提出，全国各级法院尤其是基层人民法院要努力提高调解水平，加强对人民调解的指导，建立和完善与人民调解相衔接的诉讼程序。
③《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(2003年2月1日起实施)第4条规定，人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。《关于使用简易程序审理民事案件的若干规定》(2003年12月1日起施行)的第14条规定，人民法院开庭审理婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故纠纷、工伤事故纠纷、相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、宅基地纠纷以及标的额较小的纠纷等案件时，应先行调解。
④如南京市一些法院受理案件后，在征求当事人意见的基础上，将案件委托给居民委员会等调解组织进行调解，达成协议的法院给制作调解协议书，当事人签字生效，具有强制执行力。
⑤如村委会选举等农村民主运动中，农民的投票意向是模糊的，是一种被动式参与。由于村民之间关联度低，缺乏一致行动的能力，从而使他们轻易怀疑自己单个人的投票会影响选举的结果，所以也不积极参与投票。在这种情况下，如果有人四处游说积极拉票，大多数村民都会给一个“顺水人情”，把选票投给拉票者。与其说这是“黑金政治”，毋宁说是“无政治的政治”；与其说是农民民主意识差的反映，毋宁说是农民社会关联程度低的结果。吴重庆：《村民自治的本土资源》，http://finance.sina.com.cn,2001年12月29日。
⑥科塞将社会冲突分为两类：现实性冲突和非现实性冲突。现实性冲突有具体或者特定的目的，而非现实性冲突则涉及诸如终极价值、信仰、意识形态以及阶级利益等不可调和的分歧与斗争。现实性冲突指向冲突的对象本身，包含人们对具体目标的追求，以及人们对通过冲突实现这一目标的成本的估计。达到这个目标就可能消除冲突的潜在原因，因而妥协与调和更有可能替代冲突。而非现实性冲突因为涉及核心价值观，容易从情感上把参与者动员起来，最终转移冲突的真正对象，把敌对情绪作为目的本身表达出来，使他们不愿妥协。一般情况下，现实性冲突的烈度较小，而非现实性冲突的烈度较大。但如果现实性冲突的持续时间较长，随着参与者投入大量的感情，形成意识形态，现实冲突也会转化为非现实性冲突。参见[美]科塞：《社会冲突的功能》，孙立平等译，华夏出版社1989年版，第133—134页。
⑦以下个案及分析基于笔者在S省若干法院，特别是G市法院通过实地观察等调查方法所获得的资料。
⑧所谓最后通牒博弈是这样一种博弈：假定两人分一笔总数固定的钱，分配规则是：一人提出方案，另外一个人表决。如果表决的人同意，那么就按照提出的方案来分；如果不同意，双方都将一无所得。那么提出方案的人在提出方案时要猜测对方的反应——我提出分给他多少他才会同意我的方案。英国博弈论专家宾谟通过实验发现这样一个规律：提出方案的人倾向于提50∶50的分配方案。而后者会倾向于：如果他给的少于30％就拒绝，多于30％就接受。
⑨湖南省永州市某法院的一个派出法庭甚至总结了六个调解阶段：送达调、答辩调、听证调、开庭调、庭后调、执行调。见范愉：《法院调解的实证研究》，载傅郁林主编：《农村基层法律服务研究》，中国政法大学出版社2006年版。
⑩民事案件中撤诉的很多。比如S市N区人民法院每年民事案件撤诉案件数占该院当年结案数的比例是：98年23.17％，99年21.46％，2000年24.63％，2001年23.4％，2002年21.7％。
(11)诉权的斗争性正在推动中国司法机能的不断扩大，人民法院在是否受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的态度转变就是一个例子。而司法机能的扩大客观上反映了司法权在国家政治体系中的地位提升。
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