（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：高校学生在校期间自主参与实习已成为普遍现象，由于我国 《劳动法》等相关法律对学生实习没有相关规定，导致理论界和司法实践中一直存在争议。 争议的焦点主要在于高校学生与实习单位之间是否构成劳动关系，是否应由《劳动法》予以调整。笔者通对现今的多种实习形式予以类化，本文仅研究高校学生自主参与带薪实习的情形。对于高校学生与实习单位的法律关系，介绍并评析了教育管理关系说、附带劳动关系说、事实劳动关系说、劳动关系说这四种学说。笔者认同高校学生具有劳动者资格，高校学生与实习单位间存在劳动关系，但如果不考虑实习方式和内容，将所有类型的实习均纳入劳动法调整也无疑会造成混乱，因此应明确对存在劳动关系的认定原则，从而使在校生兼职权益得到法律的有效保障。另外，由于其特殊性，笔者认为法律应从保障其合理报酬、制定工作时间限制、为其购买意外保险等方面保障其合法合理权益。
关键词：高校学生实习；劳动关系；法律保障
一、高校学生实习的现状
（一）实习的定义与类型
实习一词在《现代汉语词典》中的定义指““把学到的理论知识，拿到实际工作中去运用和检验 ,以锻炼工作能力。”要从劳动法视角分析高校学生实习的法律关系，判断其是否由劳动法调整，首先要明确实习的内涵，其类型主要可划分为学校统一安排的教学实习、顶岗实习、学生自主带薪实习。
1.教学实习
指高校学生，在符合学校专业培养目标要求和遵守教学计划之下，由学校组织到实习单位参与实习工作，这往往也是学生临近毕业时的一门重要实践过程，仍属于教学内容的延申。通常高校的法院都会与该院专业匹配的单位建立教学实习基地，统一安排学生前往实习单位见习实践，并将这种见习纳入学分考核之中。这种教学实习，可能被称为“毕业实习“、专业见习”、“假期实习”，但其本质特征是在学校的组织下参与实习，属于教学目标的一部分，也需要取得学校的证明文件，因此都属于教学实习。此类教学实习，笔者认为是实习单位与学校建立了委托教育管理关系，也是以实践锻炼而非获取报酬为目的，未脱离学校的统一调度和管理，因此学生与实习单位未建立劳动关系。
2.顶岗实习
顶岗实习，是指在基本上完成教学实习和学过大部分基础技术课之后，到专业对口的现场直接参与生产过程，综合运用本专业所学的知识和技能，以完成一定的生产任务，并进一步获得感性认识，掌握操作技能，学习企业管理，养成正确劳动态度的一种实践性教学形式。顶岗实习不同于普通实习实训，顶岗实习需要完全履行其岗位的全部职责。但是，顶岗实习同样也是为了培养学生的操作能力，也是在学校的统一安排和老师的指导下，因此笔者认为其 自然属性就是专业核心课程，顶岗实习也应归入教学实习的范畴中。
3.学生自主带薪实习
学生自主带薪实习，是指全日制的高校学生利用学习空余时间,如没有课程的工作日或者周末、寒暑假等课余时间，自主在校外寻找单位进行实习工作。由于兼具学习和工作的双重任务，工作时间上非全职，其档案资料也仍在学校，学校对此实习可能并不知情。实习单位考虑到学习实习过程中付出的辛苦与努力，也会以“实习报酬”、“实习补助”、“交通津贴”等名义给学生发放费用。
由于教学实习与顶岗实习争议较小，理论届与实务届都认可将其归于教学实习的范畴，故本文仅讨论在学生自主参与带薪实习的情形下，高校实习生与实习单位间是否建立了劳动关系，其权利义务关系是否由《劳动法》调整的问题。
（二）高校学生实习的现状
高校全日制学生，尤其是全日制硕士研究生，由于课程任务较为轻松，大多在研二、研三阶段便自主寻找单位投递简历参与实习，以获取实践经验，为毕业后的工作积累经验。但由于我国现行法律对高校学生的实习缺乏系统全面的法律规制，实习生与实习单位的法律关系缺乏界定，导致高校学生在自主实习中的权益缺乏法律保障，主要体现在：
第一，报酬过低。劳动报酬方面，实习单位并非以“工资”支付，通常是以“交通补贴”、“餐食补贴”的形式支付。由于只能利用课余上班，并不能全勤入职因此如同兼职的形式，并且没有签订劳动合同，导致高校实习生的薪酬普遍较低。国家没有对实习生是否应该获得劳动报酬作出明确规定，即使一些单位发放实习补贴，但实习补贴金额也没有规定最低标准，实习补贴金额也往往不及当地最低工资标准。更有甚者，有些单位认为是给与实习学生锻炼的机会，不但不支付任何形式的报酬，反而还会收取实习生的“教育管理费”。第二，部分实习单位将在校实习生当作廉价劳动力加以利用，任意延长实习生工作时长，工作量过大，休息权得不到保障。第三，实习单位往往不会给实习生购买保险，实习中因公受到人身伤害也往往难以认定为工伤，遇到人身侵害时求偿困难。
二、高校学生与实习单位法律关系评析
（一）学界不同观点简要评析
1.教育管理关系说
教育管理关系说认为实习期间内实习生与实习单位之间属于教育管理关系，主要理由在于：第一，高校学生参与实习的首要目的并非获取报酬，以此份工作作为谋生手段，而是积累实践经验。其档案户籍关系都在学校，主要任务是在学校学习，其在校期间的实习行为无论是是为了更好地掌握在校所学知识和技能，以便毕业后更好地开始自己的职业生涯。第二，实习生虽然接受实习单位的管理，但此种管理是比较松散的，实习生对实习单位并不具有依附性。第三，尽管实习生提供了一定的劳动价值，这也是实际学习的一种必须手段。第四，劳动关系是有偿的，必须支付劳动对价，但实习单位支付给实习生的费用并非实际意义上的工资，对实习单位也不具有人身依附性。因此实习生与实习单位之间并非劳动者和劳动接收者间的劳动合同关系，而是教育管理关系。笔者认为，劳动关系诚然具有“有偿性”、“人身依附性|等特征，，但特征并不等同于判断标准，不能以此特征来判断是否存在劳动关系，否则会陷入逻辑的误区。
2.附带劳动关系说
附带劳动关系说认为实习生与实习单位之间是以教育管理关系的基础上，同时附带有劳动关系。学生与实习单位是一种教育管理与被管理的关系，同时学生通过向实习单位提供劳动来获得实际经验和实际技能，又具有一定的劳动关系。笔者认为，此种观点实则是将法律关系复杂化，将实习生与实习单位间的法律关系认定为教育管理关系后再披上一层劳动关系的外壳，法律关系并未厘清。不同的法律关系对应不同的权利义务，如此认定不仅在法理上混乱，也使法律适用困难，笔者并不认同。
3.事实劳动关系说
事实劳动关系说认为，我国《宪法》赋予了我国公民劳动权，一方面，高校学生符合劳动者的资格，且也实际为实习单位提供劳动价值；但另一方面由于未签订正式的劳动合同，未购买保险也未纳入单位人事管理系统，因此未建立完全的法律意义上的劳动关系，仅属于事实劳动关系。笔者认为此种观点与附带劳动关系说类似，其缺陷也大体一致，均未明确双方权利义务的依据，并不可取。
4.劳动关系说
劳动关系说，即实习生与实习单位之间可构成劳动关系，笔者也认同此种观点，认为高校学生在自主带薪实习中属于也应当属于劳动关系，其主要理由是：
第一，高校学生具有劳动者资格，实习生的工作与一般劳动者没有本质区别，我国现行法律中并未明文规定排除或限制在校实习生的劳动主体资格，依据法无禁止即自由的原则，在校生参加实习可以成为劳动者而与实习单位存在劳动关系。《劳动法》第16条规定，建立劳动关系应当签订劳动合同。即使高校学生参与实习往往未签订劳动合同，但签订劳动合同仅仅是法定程序而非成立劳动关系的前提条件，故不能以未签订合同为由否认劳动关系的成立。《劳动法》等相关规定虽然没有明确规定学生属于劳动者，但也没有明确将学生排除在劳动者范围之外。因此，高校学生只要符合我国《劳动法》第 15 条规定的年龄条件（年满 16 周岁）以及具备相应的劳动能力，就可以以劳动者的身份和用工单位建立劳动法律关系。1995 年劳动部颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1-5条在界定劳动者的范围，列举不属于劳动者的情形时并未列举高校学生，也即未将高校学生排除在外。《意见》第 12 条规定：“在校生利用业余时间勤工助学。不能视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”，此条也并非将高校实习生排除在劳动法的保护范围之外。该条的意旨在于“未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，反之“如果建立劳动关系，则应签订劳动合同”。另有学者认为《意见》第12条是多年前的规定，具有滞后性。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆如当时规定的“勤工助学”是为了解决生活问题，主要是为了赚取生活费和学费，但是随着市场经济的发展，在校生的兼职实习从单纯的获取经济利益变为一种技能的提升，经验的积累，因此不应继续适用12条的规定。第二，从劳动关系的定义来看，劳动关系指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动者则泛指年满16周岁且具有劳动行为能力的公民。高校学生具有劳动者资格，在年龄、智力发展水平、民事行为能力、行为自由各方面来看均具有相应的劳动行为能力。按我国基本实际，学生进入高校基本上都年满18周岁，都符合《劳动法》规定的最低年龄限制。且其已具备一定的行业基础知识，其智力水平和专业基础经实习单位笔试、面试考核通过后，说明其已经满足所在岗位的基本要求。高校学生选择某单位进行实习一般是在大四或者研二、研三等课程任务较少的阶段或者寒暑假，能够保证足够充分的时间满足实习工作的需要。
第三，劳动关系具备劳动关系主体的特定性、人身性财产性兼容、从属性平等性兼容的特性。,高校学生与实习单位之家也符合这三种特征：作为劳动者的高校学生与作为用人单位的实习单位间主体特定；劳动力依附于实习生本身，具有人身性，同时实习生的劳动力与实习单位的生产工具相结合以创造劳动价值，实习生也在创造财富的过程中获得一部分报酬，具有财产性的特征；实习生要服从实习单位的规章制度和工作安排，具有从属性，同时是否构成劳动关系是双方平等自由协商达成的合意，具有平等性。
第四，国外很多国家都以法律明确规定了校实习生的劳动者身份，在法律上支持在校生在实习过程中与实习单位存在劳动关系，对于在校实习生予以法律保护。按照美国的《公平劳动标准法案》规定，除学校安排的实习外，其他私自在外找的兼职实习都认为是与用人单位构成劳动关系。并且规定了最低工资标准，对于兼职实习生的最低工资标准规定为参照全职员工的最低工资标准，且不能低于80%。德国的理论界与司法实务也认为在校生参与实习与用人单位成立劳动关系，在《德国商法典》中也有体现。且为了保护学生的身心健康，对于学生实习的最高工时做了严格限制，用人单位也不得让在校生从事会危害其健康、安全的工作，并规定实习单位必须为其购买意外保险。以上说明，将在校生纳入劳动法的调整已是世界范围内的趋势，并且在其他国家相关配套制度已发展成熟。
第五，之所以长久以来理论和实务界倾向于高校实习生并非劳动者的观点，一个重要因素是认为如果认定存在劳动关系，则实习单位面临着缴纳社保、工资提高到最低标准等各种压力，实习生便不再具有’廉价劳动力”这一优势。但是目前现状是，存在大量的高校实习生在学习期间自主寻找实习单位参与实习，但由于缺乏法律规制，实习期间的工资被压低，报酬与工作量严重不对等，工作时间被延长，且若工作期间受到人身伤害也难以认定为为工伤。若高校实习生与实习单位产生纠纷，权利的救济途径也有限，不能通过劳动仲裁，只能提起民事诉讼维护权益，且还面临举证苦难的境地。不难看出，高校实习生是处于弱势的地位，即使与单位其他劳动者从事同样的工作，在待遇和保障上却远远低于其他劳动者。因此，盲目排除在校生的劳动者地位，不仅不合逻辑也不利于市场的发展，不利于高校学生的能力培养，也不利于对高校学生的合法权益保障。
三、对高校学生实习实行劳动法保护的法律建议
高校学生实习中的权益急需法律保障，要落实在具体的规定措施上。基于我国劳动法体系已基本建成，笔者认为可以以专章规定对现有劳动法作出修正，规定高校实习生的特殊权利义务：
（一）高校学生与实习单位间存在劳动关系的认定
如前所述，笔者认同高校学生具有劳动者资格，高校学生与实习单位间存在劳动关系，但由于高校学生的实习也分为自主带薪实习、顶岗实习等多种形式，如果不考虑实习方式和内容，将所有类型的实习均纳入劳动法调整也无疑会加大用人单位的负担，造成混乱，因此应明确对存在劳动关系的认定原则。而且高校学生实习中的劳动关系，由于其特殊性，定与普通劳动关系的权利义务关系不同，应对其作出专门规定。笔者认为可以以下几点作为实习生劳动关系认定的标准：
第一，独立性。认定高校实习生属于劳动者，一个基本要求便是实习生在实习单位基本上能独立完成所分配的工作。如果其仅仅是在实习单位观摩、学习、观察，或者其完成工作依赖于其他其他劳动者，那么则不能认为该生为实习单位提供了独立的劳动成果，不能认定其劳动者身份。
第二，有偿性。如前所述，如果是属于教育管理关系的学校统一安排实习通常是无偿的，这属于教学的延申。一般来说，实习生获得报酬越多也侧方证明其提供的劳动价值越高。因此，成立劳动关系一个前提之一即是有偿性，实习单位为劳动者提供的劳动价值支付报酬。
第三，稳定性。即要求高校实习生在实习单位的的实习期间达到一定标准。劳动关系调整的是一种具有科学的分工和严格的组织管理的劳动，劳动者一旦与某个劳动使用者建立了劳动关系，就要被编入该劳动使用者的内部组织体系之中，从而才能按照一定的分工开始劳动。 如果不具有稳定性，那么不应纳入劳动关系。有学者认为，应参照《劳动合同法》第19条对于试用期的规定，将期限限定在2个月，若不足2个月，则不符合稳定性特征。
第四，隶属性。如前所述劳动关系具有人身隶属和财产性双重特征。 高校实习生在实习中应当遵守实习单位的规章制度，接受实习单位的管理。
（二）保障高校学生实习中的合法合理权益
尽管笔者主张将高校学生实习也纳入劳动法调整，满足条件时认定其劳动法律关系存在，但笔者并不认为高校实习生与全职的劳动者权利义务相同。因为高校实习生并非全职，工作时间和工作熟练程度上都与全职职工存在差距，具有临时性、短暂性，若强制要求实习单位为高校实习生购买五险一金等各种福利待遇，无疑会严重增加实习单位成本，也有导致单位不愿意接纳任何在校实习生的风险。因此，笔者认为，应从公平公正原则出发，平衡高校学生与实习单位的利益，保护高效实习生的合法合理权益。
1.保障高校实习生的合理报酬
即使高校实习生在实习中具有学习和劳动的双重性质，但实习单位应当以金钱方式为高校实习生支付合理报酬。高校实习生付出了劳动，为实习单位创造了劳动价值，学生得到锻炼、学习知识等非金钱方式并不足以回报，还应包括金钱性质的回报，否则会导致法律公平价值的缺失。同时可以参照域外如美国、德国的实习生最低工资标准限制，参照当地全职职工的最低工资标准，设置一个合理限制。另外，实践中实习单位不按约发实习工资的情形大量存在，可以规定实习工资结算时间标准和最晚期限。
2.制定工作时间限制
实践中实习单位勒令实习生加班加点任意延长工作时间的情形大量存在，但高校实习生面临在校学习和在外工作两项任务，为保障其身心健康，保障其在校学习质量，需对其工作时间和工作时长加以限制。在标准工时上，由于前述特点，可将高校实习生的标准工时相比全职劳动者予以减少。如《江苏省劳动和社会保障厅省教育厅关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知》第 3 条第 2 项规定：“安排学生实习时间一般不得超过一个学期，每周不超过30小时，每天不超过6小时，每周休息2天”。在加班制度方面，可参照域外法律规定，不安排实习学生上夜班，限制学生加班等措施。如《江苏省劳动和社会保障厅省教育厅关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知》第3
条第3项中规定：“不得安排学生夜班实习，加班实习或超时劳动。”
3.意外保险保障
尽管笔者认为，实习单位无需为实习生购买五险一金，但最低限度应在实习生工作期间遇到意外伤害给予保障。实习单位须为高校实习生购买意外保险，也可采取个人与支付共同按比例支付的方式，一方面保障实习生的人身健康，一方面降低实习单位的成本。
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作者简介：王博雅（1995.09-），女，四川省成都人，四川大学，民商法专业，硕士研究生。
论文作者:王博雅
论文发表刊物:《知识-力量》2019年6月中
论文发表时间:2019/3/14
标签：单位论文; 劳动关系论文; 实习生论文; 高校学生论文; 劳动者论文; 劳动法论文; 高校论文; 《知识-力量》2019年6月中论文;