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[中图分类号]D921 [文献标识码]A [文章编号]1003-5478(2002)04-0027-03
一、公民权利条款的立宪缺陷
我国现行宪法有关公民基本权利的保护，是通过公民权利、他人义务和政府义务三重 体系确立的，并且受到宪法至上、主权在民、禁止违宪、法治等原则的保障。四者之间 相互协作，共同塑造了较完备的公民权利静态和动态结构，充分而有效地保障了人权， 维护了社会稳定和发展以及民族和谐，是中国走向宪政和现代化之路不可缺少的制度规 范。但随着时代的变迁，现行宪法典的缺陷日益显露出来。
第一，现行宪法是在特殊历史背景下制定的，对公民基本权利体系的界定缺乏周密性 ，具有时代的局限性。许多基本的公民权利并没有被列入宪法典之中，历次修宪着重于 宏观体制建构，并不直接关注微观的公民权利体系变迁。而且，我国缺乏成熟的宪法解 释学，也没有宪法司法化判例实践，不能及时、审慎地回应社会的权利需求，致使公民 权利体系处于相对不完备状态。权利普遍性原则、生命权、生活方式选择权、出入境自 由权、迁徙自由权、担任公共职务权、救济权等等，宪法典没有或较少提及。
第二，我国的各种制定法在立法事项和规范等级效力上没有体现出严格秩序性，大量 的公民基本权利是借助法律、法规、规章甚至“红头文件”进行首次界定和实施保护的 。制定法不应该初始性地确定和固定什么是或者不是“基本权利”，由非宪法性规范界 定基本权利，会使“基本权利”丧失固有尊严，架空宪法的权威性。基本权利属于宪法 保留事项，其判断标准仰赖于抽象人权法的理性思辨以及习惯法的支持、比较法的域外 影响。我国国籍法、出入境管理法、公安部户籍放松规章、诉讼法等分别首次确认了某 种权利，很难说它们不是基本权利。
第三，宪法规则和原则对公民基本权利内涵的阐释过于简单和僵硬，语言有欠周延之 处。譬如，“申诉”就是一个多义且充满歧义的术语。宪法是由概念、规则和原则构成 的，概念不清晰、规则缺乏严密的权利义务逻辑结构、过多而不必要的宣告性原则，都 会影响宪法在公民心目中的崇高地位和实际效用。
第四，公民权利条款立宪时缺乏充分的法学理论准备。现行宪法在立宪之初，固守未 加论证的、片面的国情论，奉行成熟一条制定一条的原则，欠缺完备的法律理念支持。 彭真在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中就说：“还有一些意见，虽然是 好的，但实施的条件不具备、经验交流不够成熟，或者宜于写在其它法律和文件中，不 需要写进国家的根本大法，因而没有写上。”[1](P876)时至今日，人权理论和人权制 度是我们完善公民权利条款的一个很好的参照系，它给我们一个反思自己权利立宪的观 察视角，使我们知道了自己做了什么、还应该做什么以及不需要做什么。在承认和签署 众多国际人权条约、发布众多政府人权白皮书之后，[2]尤其在国家目标改变之后，我 们既应该也有能力保护更多的人权类型和更深层次的人权。
二、公民基本权利条款的完善
公民基本权利条款需要修正，并不是因为加入WTO和签订人权条约使然，其根本动力在 于宪法规则和原则必须回应中国民众的权利需求和变迁。公民权利体系自身在不断缓慢 地更新，社会情势变迁要求整理权利体系，域外法治不过为此提供了一个必要的变革契 机。在完善现行宪法典时，需注意以下问题：
第一，重视基本权利保障的体系化。首先，申明权利普遍性、至上性原则，法律面前 一律平等原则不能覆盖权利普遍性原则的全部内涵，只有规定权利普遍性、至上性原则 ，才可能充分抑制政府克减人权、减免人权保障义务的倾向。权利普遍性原则是一个比 平等性原则更加上位的宪法原则，它超越了经验观察和预测的局限性，诉诸人类共同价 值观，具有更高的指导和约束力量。其次，应该按照国际化的立宪标准，列举人权类型 及其限度，把其他法律规范中的公民权利重新置于宪法典统一架构之下。
第二，摒弃公民权利领域的差别对待和歧视。首先，要对平等有正确的理解。通常认 为，法律面前人人平等仅仅是法律实施上的平等，立法平等被排除在外。理由是：“在 立法问题上，人民和敌人是不能讲平等的。”[3](P64)这是典型的阶级分析视角得出的 结论。立法的公开不平等不仅导致了新的、事实上的不平等，而且加剧了执法和守法的 成本，使法律适用平等成为一种变相的权利剥夺，滋长了立法“寻租”倾向。其次，要 矫正不同人群的不平等宪法关系。譬如，宪法强调了公务员、国有企事业人员、人民团 体成员的福利权，有忽视农民和非国家工薪人员福利权之嫌疑；出于政治目的过分关照 并不是弱势群体的中华血统人员的权益，可能背离矫正正义的合理限度。
第三，剔除不规范、不科学的术语和词汇。现行宪法文本所用术语的内涵和外延是特 殊社会背景下的话语结构，如果遵循严格形式法治，势必对某些公民不公正。譬如，休 息权的主体是劳动者、社会保障权的主体是丧失劳动能力者都不科学。失业者也有权获 得物质救济，他们通常是产业调整的结果，失业往往与其个人品质、劳动能力及社会属 性无关。
第四，转变立宪思维模式。公民基本权利条款的立宪缺陷，与支配立宪的思维模式密 不可分。夸张化的阶级分析方法，使法律受控于政治思维，权利的稳定性、普遍性、均 衡性遭到破坏；人权不是被赋予的，而是生来就拥有的，拒斥自然法精神的绝对实证主 义思维方式否认了权利普遍性，使公民的固有权利变成了一种许可权；中国人际关系的 差序格局与缺乏诉求平等的文化传统彼此反复交错，形成了一种习惯性势力，使每一项 权利制度变迁都相当艰难。这些情形，一方面造成立宪思维趋于保守，另一方面又使立 宪思维缺乏独立自主性，需要从域外寻求修宪的正当性。公民基本权利条款的修正和完 善得益于中国本土权利理论的进化和现代宪政思维的引入。
三、公民基本权利体系的构想
我国宪法文本上规定的公民权利有：平等权；选举权与被选举权；言论、出版、集会 、结社、游行、示威自由；宗教信仰自由；人身自由、人格权、住宅安全权、通讯自由 和秘密权；批评、建议、检举、申诉、控告、赔偿请求权和辩护权；劳动权、劳动者休 息权、公职人员的保障权(公务员、国有企事业人员、人民团体成员的福利权)、劳动力 丧失或受损人群的社会保障权；受教育权；创作自由权；男女平等权、婚姻家庭母亲儿 童权、华侨归侨侨眷的权益，等等。这个权利体系正如上述分析所至，需要与时俱进、 与世界同行，进行整合与法典编纂。完备性的公民基本权利体系应由九个部分组成：
(一)权利普遍性原则宣示。检索西方宪法文本，大多把人权普遍原则列入宪法序言， 表征人权的固有性、崇高性和不可侵犯性。如果没有抽象的、宣示性的人权普遍性原则 ，如果没有权利推定原则，实证主义的立宪模式就会侵蚀和克减具体的人权，造成形形 色色的特权和权利缺失。人权普遍性表现在两个方面：人权源于人的固有尊严，是普遍 的和不可转让的权利；人权主体是普遍而抽象的个人，并包括人的所有发展阶段，平等 的无差别的所有的人都是人权的主体。
(二)平等权。公民在法律面前一律平等，不能被限制为司法平等和守法平等，还应该 包括立法平等。宪法应该申明平等权的普遍性，即对人权的无差别对待。平等权主体不 局限于公民，还包括男女平等、阶级平等、党派平等和民族平等。
(三)生命权和人身自由，包括生命权、人身安全权、人格权、迁徙自由、出入境自由 、获得和保留国籍权、住宅不受侵犯、通信自由和秘密与生活方式选择权。(1)一切权 利和自由的基础是人的肉体存在，生命权是人的首要权利，也是最高的权利。公民除因 不可抗拒的自然原因自然死亡外，任何人不得用任何非法手段致其死亡，剥夺其生命权 。我国宪法并没有提及生命权，人身自由这一术语并不能覆盖生命权的全部内容。(2) 人身安全权是指公民人身健康受自己支配，不受非法搜查、拘禁、逮捕、放逐、剥夺、 限制、酷刑、不人道的惩罚、奴役和科加劳动义务以及不法侵害。公共权力和私人行为 都可能侵犯人身安全。犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施 和处罚，属于全国人大专属立法保留事项，其他机关不得立法。(3)人格在法律上是指 公民作为权利和义务主体必须具有的人的社会价值规定性，宪法上的人格权主要包括名 誉权、荣誉权、姓名权、肖像权、死者的名誉权、贞操权和隐私权。隐私权是指个人生 活信息的秘密权或私生活活动的秘密权，有一部分隐私权属于公法范畴。我国法律没有 明确隐私权的独立人格权地位，受到侵害时需借助名誉权加以保护。但是，名誉权不能 完全吸收隐私权，隐私权有自己独特的界域，不容公共权力滥用公共利益名义介入。(4 )迁徙自由(永久居住地选择权)是指公民有权决定是否进入和永久居住本国某地并因此 获得与当地居民相同的地域性社会保障的权利。1954年宪法曾规定迁徙自由，后被取消 ，现在应该恢复。迁徙自由实现的主要障碍在于城乡二元社会结构所产生的利益壁垒以 及对农民权利缺乏正视、违背社会正义原则强调城市化进程等观念。(5)出入境自由和 获得、保留国籍权，公民得因自愿原则自由出入境学习、工作、探亲和娱乐，不得因非 正当事由而被剥夺回国、保留国籍的权利，政府有义务保证公民出入境的机会、简化手 续、提供必要的外汇兑换和外交保护、放松出入境和国籍选择管制。(6)生活方式选择 权。人作为社会的人必然会产生友情、爱情、亲情和团队关系，严禁侵犯个人私生活自 由选择权，包括对朋友选择和人际关系的处理，自由恋爱、结婚和离婚自由、生育自由 等。反对非法干涉他人生活方式选择权，不得因此种自由而剥夺公民学习、就业和担任 公共职务的权利。
(四)财产权。利益是生命体得以存续和生存质量得以进化的基本物质力量，财产权以 利益为基础，受时代限制，我国宪法未能充分保护私人和团体的财产权，不利于社会财 富的积累和创新能力的增长。正在制订中的《物权法》和《民法典》，在财产权方面都 遇到了立法困难。能否确立私有财产不可侵犯的宪法原则，是中国法治和政治面临的最 大挑战。
(五)精神自由：思想、良心、宗教信仰自由。
(六)政治权利和自由，包括选举权和被选举权、参政权、知情权、监督权、表达自由 、结社和罢工自由。(1)选举是民主社会的基石，选民资格应该普遍化，必须认真对待 选民权利，选民权利包括：平等权；直选权；知情权；秘密投票权；投票选择权；投票 代理权；选举过程物质保障权；监督权、罢免权和补选权；选举秩序保障权和人身安全 权；司法救济权。(2)公民有参加国家管理、参政议政的民主权利以及在政治上表达个 人见解、意愿的权利和自由，具体是：参与公务管理；考取公务员、法官、检察官等职 务；参与公共决策；参与立法听证；直接立法权、罢免权和公共投票权。(3)公民有知 情权，经济学上的知情权关注信息的必要披露，信息不对称是指厂商与消费者之间在信 息享有、使用和博弈上的不均衡状态。信息不充分和被垄断，消费者将无法获得厂商的 真实行为，可能因此做出错误判断，遭到欺诈。在公共领域，公共信息知情权是个人生 存权与发展权的一部分，是防止权力腐败的良药。透明与参与原则是公法领域里的帝王 条款，公民有权知道被国家掌握的私人信息、公职人员的财产、政府定价的依据、税收 花费、环境污染指数、外交活动、立法纪录……。(4)监督权是公民监督国家机关及其 工作人员的权利，是主权在民原则的具体表现，区别于公民为自身利益而行使的救济权 ，公民可以自行选择监督权类型，如批评、建议、检举和控告权。我国宪法第27条规定 的公民权利实为监督权和救济权两类。
(七)社会经济文化权利。第二次世界大战后，各国宪法普遍重视社会经济文化权利， 扩大了对社会弱者的保护，出现了消费者权利、环境权等新的人权类型。(1)劳动权是 指凡是有劳动能力的公民均有权获得受保障的工作机会，有权按照劳动的数量和质量取 得相应的报酬，包括工作权(工作自由、就业权和择业权)、报酬权、休息权和获得闲暇 权、职业培训权、职业安全权、团结权、民主管理权和社会保障权。工会权不属于通常 的结社权，而是一种社会权，旨在保护劳动者的权益。(2)现代福利国家的物质帮助对 象不限于特殊主体，已从军人及其家属、公职人员和残疾人扩展到普通人。社会保险金 和最低生活保障费是我国新型的物质帮助形式，宪法应该扩大物质帮助权主体范围。(3 )受教育权是指享有平等的受教育机会和充分的教育资源。(4)环境权。人人有权获得安 全、健康、生态上可靠的环境权利，得因环境危害获得有效救济和赔偿。政府有义务对 潜在的环境危害进行事先评估和控制，在环境决策过程中应允许公众参与并披露必要的 环境信息。
(八)特殊人群的权利，包括少数民族成员、妇女、未成年人、老人、残疾人、农民、 华侨、归侨和侨眷、外国人、无国籍人及难民的权利。
(九)救济权。西方法谚认为，无救济即无权利，“救济是纠正、矫正或改正已发生或 业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为”。[4](P764)救济权既是一种矫正正义 ，又是一种组合性权利。我国现有的救济权体系由公诉权、申诉权、控告权、上访权、 复议权、诉讼权(起诉权、上诉权、再审申诉权、辩护权、申请回避权、获得证人出庭 作证权以及诉讼上其他请求权)、免予再审和惩罚宽恕请求权、公证权、仲裁权、调解 请求权、国家赔偿和补偿请求权、法律援助请求权组成。表面看来，我国救济权体系已 经完备，但是立法割据、权利救济机关和程序混乱，权利救济的实效性非常差。因此， 必须通过立宪确立司法审判权和相应正当程序权利的核心地位。除此以外，还应考虑沉 默权本土化的必要性和可能性。
收稿日期：2002-05-15