关键词：网络服务提供者；著作权；避风港规则；侵权
在互联网出现后，人际间信息传输实现了随时联通，同时，互联网还具有使用者匿名等特性，著作权侵权也随着互联网的发展而影响日益扩大。“避风港规则”便是在这种背景下出现的一种制度，该制度考虑到网络服务提供者有限的审查能力，旨在应对互联网上的天量著作权侵权信息，赋予网络服务提供者合理的免责空间。
一、“避风港规则”基本理论
“避风港规则”发源于美国。在早期，就网络服务提供者是否存在一般的监控义务这一问题，司法实践中倾向于采取过错推定原则。1993年Playboy Enterprises Inc. v. Frena一案中，法院便认定该公司应当对其用户在其运营的论坛中上传受版权保护的作品负责。
在1995年的Religious Technology Center v. Netcom案中，法院认为，使网络服务提供者无差别地承担侵权责任，将会沉重打击互联网产业的发展。Netcom公司作为服务平台提供者无法随时监控所有用户上传的信息。该判例为“避风港规则”的立法打下了基础，并指导了后来的一系列司法实践。
1998年美国《千禧年数字版权法案》对“避风港规则”作出了较为详细的立法规定。网络服务提供者适用“避风港规则”有以下几点条件：第一，其主观上对其平台上存在的侵权作品不知情；第二，不能证明其有认识到侵权事实的能力；第三，其并未从侵权行为中直接获取经济利益；第四，其在发现侵权事实或收到权利人的相应通知后，及时删除了侵权信息或采取断开链接等措施。
二、我国“避风港规则”的法条现状
2000年最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》被认为是我国最早的“避风港规则”条文。该司法解释多为一些原则性规定，为在我国发展“避风港规则”起到了抛砖引玉的作用。2005年国家版权局和信息产业部颁布的《互联网著作权行政保护办法》对“避风港规则”进行了较为细化的规定，但是该规定仅适用于著作权行政执法，而并不能直接调整民事侵权领域的法律关系。2006年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，该条例进一步参考了美国《千禧年数字版权法案》的有关内容，更为系统全面地就“避风港规则”进行了规定，将网络服务提供者提供的服务区分为自动接入服务或自动传输服务、自动存储从其它网络服务提供者处获取的信息、信息存储空间服务和搜索链接服务四种情形.2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》第一次在法律层面就“避风港规则”进行了规定，该法原则性地规定网络服务提供者在收到权利人通知后的采取相应措施的义务，若网络服务提供者明知侵权事实，则不适用“通知—删除”规则。2012年最高人民法院颁布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，就“避风港规则”中的“红旗规则”进行了细化规定，明确了“明知”与“应知”的判断标准。
由上可知，我国就“避风港规则”已经有了较为具体的规定。但是，也还存在一些问题，需要后期予以解决。
三、我国“避风港规则”存在的问题
（一）云服务器之法律属性不明
互联网产业飞速发展，各类新的服务类型层出不穷，而到目前为止，对何为“网络服务提供者”还没有一个统一的、明确的定义，在适用法律时，只能一个个去“套”《信息网络传播权保护条例》规定的四种情形。当前，云服务是各大互联网公司主攻的一个业务方向，即一种通过网络以按需、易扩展的方式获得所需服务的服务，其主要是提供一种计算能力。
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在乐动卓越公司诉阿里云公司一案中，某阿里云服务用户利用阿里云服务运行侵犯乐动卓越公司所开发游戏的盗版游戏，阿里云公司的抗辩理由为，阿里云并不同于传统的网络服务提供者，仅对用户提供一种计算能力，面对的是用户上传的数据与代码，而非“网盘”提供者直接面对用户上传的作为整体的文件，无从进行审查。然而，一审法院认为，阿里云公司在收到乐动卓越公司的相关通知后不予理睬的行为，构成不作为的侵权行为。
然而值得注意的是，在先前立法时，由于云服务尚未进行推广，立法者其实考虑的更多是博客、视频网站、“网盘”、下载工具等传统网络服务提供者，并未考虑云服务这一类情形。但是，若不将云服务纳入到现有的网络服务提供者的范围内，又将构成变相地容许乃至鼓励利用云服务进行侵权活动。因此，有必要对云服务进行明确的界定，或许可以将其单独作为一类网络服务予以规制。
（二）“合格通知”的规定不完善
《信息网络传播权保护条例》第十四条明确规定了“合格通知”应当满足的若干条件，对于权利人提出了较高的要求，但同时也有助于使“通知”规范化，有利于网络服务提供者进行相关操作。侵权责任法第六十一条对“通知”却未进行详细规定，单从侵权责任法的解释来说，并未要求采取统一的格式，或具备统一的内容。因此，若权利人发出的通知能够使网络服务提供者定位到具体的侵权信息，但是却又不满足《信息网络传播权保护条例》之内容条件的，是否能够认定网络服务提供者知情尚存争议。
（三）“通知—删除”规则被架空
“通知—删除”规则的本意为节约司法成本并减轻网络服务提供者的负担，使得著作权侵权纠纷能够通过权利人的通知、网络服务提供者的删除措施得以私下快速解决。然而，该制度并未得到良好的执行。在实践中，诸多权利人往往选择直接起诉，而非先发送相关通知。该现象可能的原因在于，我国目前的“通知—删除”规则在实践操作中被认为不理想，效果不佳、效率不高、效力不强，权利人宁愿直接向法院起诉要求网络服务提供者采取删除措施。
四、改进我国“避风港规则”的建议
（一）将云服务器提供商单独作为一类网络服务提供商
云服务器不同于“网盘”等网络存储空间，尽管云服务器的运行中也基于数据的上传，但是其原理并不同于“网盘”等存储空间，而是对上传的数据进行计算。在乐动卓越诉阿里云一案中，法院规避了云服务器的法律属性问题，而是直接原因“通知—删除”规则判定阿里云公司构成不作为侵权。
云服务器往往是开放予商业用户，对商业用户的数据进行运算，其中涉及大量的商业秘密和经营信息，云服务器提供商不能简单地进行数据删除和断开链接等操作，否则将可能造成巨大的商业损失。同时，出于对商业秘密等的保护，云服务用户也不会允许云服务器提供商对其数据进行审查过滤乃至查看。因此，云服务器提供商难以执行著作权权利人的有关通知。
在考虑到云服务的相关特性后，应该将云服务器提供商单独作为一类网络服务提供商，并将云服务用户按照私人性质和商业性质予以分类，尊重商业用户对商业秘密和经营数据的保护，赋予云服务器提供商更宽广的责任豁免空间。
（二）完善“合格通知”的有关规定
出于对“避风港规则”精神的探寻，“通知—删除”规则应当富有灵活性，为权利人提供最大程度的便利。应当在立法中明确，权利人所发出的通知，只要按照一般程度的标准，能够使网络服务提供者定位到相关的侵权信息即可，而无需死板地满足若干内容条件。
并且，在权利人提供了自身联系方式的情形下，网络服务提供者在收到通知后无法定位到侵权信息时，应当负有主动联系权利人的义务，以获取附加信息，而非置之不理，听任被指侵权信息传播。该义务出于一般日常生活中友好合作的道德诉求，也是基于民法诚实信用原则的要求。
参考文献：
[1]王迁. 知识产权法教程[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2007.
[2]蔡唱. 网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构[J]. 法商研究, 2013(2): 113-121.
[3]王辉. 中美网络版权“避风港”规则的适用比较[J]. 中国出版, 2012(5): 67-69.
论文作者:卢俊言
论文发表刊物:《科学与技术》2019年第15期
论文发表时间:2019/12/12
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