论证明妨碍救济措施之创设——以对英美法律制度的分析为参照，本文主要内容关键词为：以对论文,英美论文,法律制度论文,措施论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D915.13 【文献标识码】A 【文章编号】1674-1226(2014)03-0288-10 一、问题的提出 证明妨碍制度必须以对证明妨碍行为的制裁措施或者以对受害人的救济措施为基本内容，或者说证明妨碍的救济措施是证明妨碍制度的重要内容、核心内容。事实上各个国家的证明妨碍制度中均规定了对证明妨碍行为人的制裁措施，不过不同的国家和地区对之采取了不同的做法。大陆法系国家和地区的民事诉讼法规定的证明妨碍制裁措施相对单一，尽管其规定的证明妨碍制裁措施有两种，分别是推定被毁损的证据不利于证明妨碍行为人和推定依被毁损证据应证事实为真实，但诚如下文的分析一样，这两种救济措施具有同质性。①中国最高司法机关则通过司法解释的形式直接以推定证据不利于证明妨碍人作为制裁或者救济措施。英美法系国家和地区基于其经验主义及判例法传统，并通过判例的形式创制出了多元化的证明妨碍制裁措施，《美国联邦民事诉讼规则》规定的对违反证据开示命令的当事人的制裁，也采取与此一致的态度或者做法。其于第37条规定的制裁措施包括：指示特定事实从诉讼的目的上视为获得证明(directing designated facts to be taken as established for the purposes of the action)、禁止当事人支持或者反驳特定请求或者抗辩或者以证据引入特定事项(prohibiting a party from supporting or opposing designated claims or defense or introducing designated matters in evidence)、驳回部分或全部诉答(striking pleading in whole or part)、停止诉讼(staying proceeding)、驳回诉讼(dismissing the action)、作出缺席判决(entering a default judgment)、认定当事人藐视法庭(holding a party in contempt of court)、要求当事人支付合理费用(requiring a party to pay reasonable expenses)。当然，此种多元化的证明妨碍制裁措施之家族也处于开放、发展的状态中。换句话说，在以后的发展中还可能有新的证明妨碍制裁措施出现。 与立法相对应，理论上就证明妨碍救济措施的设定也形成了多种观点。肇因于一元化的证明妨碍救济措施之立法，大陆法系国家和地区的理论多持一元化的证明妨碍救济措施观。当然，在这样的证明措施观中也形成了各种学说，包括拟制真实说、经验法则说、证明责任转换说、减轻证明度说等等，也包括基于这些学说形成的交替适用多种学说的所谓的多元化适用说。英美法系国家和地区的研究也与判例采取了相对一致的态度，并因之采取了多元化的制裁措施观。如Chris Williams Sanchirico认为证明妨碍的制裁措施包括刑事法上的制裁措施、程序法与证据法上的制裁措施、独立的民事诉讼、职业责任四个方面，②而David A.Bell等则认为证明妨碍的制裁措施包括独立的证明妨碍侵权之诉和证明妨碍的民事制裁。③受英美法系国家和地区的多元化制裁措施观的影响，我国也有少数学者提出了证明妨碍救济措施的设定方案及其设定路径。必须进一步追问的是，证明妨碍救济措施应以何种思路设定?证据法上的证明妨碍救济措施与其他法律制度上的证明妨碍制裁措施在目标上有无不同?何者可以作为证据法上的证明妨碍救济措施?何者不能作为证据法上的证明妨碍救济措施? 二、设定证明妨碍救济措施的基本思路 目前关于证明妨碍制度的研究中，少有涉及证明妨碍制裁或者救济措施之设定的思路问题。在中国大陆以及其他大陆法系国家和地区出现此种情况的原因，在于很少有学者承认多元化的证明妨碍制裁措施。④即使在认可多元化的证明妨碍制裁措施的英美法系国家和地区，研究和判例对证明妨碍制裁措施的设定之理解也是模糊的，或者说缺乏较为明确的思路。事实上早期的判例可能更多注重刑事法上的制裁手段或者方法。1917年华盛顿最高法院仅仅以惩罚措施作为对试图妨碍证人的行为予以制裁，其依据Omina Prae Sumuntur Contra Spoliatorem之格言，坚信藐视法庭的实质惩罚足以抵销此种不当行为以及补偿受侵犯的法庭权威。⑤我国有学者在研究文书提出义务时提出，如果持有文书的第三人无正当理由拒不提出该文书，则法庭可以对其采用罚款或者并强制其提出该文书。⑥此种包容性的设定证明妨碍制裁措施的思路，可以比较彻底地制裁证明妨碍行为，并能够在较大程度上实现证明妨碍制度之追求的全部价值目标。当然，此种包容性的态度可能更多地具有超出个案纠纷解决的视野，从而具有调整社会主体的行为，因之也更多的强调证明妨碍中的惩罚目标和阻吓目标。在他们看来，以调整社会主体的基本行为为目标的证明妨碍制度不仅不同于以发现真实为目标的证明妨碍制度，而且能更好地与现行法律制度实现契合。⑦不过此种包容性的证明妨碍制裁措施设定思路，也有可能混淆民事诉讼中的证明妨碍制度与其他制裁证明妨碍行为的法律制度之间的界限，或者造成证明妨碍制度的不能承载之重，或者模糊了证明妨碍制度建构的重点。无论何种情形均不利于证明妨碍制度的科学化、技术化，不利于证明妨碍制度的完善。 尽管系统的、整体的证明妨碍制度同时追求惩罚、救济、阻吓三个价值目标或者力图实现此三个方面的功能，但是作为诉讼程序中的，特别是民事诉讼程序中的证明妨碍制度，应当以救济被证明妨碍行为侵害了的当事人为其基本目标，并通过此种目标的体现阻吓以及惩罚的制度功能。我国台湾地区民事诉讼法学者黄国昌博士在区分惩罚与救济两个不同价值目标的不同侧重之基础上，提出法院在适用证明妨碍制度时，或者立法在建构证明妨碍制度时必须以救济受害人作为基本的中心。“法院判断之重心应置于范围行为对被妨碍者所造成之不公平程度，而此不公平程度必须由被妨碍者负证据提出责任加以显示，其所显示之不公平程度俞高，法院俞得以施加较强之法律效果，以回复当事人之间的公平。”⑧ 对于何以证明妨碍制度之建构必须置重于对被害人的救济，中国大陆有学者将之概括为两个方面：其一，基于民事诉讼权利保护、救济解决等基本的目的要求，此种目的要求决定了证明妨碍制度不应单纯建立在阻吓和惩罚证明妨碍行为人的基础上，而应当以保障受害人的权利、回复诉讼公平为基本依归；其二，在技术上，惩罚以及阻吓功能的实现均相对比较简单，而救济受害人、回复被证明妨碍行为破坏了平衡则相对复杂、困难，需要重点予以考量。⑨ 在我们看来，证明妨碍制度应置重于对受害人的救济之目标主要有以下方面的原因： 首先，强调证明妨碍制度的救济受害人的目标是由现代民事司法制度的基本特征或者基本要求所决定的。民事诉讼以当事人诉讼权利平等和武器平等作为基本的原则，当事人平等和裁判者居中裁判也被作为民事诉讼的基本要求和程序正义的基本体现。⑩换句话说，现代民事诉讼只有在当事人双方处于平等地位的情况下，只有双方当事人掌握有对等武器的背景下，才可以进行下去，这样的诉讼结果才不仅是具有实质正义的结果，同时也是可以为当事人看得见的诉讼结果。保持此种当事人平等的诉讼结构同时是法院不可推卸的责任，此也是法院审判权的重要内容。而当事人或者第三人实施的证明妨碍行为毁损或者隐匿了本来可以为对方使用的证据，剥夺了对方当事人的攻击与防御手段，严重影响双方当事人诉讼权利平等原则和武器对等原则。因之辨识证明妨碍、制裁证明妨碍是维护当事人诉讼权利平等原则、当事人武器对等原则，保障诉讼公平、公正的重要手段。正是从这样的意义上，许多学者和判例均认为辨识证明妨碍行为、制裁证明妨碍行为是法官管理程序、管理诉讼和案件的固有权力。美国联邦第四上诉法院在2001年的Silvestri案指出，“施加证明妨碍制裁的权力源自法庭控制司法程序及诉讼的内在的固有权力，该权力应仅限于需要救济滥用司法程序的必要行为。”(11) 其次，救济受害人受到的权利侵害、恢复被证明妨碍破坏了当事人之间的诉讼平衡与惩罚目标、阻吓目标之间存在一致性，换句话说，对受害人的救济本身也是一种对证明妨碍行为人的制裁，因而能够在一定程度上体现证明妨碍制度的惩罚、阻吓功能。有些学者坚持证明妨碍制度的救济目标与制裁目标在本质上对于法律效果的选择有冲突之考量，在他们看来救济目标仅仅使诉讼恢复到证明妨碍行为发生前的状态，不会让证明妨碍行为人承受比未实施证明妨碍行为更加不利的诉讼结果或者诉讼状态，此种诱因，不仅不会阻吓潜在的证明妨碍行为，而且反将诱导其从事毁减不利证据之行为。(12)其实扩展开来看，即可以看出救济受害人的制度目标与惩罚证明妨碍行为人、阻吓潜在的证明妨碍行为之间有一定的一致关系。一方面使证明妨碍行为人不能实现其拟透过证明妨碍行为追求的诉讼结果，本身对其即是一个负向的或者反向的激励，此种负激励在一定程度上可能发挥对证明妨碍行为人的制裁功能。更进一步的说，有些救济受害人的制裁措施恰恰以证明妨碍人承担证明妨碍行为以外的不利结果为基本内容的，例如要求证明妨碍行为人必须补偿受害人因收集替代证据而支出的诉讼费用，排除证明妨碍行为人透过被毁损的证据取得的派生证据等形式等。此时，救济的证明妨碍制度功能与惩罚、阻吓的制度功能具有一体两面的关系。另一方面，救济证明妨碍中的受害人，于在恢复当事人之间的平衡的基础上，有利于法院发现案件真实。证明妨碍行为的根本目的是透过毁损与案件有关联性，对案件解决有意义的证据之方式，降低司法发现真实的能力或者可能性。“毁损证据可能降低司法程序达成精确结果的可能性，准确的结果对法律实现其社会目标是必要的。”(13)事实上正当程序除有其程序意义之外，还有促进案件事实发现、促进实质正义实现的功能。再者，惩罚当下的证明妨碍行为人以及阻吓潜在的证明妨碍行为人本身并不是制度的目的，制度的目的仍然是要保障系属的诉讼程序以及将来的诉讼程序能够在确保当事人武器平等、诉讼权利平等的基础上践行。“采用惩罚性措施来达到适用相应法律效果，也不过是为了实现设置证明妨碍制度本旨的一种方式或者手段，其目的在于维护一种当事人通过武器平等、公平对抗来借以发挥发现事实真相的诉讼秩序。”(14) 最后，证明妨碍制度作为一种证据制度关注或者置重于救济目标，并不影响其他制度从其他层面强调对证明妨碍行为的规制。应当说证明妨碍行为违反诚实信用原则、不仅侵害对方当事人的合法权益，也可能在较大程度上挑战私法权威。“妨碍人采用不当手段为举证人利用证据实现其合法权益制造障碍，看似侵害了举证人的合法权益，但实质上是损害了国家法律的尊严，妨碍了司法正义的实现，是对公法秩序的侵犯。”(15)因之，必须从各个方面制裁之，甚至采取最严厉的刑事制裁方法，不过这些制裁方法与证据法上的证明妨碍制度置重于救济目标并不冲突。换句话说，在法庭根据其固有权力制裁证明妨碍行为、救济受害人的同时，不影响法院或者其他机关依据其他的法律启动制裁证明妨碍行为的程序，制裁证明妨碍行为。 三、可作为证据法上的证明妨碍救济措施 (一)证明妨碍推定 证明妨碍推定是一种最古老的证明妨碍制裁措施，最早创立的证明妨碍制度即以之作为救济机制或者制裁机制的。(16)证明妨碍推定的正当性基础首先在于人类一般的共同经验的正当性合理性，其基本机制是将证明妨碍行为与被毁损的证据内容联系起来。著名证明法学家威格摩尔对此有经典论述： 拒绝向法庭提交间接证据、文书、证人，而其本人或对方主张的案件事实将因之得到证明或服务于此种证明，则如一般的自然而然的推定，可以推定妨碍者害怕提交证据，此种忧虑、恐惧可以在一定程度上作为间接证据、文书、证人如提交于法庭将不利于妨碍方的一定程度上的证据。(17) 依据人类一般的共同的生活经验，推定被毁损证据的内容，是在证明被毁损情况下的一种替代性选择、一种无奈的选择，通过推定被毁损证据的内容相对合理的实现接近案件真实、实现法律正义的目标。当然，证明妨碍推定在关注相对合理地发现真实的同时，更多关注恢复当事人之间的被证明妨碍行为破坏了诉讼平衡，使因证明妨碍行为失去攻击与防御武器的受害人重新获得该武器，并因之践行诉讼程序。基于此有很多学者认为追求相对合理的证明妨碍推定所体现的证明妨碍制度的内在原理还包括威慑和处罚。“法庭在为不利推定时所宣誓的证明妨碍的内在依据(the underlying rationals)包括威慑(deterrence)、救济(remediation)和处罚(punishment)。”(18)极端的观点进一步认为证明妨碍推定作为证明妨碍制度中的一个重要的道具，其目的并不是发现真实，而是以恢复当事人之间的诉讼平衡为目标，以为当事人提供公平的诉讼平台为目标。 证明妨碍推定以及类似的普通法上的救济、制裁的目标明显地是维护当事人之间的公平，法院并非探究案件真实，拷问原告的请求错误与否或者被告确定是否是侵害人。在当事人之间，证明妨碍原则或理论旨在确保公平的诉讼平台。同时藉由证明妨碍推定，法院也关心其事实发现程序的有效性、可信性。(19) 当然，适用证明妨碍推定时法院没有也不能放弃发现真实的追求或者目标，一方面法院在选择证明妨碍救济或者制裁措施时应当极其审慎，特别是在适用证明妨碍推定这样的较为严厉的制裁措施，法院应当更加谨慎，并在根本上防止以追求当事人之间公平为基本目标的证明妨碍推定在给予受害人救济的同时，遭致了对证明妨碍行为人的新的不公。另一方面，在适用证明妨碍推定救济受害人时，法院必须严格限定证明妨碍推定的法律后果，不能将对被毁损证据的内容的推定等同于对当事人争议焦点的认定，不能一般的据此认定被害人主张的事实为真，或者妨碍人主张的事实不存在。证明妨碍推定“规则的作用为人类的共同经验现在，以未提交证人为基础的作出的推定不能代替对案件争点的证明，也不能以之作出对该当事人不利的案件处理，只有案件处于表见证明的情况下，才能作出此种处理。”(20) (二)排除证据(excluding evidence) 2011年的Wright案已经详细说明了法庭决定采用排除证据的证明妨碍制裁措施时必须考量的因素。同样的考量要求还可以见之于2000年的Siegel案中也论及决定采取排除证据的证明妨碍措施必须考量的5个因素：(1)寻求制裁的当事人是否因证据毁损遭受了不公；(2)该不公可否治愈；(3)证据的实际重要性；(4)毁损证据的当事人存在故意或者过失；(5)不排除根据被毁损证据取得的专家证词所致的可能的程序滥用。(21)但从我们掌握的判例看，以排除证据作为证明妨碍救济措施的判例，常常是证明妨碍行为人已经从被毁损的原始证据中获取了对自己有利的派生证据。在通常情况下，受害人应当对此种派生证据拥有反驳的权利，此种对质权是正当程序的应有之义，有些国家例如美国被作为当事人的宪法性权利。“对质权的核心是质疑证人，质疑其可信性、准确性，因之对质权利包括对反对被告的证人的充分交叉询问的权利。”(22) 而证明妨碍行为人是否承担证明责任对该措施的适用并无具体影响。美国北印第安纳州联邦地区法院审理的Large案中，法院排除的证据是不负担证明责任的被告根据被毁损证据获取的专家证词，不仅如此，被告还不能就原告专家证人无力检查的原始证据部分的专家证词为交叉询问。(23)而在Smedley案中法院则排除了负担证明责任的原告依据被毁损的证据获得的派生证据，法院认为由原告提供的照片不能代替对原告证据的亲自调查，因为其反映了原告专家的观点和结论，并没有提供可以决定准确原因起源的、在细节上必要的全部照片。(24) 之所以将排除派生证据作为一种独立的证明妨碍制裁或者救济方法，是因为直接推定受害人关于被毁损证据内容不利于证明妨碍行为人的证据主张成立还有细微的差别。实际上，在有派生证据存在的情况下，法院对排除依据被毁损证据获取的派生证据极其谨慎，法院将把能否考量导致专家证词的滥用，或者说导致有瑕疵的专家证词获得证据资格作为重要的考量的因素。换句话说，如果说不排除派生证据不会导致有瑕疵的专家证词获得可采性，则不能排除该派生证据。事实上，Smedley案中法院排除专家证词的一个重要理由是原告提供的照片并不十分全面，无法说明专家证词的准确性、科学性。许多学者批判英美法系国家和地区采用的排除派生证据的做法的理由也是在某些情况下，此种派生证据具有可采性。“与争点排除相比，排除证据的非妥当性不是源自其对证据问题的结论与实体决定的界分，而是其许可证据排除，这些被排除的证据可能具有可采性。”(25) (三)费用补偿及费用制裁 费用补偿和费用制裁是一种相对轻缓的、温和的证明妨碍制裁措施，它要求证明妨碍行为人补偿被害人因为证明妨碍行为而额外支出的诉讼费用。其与证明妨碍推定的重要区别在于证明妨碍行为发生时，法院并不是认定被毁损证据的内容不利于证明妨碍行为人，而是于当事人可以提供其他替代证据的情况下，或者当事人提供其他证据证明被毁损证据内容的情况下，一方面就被毁损证据的内容作出认定，或者就被毁损证据应证事项真实与否作出认定，另一方面，命令证明妨碍行为人补偿受害人因收集替代证据、额外证据而耗费的人、财、物等方面的支出。与证明妨碍推定制裁措施的另一区别表现为，证明妨碍推定追求的是一种相对的真实，或者说其更多的关注当事人之间的公平，而命令证明妨碍行为人补偿受害人的额外的诉讼支出，并没有放弃发现真实的目标。另外，费用补偿与证明妨碍也具有可以同时适用的属性，确实在许多情况下，仅仅依靠证明妨碍行为还不能作出被毁损的证据不利于证明妨碍行为人的推定，还需要受害人以一定的间接证据证明被毁损证据的内容。这种情况常常发生在非故意的证明妨碍之情形下。如果说故意的证明妨碍行为和证据的内容不利于证明妨碍行为人之间有较大的盖然性和经验性特征的话，则过失的证明妨碍行为与被毁损证据内容之不利于证明妨碍行为人之间的联系即极其稀薄，必须由其他的证据予以补强。“毁损证据行为不能单独的、自足的确保证明妨碍推定可以回复当事人之间的平衡。如果证据的毁损出自过失，在没有外在证据证明被毁损证据不利于证明妨碍者时，作为一种结果的证明妨碍推定将造成实质上的非正义。”(26)为践行此种证明任务，受害人必须收集并提供可能证明或者在某种程度上证明证明内容的证据，并为此付出劳力、财力之成本。 当然，证明妨碍行为同时挑战了司法权威，必须从维护公法秩序、制裁违法行为的角度要求其承担对国家司法挑战的不利后果，很多国家和地区均对证明妨碍行为采取处罚的方法。如《日本民事诉讼法》第225条规定，对于拒不交付文书的当事人可以处以20万日元以下的罚款，美国联邦民事诉讼规则也许可法院对违背证据开示命令的当事人科以拘禁或者罚金。不过，此种对证明妨碍行为人的处罚，仍然更多的关注对证明妨碍行为人的惩罚之目标，以及对潜在证明妨碍行为人阻吓之目标，还不能作为证据法上的证明妨碍制度的基本内容。其实，在证明妨碍制度之外，我国民事诉讼法于关于妨害民事诉讼的强制措施中也规定了对证明妨碍行为的处罚制度。(27) 四、不应作为证据法上的证明妨碍救济措施 (一)拟制证据应证明的事实为真 与证明妨碍推定仅仅关注被毁损证据的内容不同，拟制证据应证明的案件事实不是关注被毁损的证据本身，而是直接指向案件中需要证据证明的证明对象。(28)对于此种证明妨碍制裁或者救济措施，一般学者均持反对态度，在他们看来，对证明妨碍的制裁只要达到与未实施证明妨碍行为一样的效果即可，没有必要直接认定当事人主张的案件事实为真。“对于不服从文书提出命令之制裁效果，只要达到与当事人提出文书之相同效果，使拒不提出者不能获得其通过不提出所可能获得的利益，即当事人不能从其不当行为中获利即为已足，而无须进而认定文证之事实为真实。”(29)事实上，有些证据与待证的案件事实之间的关联程度比较小，其对案件事实的证明力比较小，即使该证据存在，即使该证据的内容如被害人所主张，其亦不能单独地证明案件事实之真伪，必须以其他的证据强化之。“纵令当事人提出文书亦未必能据以认定文书应证之事实为真实，如容许法院得径行认定依该文书应证事实为真实，则使不提出文书并提出文书对他造更为有利，无正当理由而过分优遇他造，反而违背当事人间公平。”(30)当然，也有学者对此持否定的态度，认为在特定的情况下可以超越关于证据本身内容之判断，而认定依被毁损证据应证事实为真实。其基本的条件是被毁损的证据属于现代型诉讼中的严重的证据偏在情形，证明妨碍中的被害人尽管在主观上已经尽其努力，仍无法知悉被毁损的证据内容，法院也无法依据被害人关于证据内容的陈述推定证据的内容。此时证明妨碍推定也会失却其基本的方向，无法发挥救济受害人以及回复当事人之间的被破坏了诉讼平衡之目的。为此，可以例外地准许法院基于证明妨碍行为直接认定依据被毁损证据应证之事实为真。“倘不得认他造所主张依该文书应证之事实为真实，将不足以保障他造之证明权……特别是文书证据构造性偏在当事人一造之情形，倘持有文书之当事人无正当理由拒不从命履行其提出、开示文书之义务，法院即可认他造关于依该文书应证之事实为真实。”(31) 我们认为，即使在证据严重偏在的情况下直接认定依被毁损证据应证之事实为真也有非常大的逻辑上的跳跃性，并有过分严苛之嫌疑。事实上，案件运动过程中所遗留下来的痕迹一般情况下不会是单一，其将会在各个方面与外界发生作用和影响。一证据的被毁损并意味着所有证据均不复存在，此种情况下，法院不是依据被毁损的证据或者当事人的证明妨碍行为直接认定被毁损证据应证事实为真实，而是结合其他的各种案件信息、证据，包括作为当事人询问的当事人陈述，(32)于综合判断的基础上认定依被毁损证据应证事实为真。基于此，我国台湾地区以及日本民事诉讼法新增加的内容才重点强调“法院审酌情形得认他造关于该文书应证之事实为真实，”而非许可法院直接认定应证事实为真实。当然，不可否认于某些特定的情况下，被毁损的证据是案件中的唯一证据或者关键证据，此种关键性可以使法院裁量或者心证时在该证据与被证事实之间建立直接的联系，或者在裁量的过程中，认定两者之间具有可以相互置换的性质。此时被毁损的证据即表现为直接证据，对证据内容的推定，与拟制依其应证事实为真具有共同的效果，适用证明妨碍推定也可以获得所谓的拟制应证事实为真一样的法律效果。 综上，我们认为，在证明妨碍救济家族中无需确立拟制被毁损证据应证事实为真的救济手段。 (二)驳回证明妨碍行为人的案件 与其他的证明妨碍制裁措施相比较，驳回证明妨碍行为人的案件应当是最严厉的制裁措施，它不是指向被毁损的证据内容，也不是指向被毁损证据应证明的案件事实，而是直接指向原告的诉讼请求，并在证明妨碍行为人为原告的情况下，直接驳回原告的诉讼请求，在证明妨碍行为人为被告的情况下，直接判决原告胜诉。此也属于不经审判直接作出判决的一种情形，因此其与有些学者所谓的即席判决(summary judgment)具有同一内涵。美国联邦民事诉讼规则第37条所规定的对违反证据开示命令的制裁包括驳回诉讼(dismissing the action)的制裁形式，2011年Wright案也将驳回证明妨碍行为人的案件作为一种重要的制裁措施予以强调。 问题在于驳回证明妨碍行为人的案件可否作为一个独立的证明妨碍措施，或者说有无必要在证明妨碍推定、排除依被毁损证据获得的派生证据等之外另外将其规定为证明妨碍制裁措施或者救济措施之一。就我们掌握的判例资料而言，作出驳回证明妨碍行为人的案件中，被毁损的证据一般均是关键的证据，且是不可替代的证据，例如2000年的Garrison案。该案中原告于家庭爆炸案中受伤，其以丙烷液化气的供应商于供应气体之前没有很好地检测气体系统为理由起诉供应商。爆炸以后的第10天原告的朋友或者亲属处理并抛弃了所有的爆炸残骸，包括被毁坏了丙烷液化气管道、电用家具等，这样被告即被剥夺了检查爆炸现场的机会。法院发现尽管证据毁损并不是故意的，但被告爆炸现场的调查能力在案件中至关重要，而且要求被告依据其他任何人的报告反驳原告的请求均是不合理的。(33)在被毁损证据为案件的关键证据，且具有不可替代之特征的情况下，推定证据的内容不利于证明妨碍行为人也会产生同样的结果，换句话说，推定关键证据、不可替代的证据内容不利于证明妨碍行为人，证明妨碍行为人无法提供其他的证据以完成自己的证明活动或者反证活动，必然也要承担不利的诉讼后果。基于此，有学者认为证明妨碍推定以及排除以被毁损证据获得的派生证据，都有可能在最终结果上导致驳回原告的诉讼请求，从而与驳回证明妨碍行为人的案件有共同的效用。(34)也可以在一定程度上说，驳回证明妨碍人的案件的裁决并不是一种制裁形式，而是于特定情况下其他的证明妨碍制裁措施适用的必然结果。即证据被排除或者证据被认定为不利于证明妨碍行为人，而其又无其他替代证据，则其只能承担败诉的结果。“在法院以证明妨碍排除专家证词时，其还可以同时对证明妨碍人作出即席判决，因为缺少该证词时当事人即无法证明案件。这与依据驳回制裁的裁定并无冲突，在这些案件中，裁决本身并非制裁，制裁仅表现为排除证据，裁决仅是当事人无法证明案件的自然而然的结果。”(35)质言之，驳回证明妨碍行为人的案件可以说是证明妨碍推定以及排除依被毁损证据获得的派生证据之方法于特殊情况下的适用或者体现，因之没有将之设立为独立的证明妨碍救济方法。 (三)独立的证明妨碍侵权之诉 证明妨碍作为现代理论早在1959年再次受到关注，宾夕法尼亚地方法院于Pirocchi v.Liberty Mutual Insurance Co.案初次确立了现代证明妨碍理论的基础，该案中原告单独的，在没有提起其他诉讼的情况下，起诉了证明妨碍行为人。法院虽没有创设证明妨碍侵权之诉因，但却认可了证明妨碍行为人的证据保存责任，并判令其承担责任。(36)1983年加州法院审理的Williams v.State案中虽没有认定过失证明妨碍侵权诉讼，但却指出如果存有证据保存责任，将可以认可过失证明妨碍。1984年美国加州法院于Smith v.Superior Court案中首次认可了证明妨碍侵权之诉。此后加州以外的其他有的州，如弗洛尼亚州也承认了证明妨碍侵权之诉，而且包括过失证明妨碍侵权之诉。(37)认为应当设立独立的证明妨碍侵权之诉的理由主要包括以下几个方面： 其一，证明妨碍的传统程序制裁无法实现证明妨碍制度所追求的价值目标，“于证明妨碍侵权之诉缺位的情况下，不能很好地补偿恶意证明妨碍中的受害人，也不能有效的阻止侵害人实施抑制案件真实的计划，即使伴随着惩罚性赔偿和衡平法上的制裁。”(38)在他们看来，即使理论与实务上所谓的最严厉的证明妨碍措施——驳回当事人的案件，在证明妨碍行为人有可能败诉的情况下，也没有任何惩罚性的后果。“在妨碍人可能败诉的案件中，即席判决、驳回诉讼不含丝毫惩罚内容。即席判决仅是追随如果当事人恶意地、反复地毁损不可替代之证据，则该证据对其是灾难性的合理推定。”(39)不过，应予注意的问题是，证据法上的证明妨碍制度偏重于对受害人的救济以及当事人之间公平诉讼关系的恢复、维护，并通过此种救济，体现对证明妨碍行为人的惩罚、对潜在证明妨碍行为人的阻吓。这并非排斥对证明妨碍行为的直接制裁，这些制裁有的表现为刑事法上的制裁，有的表现为职业纪律方面的制裁，还有的是法院基于程序管理权对之施加的制裁。其实，主张设立独立的证明妨碍侵权之诉学者，也不否认证明妨碍救济措施之外的直接制裁。 其二，证据在第三人持有的情况下，传统的证明妨碍救济措施无法督促第三人积极履行保存、提出证据之义务。“尽管在对方当事人毁损证据时可以通过多种途径予以救济，但对第三人实施毁损证据时，设计证明妨碍制度所欲实现之救济功能和阻却功能两个目标却难以实现。”(40)传统的救济方法常常使作为证明妨碍行为人的当事人承担不利的诉讼后果，并以之恢复当事人之间的平衡，但在证明妨碍人为第三人的情况下，传统救济方法常常是不充分的。必须注意，与案件或者案件当事人没有任何关系，乃至没有任何利害关系人的情况极少，一般的第三人常常与案件与这样或者那样的关系，即第三人可以为当事人一方实际控制。此时法院可以透过对该有控制权的第三人之制裁，促使第三人履行证据保存及提交责任，无需另外的独立侵权之诉。(41)极端的第三人确与案件及案件当事人无任何关系的案件中，第三人的证据保存义务往往来自该第三人与当事人一方，特别是受害人的合同、契约，或者是该第三人的承诺，或者是来自实体法上的特别设定。此时，受害人虽可以对之提起侵权诉讼，但此种诉因更多的、更直接的表现为受害人与实施证明妨碍行为的第三人的实体法律关系，而不是证明妨碍行为本身。依据此种实体法律关系，当事人一方可以于证明妨碍行为发生前提起独立的诉讼要求负有证据保存义务的第三人提出该证据。事实上德日等国家民事诉讼法上规定的独立的证据提出之诉即是以之为基础的。于第三人已经实施了证明妨碍行为时，受害人即可以据该民事实体法律关系提起赔偿之诉。 不仅设立独立的证明妨碍侵权之诉的理由难以成立，而且证据保存义务多发生在程序的发生或进行中，并以程序法为依据。于诉讼程序中施加的传统证明妨碍制裁之外，在给予受害人单独的证明妨碍侵权之诉之救济，可能出现的情况是对同一问题的重复审查。不仅造成法院及当事人劳力、财力的重复投入，也可能使受害人获得双重救济，并因之在当事人之间造成新的不公平之嫌疑。事实上美国的许多州之所以拒绝或者放弃了独立的证明妨碍侵权之制裁方法，就是因为此种重复诉讼可能造成诉讼效率低下，影响接近正义之目标。(42) 五、结语 证据法上的证明妨碍救济措施，应当更多地关注对受害人的救济以及恢复被证明妨碍行为破坏了的诉讼平衡。当然，对受害人的救济本身也在一定程度上惩罚证明妨碍行为人、阻吓潜在的证明妨碍行为人，不过惩罚以及阻吓的目标与任务不是证据法上的证明妨碍救济措施的主要任务，也不是证据法与其他法律平等分担的任务，而是其他法律的主要的任务与使命。由是，证据法上的最常见、最有效的证明妨碍救济措施即是证明妨碍推定或者说是不利推定，它可以使证明妨碍行为人无法获得其借助证明妨碍行为追求的利益，并使诉讼状态恢复至证明妨碍行为发生前的状态。排除证明妨碍行为人根据被毁损的证据取得的派生证据，一方面可以阻断证明妨碍行为人借助证明妨碍获得不当利益的企图，同时其也与证明妨碍推定有明显的不同。如果说，证明妨碍推定更多地关注被毁损证据的内容，且是就被毁损证据的内容的特定情况下的判断或者认知的话，则排除证明妨碍行为依据被毁损证据取得的派生证据，更多关注对受害人对质权的保障。而对质权是英美国家特别是美国宪法规定的宪法权利。证明妨碍推定作为一种被毁损证据无可替代情况下发现真实的相对合理之举或者无奈之举，其于存在被毁损证据之替代证据的情况下，不能轻率发动之、动用之，在受害人可以收集提供其他可以替代被毁损证据之背景下，推定被毁损证据的内容，并藉此对讼争案件事实予以判断，已经失去了其必要性。不过，此时受害人收集提供替代证据可能有额外的人、财、物投入，法院审查这些替代证据也有可能付出额外的精力，此种额外精力皆肇因于证明妨碍行为，为此应使证明妨碍行为人承担由此发生的不利。学者们论证说明的其他证明妨碍救济措施，更多的不属于证据法的范畴，因此不能作为证据法上的证明妨碍救济措施。 修回：2014-06-10 近5年相关研究文献精选： 1.林文彪：房地产诉讼之证明妨碍研究——以《民事证据规定》第75条为中心，《法律适用》，2014（5） 2.于鹏：民事诉讼证明妨碍救济与制裁比较研究，《法律适用》，2013（12） 3.周成泓：亲子关系诉讼中拒绝亲子鉴定的证明妨碍论，《河南财经政法大学学报》，2012（3） 4.包冰锋：多元化适用：证明妨碍法律效果的选择路径，《现代法学》，2011（5） 5.张友好：论证明妨碍法律效果之择定——以文书提出妨碍为例，《法律科学(西北政法大学学报）》，2010（5） 6.毕玉谦：对我国法院采用证明妨碍制度审理亲子关系纠纷案件的基本思考，《法律适用》，2010（9） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.赵信会：英美证据评价制度的定位，《诉讼法学、司法制度》，2010（8） 2.赵信会：论民事诉讼中的心证公开，《诉讼法学、司法制度》，2005（12） 注释： ①参见我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一、《德国民事诉讼法》第427条、446条、《日本民事诉讼法》第224条、208条等。 ②Chiris Willaim Sanchirico.Evidence Tampering.53 Duke Law Journal,1215～1336(2004). ③David A.Bell,Margaret M.Kosel,Tracey L.Turnbull,Let’s level the playing field:a new proposal for analysis of spoliation of evidence claims in pending litigation.29 Arizona State Law Journal,(1997). ④确实有少数学者提出了多元化的证明妨碍救济措施观，并较为详细地列举了应当设定的证明妨碍制裁措施。持该观点的学者，也认为择定证明妨碍法律效果的基础是证明妨碍行为的属性，而证明妨碍行为的属性体现为证据法上的妨碍举证行为、公法层面上的妨碍诉讼行为、私法层面上的违约侵权之诉。张友好：《论证明妨碍法律效果之择定》，《法律科学》2010年第5期。 ⑤John MacArhur Maguire,Robert C.Vincent,Admissions implied from spoliation or related conduct.45 The Yale Law Journal,226～259(1935). ⑥包冰锋：《我国台湾地区文书提出命令制度探讨》，《海峡法学》2011年第4期。 ⑦他们一般地认为以调整社会主体行为为基本目标的证明妨碍制度，相对于以发现真实为目标的证明妨碍制度，更加强调制裁的规模，强调证明妨碍行为的经常性、可辨识性，而且通常无需于裁判作出后调整裁判的结果，从而有利于维护确定判决的稳定性、节约社会成本。 ⑧黄国昌：《证明妨碍法理之再探讨》，载台湾民事诉讼法学研究基金会：《民事诉讼法之研讨》(十三)，三民书局有限公司2006年，第255页。 ⑨前引④，第111页。 ⑩美国法哲学家戈尔丁教授将程序公正的要求概括为三大类、九个方面：(1)任何人不能作为有关自己案件的法官；(2)冲突的解决结果中不含有解决者的个人利益；(3)冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见；(4)冲突的解决者应当听取双方的辩论和证据；(5)冲突的解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见；(6)平等地告知每一当事人有关程序的事项；(7)每一当事人都应有公平的机会回答另一方提出的辩论和证据；(8)解决诸项内容需应以理性推演为依据；(9)分析推理应建立于当事人作出的辩论和提出的证据之上。戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译 法律出版社1986年版，第240页。 (11)Silvestri V.General Motors Corp,271 F.3d 583(4th Cir.2001). (12)前引⑧，第233页。 (13)Mark D.Robins,Nixon Peabody,The duty to preserve evidence in a digital world,The Metropolitan Corporate Counsel,2005,p22. (14)毕玉谦：《关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野》，《证据科学》2010年第5期。 (15)前引(14)，第588页。 (16)1722年英国王座法庭在Armory v.Delamirie案中以证明妨碍推定创设了证明妨碍制度。该案的原告是一清扫烟囱的供认，其将在作业中捡到的一宝石戒指交作为珠宝商的被告鉴定，被告的徒弟取走了戒指上的珠宝，仅对宝石的空座予以鉴定。被告于事发后，要求以较小的赔偿额赔偿原告的损失，并使原告受领宝石的空座。原告拒绝受领，要求归还整个戒指，事实上被告仅归还了宝石的空座。原告向法院起诉，庭审前该宝石不知去向，或者被告拒绝向法庭提供宝石，以共法庭鉴别。法院指示陪审团以原告诉称的宝石的珍贵程度，作出赔偿认定。转引自毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京大学出版社2010年版，第586页。 (17)转引自H.K.Evidence:inference from the failure to produce evidence,30 California Law Review,79(1941).. (18)David A.Bell,Margaret M.Kosel,Tracey L.Turnbull.Supra note 3,p.790. (19)Richard J.Sommer,Andreas G.Seibert,International destruction of evidence:why procedural remedies are insufficient,78 The Canadian Bar Review,2(1999). (20)Supra note 17,p.81. (21)R.A.Siegel .Co.V.Brown,246 Ga.APP.177.539 S.E.2d 873,(2000). (22)John G.Douglass,Admissibility as cause and effect:considering affirmative rights under the confrontation clause,21Qunnipiac Law Review,1050(2003). (23)案件的基本情况是原告使用被告生产商生产的有铲斗的卡车时遭受重大损害，被告生产商在事故发生以后的3日内检查了卡车，并将其保存至2001年10月28日，然后对该事故卡车予以修理，并使之进入流通。原告于2002年5月28日起诉，诉讼中原告的专家证人无法对该事故卡车进行检验。具体参见Large v.Mobile Tool Int’s Inc.2008 U.S.Dist.Lexis 1297.No.1:02 C V 177(N.D.Ind.Jan.7.2008) (24)Jeffrey M.Pincus,Rebecca Devlin,Spoliation of evidence:when in doubt,don’t throw it out.1 The Transportional Lawyer,35(2009). (25)Dale .A.Nance,adverse inference about adverse inference:reconstructing judicial roles for responding to evidence tampering by parties to litigation,90 Boston University Law Review,1115(2010). (26)Drew D.Dropkin,Linking the culpability and circumstantial evidence requirements for the spoliation inference,51 Duke Law Journal,1826(2002). (27)参见《中华人民共和国民事诉讼法》第111条。 (28)尽管关于证明对象的概念及范围在理论上及实务上有非常多的争议，但各种理论均不否认证明对象与作为证明手段的证据的分离性。 (29)[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，有斐阁2004年版，第178页。 (30)许士宦：《证据收集与纠纷解决》，新学林出版股份有限公司2005年版，第366页。 (31)许士宦：《文书开示与秘匿》，《台大法学论丛》2003年第4期。 (32)受社会民事诉讼观影响的现代民事诉讼将当事人陈述分为两大部分：一是具有限定证明对象功能的当事人陈述，主要是当事人就能够导致民事实体法律关系发生变更终止的主要事实向法院做的陈述，被称为当事人听取；一是当事人就主要事实以外的其他事实向法院所做的陈述，其主要的功能是协助法院查明案件事实，被称为当事人询问。 (33)See Patrick J.Perrone,Whitney A.Klein,Maureen P.Reid,Spoliation of evidence in a mold case,Mealey’s Litigation Rrport.2001.Vol.1.p.2. (34)Id. (35)Supra note 3,p.789. (36)Bart S.Wilhoit,Spoliation of Evidence:The viability of four emerging Torts,46 UCLA L.Rev.,638(1998).. (37)Maria A.Losavio.Synthesis of louisiana law on spoliation of evidence—compared to the rest of the country,Did We Hand Correctly,58 Louisiana.Law Review,842(1998). (38)Richard J.Sommer,Andreas G.Seibert,International destruction of evidence:why procedural remedies are insufficient,78 The Canadian Bar Review,4(1999). (39)Supra note 38,p.6. (40)前引④，第113页。 (41)美国联邦民事诉讼规则第34(a)(1)专门规定了第三人控制下的证据保存，判例进一步对当事人控制下的第三人之证据保存、开示予以规制。指出当事人有法定权利或有实际能力自第三人处获得证据时，其对之即有必要的控制，也能为实际上的保存，因之必须于诉讼中提交、开示该证据。See In re NIL Inc.Sec.Litig.244.F.R.D.179,195(S.D.N.Y.2007). (42)Sean R.Levine.Spoliation of evidence in west virginia do too many torts spoliate the birth? 104 W.Virginia Law Review,419(2002).