UNCITRAL《电子商务示范法》签名条款的解析，本文主要内容关键词为：条款论文,电子商务论文,UNCITRAL论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 59 文献标识码：A
随着电子商务在全球的迅速扩展，为了给各国立法者和电子商务参与者提供一套便于国际通行的相关规则，联合国国际贸易法委员会（the United Nations Commission on International Trade Law,UNCITRAL，以下简称委员会）经过长期酝酿，于1996年12月颁布了《电子商务示范法》，（以下简称《示范法》），其中第七条为答名条款，内容如下：
第七条.签名
(1)本法要求某人加诸一数字讯息(Data message)以签名时，如果该签名
(a)是一种既能被用来鉴定该人身份，又可用来表明该人认可的数字讯息中包含的内容信息的方式；并且
(b)依据所有各种情况（包括任何相关协议）来看，该方式可靠且对生成或传递数字讯息的目的而言也是适当的，则满足本法对签名的要求。
(2)无论本条所规定的要求是以一种义务的形式出现，还是本法仅规定了缺少签名的后果，第(1)款均为适用。
(3)除外规定。
虽然委员会制定的《示范法》既非各国政府签订的国际条约，也不是被普遍接受的国际惯例，但仍有其现实意义和研究价值；其第七条规定的内容在电子商务领域意义尤为重大。本文拟从法理学的角度对签名条款进行分析。
一、第七条的价值取向
法律是正义与秩序的综合体。[1]正义与秩序是任何法律都应包含和追求的价值，但处于不同历史时期为不同目的而制定的法律的价值核心是不同的；在某些情况下，即使是同一部法律中的不同条款，也有其相对独立的价值取向。本文认为，《示范法》签名条款的价值取向有二。
1.签名条款的首要价值取向是平等。平等是委员会的工作宗旨之一，它贯穿于整部《示范法》，也是签名条款所要强调的。
《UNCITRAL电子商务示范法实施指南》（以下简称《指南》）开篇就提到，委员会的任务在于推动进行中的国际贸易法的协调和一体化，并在该领域时刻考虑全人类特别是发展中国家的利益。由此可见，包括第七条在内的《示范法》力求平等地考量发达国家和发展中国家在该领域的权益，或者换一种说法，力求平等地考量电子商务广泛开展的国家与尚处在电子商务起步阶段的国家的权益，并对二者在该领域的未来发展提供平等的机会。
平等也反映在第七条对书面签名和非书面签名的一视同仁上，即“功能等同”模式(the "functional-e-quivalent" approach)。这种模式基于对传统书面签名的目的和功能的分析，着眼于决定如何通过电子签名技术（注：本文将采纳“数字签名(digital signatures)”与广义的“电子印鉴(electronic authentication)”技术之间经合理认定的区别。前者如通过使用者的私人密钥用不对称保密系统鉴别一个电子纪录的程序；后者可能包括数字签名、生物测定、签名分析或其它方式，这一范畴有时被指称为“电子签名(electronic signatures)”。）来满足这些目的或功能。事实上，电子签名能提供与书面签名的大部分功能基本相当的安全性。而且大多数情况下，如果能满足一系列技术和法定要件，电子签名可保证更高的可信性和更快的速度，尤其是在确认资料的来源和内容方面。[2]但由于电子签名具有不同的属性，所以不能被视为书面签名的等同物，也不需要实现书面签名所有可能的功能。这就是说，第七条的功能等同模式是在追求不同签名质（即签名条款所规定的安全性原则）的平等的同时，承认它们在量（即对安全性的满足程度）上的不平等。（注：采用“功能等同”模式就是要赋予现存的形式要件体系这样的意图：规定不同于书面签名的各种层次的可信性、可溯源性和不可改变性。）由此可见，第七条依据各国主权平等、各种签名方式功能等同而赋予它们相应的法律资源，在它自身所调整的领域部分地实现了分配正义。
平等还体现在第七条对于各种电子签名技术同等对待，包括已经成熟的、尚未成熟的、仍处于开发中的和仅存在于构想中的电子签名技术。为此，立法者放弃了除签名安全性以外的一切明示限制，以期构建一个开放性的、在立法上平等对待所有电子签名技术的法律框架，而把优势技术（或称主流技术）的决定权交给市场。即让电子签名技术的全体使用者决定哪一个或哪些技术将成为国际电子商务领域的通用技术或主流技术，法律则保持技术中立(Technological Neutrality)。这实质上也给不同电子签名技术的开发商以平等的机会，给这些技术的使用者以平等的待遇，体现了正义。
2.签名条款的另一价值取向是安全。在二十世纪的最后十年，网络空间高速扩展，其触角已伸至社会生活的各个角落，形成了一个名副其实的虚拟世界。诞生于此时的《示范法》其第七条之所以强调安全主要基于以下两个事实：
一个事实是，虚拟世界中存在着严重的网络资源（主要包括技术和信息）不对称。具有资源优势的个体在客观上更可能无限主张其权利，而处于资源劣势的个体的权利则更可能被侵犯乃至剥夺；同时，所谓优势和劣势的划分也只是相对的，具有上述资源优势的个体的权利也有可能被更具优势者侵犯或剥夺。鉴于电子商务中的签名既是凭借网络资源优势恣意主张其权利者面临的技术屏障，又是因资源劣势而易被侵权者维护其秘密（包括个人信息、不宜或不愿为第三人得知的交易信息等）的电子防御武器，第七条通过赋予签名一定的法律地位促其充分发展，在电子商务领域确保每一个在线个体的安全。在这里，安全是对实质平等的保障，从另一个层面确保了分配正义。
另一个事实是，虚拟世界中包括电子商务在内的各种活动基本上处于一种放任自流的状态。（注：这种放任自流状态一方面是由新技术带来的因特网络的一系列特点所决定（超越时间和地域，表现在电子商务领域就是解除了传统商务活动中物质、时空对交易双方的限制），另一方面也是因特网肇始地美国的自由放任政策影响的极端体现。）人们可以恣意而为，包括可以自由地侵犯他人的权利而不需承担任何义务。因为电子商务中交易行为本身仍依照独立于技术、信息以外的个体意思进行，人们在通过网络和电子技术这种不同于现实社会的方式交易时，其合同权利的无限主张与被任意侵犯的可能性是完全平等的。这种情况类似于古典自然法学家们所设想的自然状态下个人的无限自由。至于这种无限自由是否具有正当性或公正性，上述法学家们的回答同样也能适用：不。因为无限自由同时意味着任何人都难以保证自己的基本权利，缺乏节制的权利扩张同时预示着权利的灭亡。有鉴于此，签名条款试图通过建立某种秩序，切断虚拟市场中权利的无限主张与被任意侵犯之间的恶性循环，保证人们在网络上进行的各种意思表示行为和意思表示内容的确定性和可信性，为权利的主张和责任的追究提供独立于无限自由之外的依据。具体来说，第七条规定在线个体进行每一次交易时都要履行一个固定的形式要求——对契约行为及契约内容附以签名。而采取这种形式在每一次交易中都会产生同样的结果，即契约行为和契约内容具备了法律所确保的可信性、可溯源性和不可否认性。既然法律是稳定的，那么除非有来自当事方以外个体的干扰或技术缺陷，法律所确保的上述内容也是相对稳定的。（注：防范当事方以外个体利用网络资源优势进行的干扰，正是第七条倡导以网络安全实现平等首先要面对的问题，该因素所导致的不稳定性必将在各方努力下逐步减少；至于技术缺陷，鉴于第七条将通用或主流签名技术的决定权交予市场，刺激了先进签名技术的开发和采用，由该因素导致的不稳定性便可在最短时间内降至最低。）这样一来，如果签名者事后违背其契约行为和契约内容，因为他此前的意思表示已经具有了法律所确保的可信性、可溯源性和不可否认性，所以该行为可以被轻易地追究违约责任，通过现实社会中的既存法律低成本地加以纠正。总之，从某种意义上来说，签名本身就意味着安全，而《示范法》专门以第七条对签名予以规制，不仅大大提高了电子商务的安全系数，还引发了安全保证方式的质变，这是虚拟市场从无序走向有序的先声。
虚拟世界固然在很大程度上削弱了现实世界中因对资本的不同占有而造成的不平等，但同时又产生了因对网络资源的不同占有而造成的新的不平等，（注：资本的不对称与网络资源的不对称决非截然割裂。网络只是部分地消除了个人因占有资本的不对称而产生的不平等；在主权国家的层面，资本不对称几乎是造成网络资源不对称的决定性因素。）网络的无序状态更为这种新的不平等推波助澜，电子商务领域亦受之影响。签名条款试图在它所调整的范围内尽可能地制衡资源不对称的现状（包括通过强调安全防止绝对自由造成不平等的扩大化），以实现平等。另一方面，虚拟世界固然以其超越时间与空间限制的特性极大地降低了交易成本，促使电子商务蓬勃发展，却又因为时空两隔造成了对电子商务的信任危机。《示范法》要做的就是为虚拟市场确立最低限度的秩序，而确保安全正是确立秩序的第一步。以安全维护平等，同时以平等促进安全，这就是签名条款实现正义与秩序的方式。
二、对第七条的规范分析
研究任何法律，对规则本身的逻辑分析是必不可少的，因为正是这些规则将法律的价值追求转化为影响人们具体生活的法律实践。
第七条第一款首先规定该条所指签名的适用范围——数字讯息。依据《示范法》第二条的界定，“数字讯息”是指由电子、光学或类似方式（包括但不限于电子资料交换、电子邮件、电报、电传或电子复印）合成、传送、接受或储存的信息。第七条仅规范附于上述信息的签名。
在明确了适用范围后，第一款分别规定了签名的基本功能和评价功能的标准。第一款(a)项为签名功能设定了原则。在一个电子环境中，一个签字的基本法律功能是实现用某种方式确认一数字讯息的发端人并证实该发端人同意该数字讯息中的内容。第一款(b)项则为(a)项下适用的确认方式所达到的安全程度设置了一系列灵活的标准。它规定，根据所有各种情况（包括任何相关协议），(a)项下适用的确认方式应当可靠且适合于数字讯息生成或传递的目的。在这里，判断该确认方式适当与否的依据在于各种法律、技术和商业因素，包括：(1)各方所用设备的技术成熟度；(2)他们贸易活动的性质；(3)各方之间商业交往的发生频率；(4)交易的种类和规范；(5)在一特定法规环境中对签名功能的要求；(6)传递系统的能力；(7)符合交换媒介所设置的印鉴程序；(8)任何交换媒介对印鉴程序提供的有效范围；(9)符合贸易习惯和实践；(10)针对未认证讯息的保险项目机制的存在；(11)数字讯息所载信息的重要性和价值；(12)确认的选择性方式的可行性及执行代价；(13)在确认方式被协议接受时以及数字讯息被传递时，该方式在相关产业或领域中被接受或不被接受的程度；(14)其它有关因素。[3]需要特别说明的是，(b)项所提到的“任何相关协议”是指数字讯息发端人与接收者间的协议，它不仅指直接交换数字讯息的双方或多方协议（如“贸易伙伴协议”，“传递协议”或“交换协议”），还指包括如网络等交换媒介在内的协议（如“第三方服务协议”）。（注：电子商务使用者与网络之间的协议可合称“系统规则”，如传递数字讯息时适用的管理和技术规则、程序。）但是，数字讯息发端人与接收者间关于使用某印鉴方式的可能的协议并非该方式可靠与否的决定性证据。上述考察签名可靠性与适当性的众多因素显示了(b)项在(a)项规定签名须有安全性的前提下，对于界定签名安全水平的灵活性；其次，(b)项在评价签名的安全水平时力图全面考察主客观因素，并未赋予当事人的合同自治以高于客观因素的证明力。
第七条第二款规定，第一款的内容应被视为《示范法》确定的最低限度的形式要件。因此，除非《示范法》明示规定（即第三款的除外情况），第七条应被视为具有强制性，电子商务的当事方不得以协议贬损。（注：《指南》声称，在《示范法》下，仅仅为一数字讯息加上与手写签名功能等同的电子印鉴并不能确认数字讯息的法定的有效性，一个满足签名要件的电子印鉴是否具有法定的有效性应由《示范法》以外的法律来规定。这表示《示范法》承认其并不具有任何实质上的法律效力。而第二款的规定是指，如果当事人约定适用第七条，则不得贬损第七条第一款的任何规定：同时建议各国在进行电子商务立法时，确定第七条第一款的内容为使合同具有最低接受度的形式要件。）虽然《示范法》承认，在实践中因现代传递方式的使用而导致的法律困难多在合同内部解决，并支持当事人自治的原则，但为了防止当事方为了所谓的自由，以不当声明贬损该条而导致他们对彼此意思的曲解，第七条必须具有强制的效力。第二款和第三款无疑是对合同自由原则的限制，其目的是确保第一款的规定在整个电子商务领域适用。[4]
三、对第七条的社会学分析
法律及其具体规定的产生都有独特的社会背景，作为上层建筑，它在产生后又必然经由人们的实施或遵守对社会产生影响。《示范法》的第七条也不例外。
第七条的产生是由电子签名的使用现状、技术特征及其所体现的个体利益和各国立法状况所决定的。
首先，电子商务已在全球范围内迅速开展，正在并将继续变革人类的经济活动方式。只要有电子商务就离不开电子讯息及其签名，实际上，许多公司使用自有的数字签名技术作为电子资料交换的一部分已达数十年之久。既然各国法律体系都已规定特定种类的书面文件需要被签署或手写签名，而电子签名也已被广泛应用于虚拟市场中承载当事人意思的数字讯息，那么，在有关电子商务的法律、哪怕只是示范法中，规则加诸电子讯息的签名都是不容回避的问题。
其次，由于电子商务在全球的发展并不平衡，不同国家在该领域的利益同中有异，进而影响到他们对于国际电子签名立法的态度。作为电子商务的创始者与最大受益者，发达国家无疑希望存在一种规范电子签名使用的框架，以确保电子交易的安全性和他们的现有优势。而发展中国家则同时面临着机遇和挑战，（注：一方面，利用因特网将提高效率，促进国内和国际的市场一体化进程，能有效缓解因缺乏信息渠道给发展中国家造成的不利形势；另一方面，在电子商务促进全球经济增长的同时，会使不能有效利用互联网的国家日益面临经济边缘化的危险。）希望有关立法充分保证其参与现阶段国际电子商务的权利和后来居上的机会。即使在发展中国家内部也存在巨大差异和随之而来的意见分歧。无疑，每个国家都会希望委员会在示范法中照顾自己的利益，这使得签名条款在某种程度上成为各方意见的折衷。
再次，第七条有其特殊的技术背景。到目前为止，数字签名只是嵌入个人计算机的一种简单的加密数码，它能告诉其它计算机对一网络商务交易的请求是来自该计算机，它所确认的是提出请求的计算机而非请求人本身。这也就是更安全的技术产生的原因，即第三方认证系统(th-ird-party verification system)，它通过颁发证书来证明交易中的签章。而最新的漫游式服务能使采用者在任何一个因特网接口输入个人身份号码的编码，随时重构他们的私人密钥，从而保证该签名只有本人能够知道。随着相关技术的快速发展，那种只需一点即可的电子签名将变得十分普遍，而由于特殊嵌入式芯片的产生，几年之内，一个加密签名就可存储于智能卡中，任何桌上计算机都能解读。至于印鉴的最终形式，很多人看好未来的生物技术。届时，签名可能是签章人视网膜、指纹或者面部的图像，由计算机扫描后合成一组数字编码，存放到与之签约的安全公司的服务器。[5]本文无意赘述各种电子签名技术，但该类技术的多样性和未定型性是不可否认的事实。多样性意味着不同的技术代表不同服务商的利益，更维护着使用它们的电子商务参与者的合同利益。作为平等的主体，技术服务商和使用者要求他们的商业利润和合同利益得到平等的确认和保护，这是促使第七条采用“功能等同”模式的关键。未定型性则促使签名使用者倾向于支持现有技术不断发展，并从中挑选出更加安全便捷的电子签名方式。同时，因为服务商的生存完全取决于服务购买者对该项服务的满意程度，所以，在技术许可范围内不断提升签名技术的安全系数是其求生继而盈利的唯一途径。签名技术服务商与购买者利益的整体同一性排除了法律对技术问题进行具体规制的必要性。另一方面，技术的多样性与未定型性客观上决定了电子商务参与者必须假以时日才能确定公认最适合的电子签名方式，而立法者要得出结论无疑费时更久，这又排除了法律在现阶段于世界范围内对技术问题进行具体规制的可能性。所以，采取“最低限度模式”(The"Minimalist" Approach)，仅以基本的安全性给予所有电子签名以法律认可，是委员会制定第七条时的唯一选择。
最后，各国电子商务立法的情况对第七条的产生同样具有很大的影响。在1996年以前，鲜有国家或国际组织以法律对电子印鉴和数字签名加以规定，只是美国的某些州从1995年开始了有关的立法尝试。强制规范的缺位与数字签名在电子商务中的广泛应用形成了鲜明的反差，这使委员会觉得有必要制定一套起示范作用的规则，促进各国相关立法尽快出台，并希望参考同一示范规则制定出的各国立法能将彼此差异降到最小，以免对电子签名的使用构成新的法律障碍。（注：赋予电子签名以法律利益可能引发的最大风险之一就是各国立法于实践中抑制电子签名在国际商务中的使用。具体表现为两种形式：其一，假如电子签名和确认它们的认证中心受不同国家法律中相互冲突的法定条件和技术条件的管辖，仅因为这些电子签名的使用条件未能满足一国或多国规定，在很多跨境交易中使用它们就会变得困难乃至不可能。其二，电子签名在国际商务中的使用只能以各国当局对外国电子签名和认证授予许可为前提，迄今为止，各国法律都对外国认证中心附加了一些评估标准，而各国标准的冲突又广泛存在；同时，立法可能附加的其它地理或程序限制也会妨碍电子签名的跨境认可。）
第七条较完满地体现出委员会的立法意图，实现了籍《示范法》为电子商务参与者提供参考、为各国立法者作出示范的目的，尽其所能地为电子签名及其立法的发展、为全新形式的国际贸易的开展扫清障碍。
首先，第七条既承认电子商务广泛开展的国家现有的技术优势，使其电子印鉴技术的法律地位得到承认，又为后进国家保留了一些机会。发展中国家只要依靠技术进步（注：要取得实质性技术进步、推动本国电子商务的开展，发展中国家宜继续坚持开放贸易和外国直接投资，以吸收最新的技术创新成果。具体措施包括：增进国际协调，比如在保证通讯技术的多方共同操作性和应对国内税收、金融体制面临的挑战方面的协调；建立有利于促进竞争和传播互联网技术的开放型经济；提供高效率的社会和基础设施服务，尤其是建立富有竞争力的通讯部门和受过良好教育的劳动力队伍。）开发出安全性更高的电子签名方式，不仅可以平等地参与签名技术服务市场的竞争，还能大大促进本国电子商务的开展。
其次，第七条对于电子商务本身的正面影响是无需赘言的。它从电子商务参与者的整体利益出发，为当事人的交易行为和交易内容提供了由规范保证的安全性，并通过鼓励电子签名技术的不断进步为这种安全性的提高预留了广阔的空间，从而推动电子商务的正常开展。
第三，第七条在国际和各国电子签名立法领域发挥了积极作用。《示范法》的出现带动了世界范围内电子商务立法和数字签名立法的潮流。国际商会、国际标准化组织、国际电讯联盟等各类国际组织基于与委员会类似的目的，从本组织的宗旨出发，先后颁布了它们自己关于电子签名的规则和标准。欧洲、南北美洲、亚洲和大洋洲的许多国家和地区也在《示范法》的带动下，依据本国实践，拟定或通过了有关电子印鉴的法律法规。各国民间组织的电子签名标准或指南更是层出不穷。
第七条还促使各国立法在某些领域达成一致。其一，签名条款影响了各国立法模式。由于新的印鉴技术不断涌现，早期（注：这里的早期”是指1998年以前，这一时期的相关立法出现于阿根廷、德国、意大利和马来西亚等国。）颁布的专门适用于在公共密钥系统内使用数字签名的立法（注：这种立法模式被称为“规范”模式(The "Prescriptive"Approach)。）已明显与现实脱节，这些国家正在参照第七条的最低限度模式，寻求折衷方案。也有一些国家着重研究并参照第七条的规定。如澳大利亚电子商务专家小组在1998年3月的报告中就称第七条为电子签名的识别提供了宽泛的标准，是为使用不同电子印鉴技术构造框架所需的唯一立法探索。这一意见已被1999年颁布的澳大利亚电子交易法案的草案所采纳。其二，签名条款推动了对于签名效力的广泛承认。任何电子印鉴立法最基本的目的就是保证电子签名被赋予适当的法律认可。为了解决围绕电子签名与被签署的电子文件的法律效力而产生的问题，很多国家都受第七条的影响，根据本国既存法律架构的特征，对签名条款进行一定的改造并付诸实行。在普通法系国家，并没有任何关于“电子签名”与已在商务实践中被普遍接受的其它签名方式（包括以电报、电传、传真或其它任何方式传递的签名）有显著不同的规定，电子签名也已为大部分普通法院一般地接受。（注：当然，在普通法中仍存在大量要求传统书面签名的情况，如以反欺诈法为代表的一些法律就要求土地买卖合同应采书面形式，并需书面签名方得强制执行。）尽管如此，仍有一些国家已选择明确规定电子签名的法律效力。（注：采取这种政策的国家有的是考虑到电子签名的特殊证明力问题，有的是不希望法院以被动的态度接受电子签名。）这种明确界定被看作对在商务交往中使用电子签名的当事人的一种重要保证，以免除他们的后顾之忧。比如澳大利亚及其联邦州就打算稍加变动后采用第七条，新西兰也拟将她的有关立法构建在第七条的基础上。民法法系国家则倾向于对证明和印鉴方式采用更具说明性的模式。法国在调查其民法典中要求书面签名或源文件的各种情况后得出结论，民法典尚未对接受电子签名做好准备，因此，必须对其进行修改，从而在大多数情况下承认某些“值得信赖的”电子签名与书面签名具有功能上的平等性。意大利已经采取了这类措施，确定数字签名满足任何形式要求并拥有与书面签名一样的证明力。[6]
当然，各国在电子商务领域的利益毕竟不同，对自由与秩序也各有侧重，第七条不可能使各国立法完全划一。它的意义在于倡导一些电子签名立法原则并在国际范围内促成对这些立法原则的共识。如排除电子印鉴的法律障碍、尊重合同自由和当事方通过协议设置规则的能力、由各国立法者保证法律规制电子印鉴活动的一致性，以协调全球相关立法、避免和消除歧视、考虑现有或未来电子印鉴方式的使用、促进市场驱动标准的形成等。目前，这一系列原则已经贯彻于各个国际组织、国家和地区的电子商务立法或电子印鉴立法，使第七条的精神渗透到各国的相关法律中，在现阶段最大限度地消除了使用数字签名的技术障碍和法律障碍，为电子商务在全球范围内迅速健康地发展创造了条件。
四、结语
不能否认，签名条款仍存在一些缺陷。比如，第七条只为发展中国家改变劣势保留了技术上的可能性，对于那些最不发达国家（注：这些国家因缺乏有效参与电子商务所需的人力资本和辅助服务，竞争力大打折扣。）而言，这种可能微乎其微，他们的境遇有着深刻的历史和现实原因，不是一部《示范法》能够改变的。另外，第七条并未涉及任何技术性规定，每个公司都会说它们的数字签名技术是最安全和最好的，人们似乎只能通过反复试验来确定谁的话是对的。这将导致电子签名和电子合同的细节问题缺乏具体的衡量与评判标准，有关争议几乎都只能在法庭解决。随着《示范法》的颁布，电子签名获得了更普遍的认同和采用，市场已经在某种程度上形成了对于签名技术的阶段性共识，这为委员会改进其关于签名的规定提供了条件。处于草案阶段的《UNCITRAL电子签名示范规则》已经摆脱了绝对的技术中立，采取了最低限度模式与规模式的协调方案。第七条的精神将以一种更合理的形式延续。
收稿日期：2001-02-15
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