何谓“法学家精神”？，本文主要内容关键词为：法学家论文,精神论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：0257－0246（2011）01－0183－08
“法学家”是一个常见的概念，“法学家精神”则不然。在我有限的视野中，鲜见国内学者对这个问题作出过专门的论述。①“法学家精神”作为一个理论问题或学术概念，也许是因为过于疏阔、空洞，外延太大，内涵太小，漫无边际，讨论起来有诸多不便，让人觉得很难作出扎扎实实的分析，也不容易得出有理有据的令人信服的结论，因而让研究者们避而远之。尽管面临着这样或那样的疑难，“法学家精神”依然是一个颇有意义的问题。因为，探讨“法学家精神”，事关法律共同体内的每一个成员——按照托克维尔的说法，就是在走向“法学家的心灵深处”，这个过程本身，就体现了法学家群体对于自身的察看。
一般说来，法学家说什么、不说什么、怎么说，法学家做什么、不做什么、怎么做，实际上都是某种特定的“法学家精神”的外化。有什么样的“法学家精神”，就有什么样的法学家；反过来大致也是成立的：有什么样的法学家，就有什么样的“法学家精神”。那么，到底何谓“法学家精神”？单从字面上看，“法学家精神”也可以称为法学家的品性。它主要在于回答这样一些问题：法学家特有的价值观念是什么？法学家到底应当置身于何处？法学家到底应当以何种立场、何种姿态面对政治与社会，并以法学家特有的方式作用于政治与社会？
对于这个问题，在《论美国的民主》上卷第2部分第8章，托克维尔在“美国怎样削弱多数的暴政”这个标题之下，重点讨论了“美国的法学家精神及其如何成为平衡民主的力量”，从而为我们描绘了一幅关于美国法学家以及欧洲法学家的精神肖像。托克维尔描绘的精神肖像是否具有普遍意义？是否具有时代意义？它对于当代中国意味着什么？都是一些值得思考的根本性问题。
一、历史上的法学家
托克维尔观察的焦点是美国的“法学家精神”，但他首先讨论的却是欧洲历史上的法学家。他通过对历史的察看，发现了这样一个规律：“500多年以来，法学家在欧洲一直参加政界的各种活动，他们时而被政权用作工具，时而把政权作为自己的工具。在中世纪，他们为王权的扩大效了犬马之劳；从那以后，他们却坚定不移地致力于限制这个权力。在英国，他们同贵族结成了亲密的联盟。在法国，他们以贵族的最危险敌人的面目出现。”
法学家群体的这种“履历”表明，至少在托克维尔之前的欧洲，法学家的精神或立场是变动不居的：他们与各个时期的政权相互利用，他们与王权分分合合，他们与贵族或敌或友。这就是历史上的法学家。他们作为一种政治力量，作为一个阶层或一个群体，并不因为享有“法学家”这种看似风光的称号，就天然地生活在道义的高地上；他们也未必总是代表历史进步的方向，甚至与现代性的历史进步方向并没有什么关联；更不会因为他们熟悉法律，就一定是正义的化身或转世的“正义灵童”。因为——恰如托克维尔所说——“支配法学家的东西，也和支配一般人的东西一样，是他们的个人利益，尤其是眼前的利益”。这个朴实的判断，剥去了一些人臆想出来的、笼罩在法学家身上的某种光环，露出了法学家的功利本性，把法学家还原成了追求眼前利益的“功利人”，实际上是对历史上的法学家群体进行了“脱魅”化的处理。
托克维尔还注意到：“有一种社会，其法律界人士在政界如果不能获得他们在民间所处的地位。在这种社会体制下，我们可以肯定法学家必将成为革命的急先锋。”典型的事例是，“1789年推翻法国的君主政体，主要应当归功于法学家”。托克维尔在此暗示，法学家之所以充当了推翻君主政体的急先锋，主要原因在于：法学家没有机会参与制定法律，或者说是没有在政界获得足够的地位。由此我们发现，“法学家反对革命”也许是一种表象，至少存在着明显的例外。托克维尔的观察告诉我们，当法学家觉得自己的政治地位比较低下时，他们不但不反对革命，反而会率先举起革命的旗帜。单从这一点上说，法学家对于自身政治地位的追求，甚于对稳定的追求。按照这种规律，如果一个政权愿意赋予法学家较高的政治地位，是否就会极大地减少这个政权的敌对因素？从托克维尔的逻辑来看，似乎可以得出这样的结论。当然，这个结论的普遍性不宜夸大，它顶多只能适用于托克维尔之前的欧洲。
按照托克维尔的这些论述，欧洲历史上的法学家并没有什么特殊的“法学家精神”。他们与王室、贵族等政治力量一样，都是自身政治利益的追求者。既然如此，托克维尔刻意强调的“法学家精神”又是什么呢？
二、法学家的贵族本性
托克维尔说：“在法学家的心灵深处，隐藏着贵族的部分兴趣和本性。”这种本性的形成，是因为他们对法律做过特别的研究，“从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范”，“这一切，自然使得他们特别反对革命精神和民主的轻率激情”。
这几句话，隐藏着托克维尔关于“法学家精神”的核心观点：法学家具有贵族本性，贵族精神就是“法学家精神”的主要内容。在托克维尔看来，法学家和贵族有很多共性：第一，他们都是一些保守的社会力量，总体上说，都不喜欢民主的轻率激情，都不喜欢革命——尤其是当革命不能给他们带来现实的利益时。第二，法学家研究规范、热爱规范；贵族也一样，非常尊重规范——譬如中国春秋时期的宋襄公，在跟楚国人打仗的时候，即使冒着失败伤亡的危险，也要坚持“不鼓不成列”的习惯，这就是典型的贵族精神。②
如果要追问贵族与法学家对规范的尊重有什么差异，那就是：法学家偏于知，但却可能知而不行——有些法学家熟悉规范，但照样违反规范或者故意规避规范；贵族偏于行，但却可能行而不知——晓得该怎么做，但却不知道为什么要这样做。法学家对规范的尊重，是“学”或“研究”的结果，贵族对规范的尊重，是“习”或“浸染”的结果。法学家心灵深处的贵族本性，使他们不喜欢民主的轻率激情。法学家为什么不喜欢民主的轻率激情呢？托克维尔解释说：“他们在执业当中时时觉得自己优越，他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师，他们经常在公民中间充当仲裁人；而把诉讼人的盲目激情引向正轨，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感。”这就是说，法学家无论是充任法官还是律师，都是一些极其理智的人，而民众在诉讼过程中表现出来的判断，则大多不够理智：有的显得冲动而轻率，有的又像在钻牛角尖，还有的因为愚蠢、无知而上当受骗。在这样一些“诉讼人”面前，法学家很容易滋生出一种智力上的优越感和对于民众的蔑视感。因此，法学家“也和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民治的政府心怀蔑视”。法学家为什么有底气否决民众的判断，甚至不惮于否定体现民意的议会立法，心理上的根源或许就在这里。
托克维尔认为，法学家虽然习惯于反对民主、蔑视民意，具有贵族的部分本性，倾向于与贵族保持一致，似乎是贵族的同路人。然而，“当贵族政体为法学家关上晋升的大门时，法学家就会变成它的最危险的敌人。这个敌人在财力和权力上虽然不如贵族，但在活动上却可以独立于贵族，并认为自己的智力与贵族不相上下。但是，每当贵族愿意将其某些特权分给法学家时，这两个阶级便能十分容易地联合起来，甚至可以说能够成为一家人”。
可见，决定贵族与法学家之间关系的核心要素，是政治权力的分配。如果掌权的贵族愿意把政治权力拿出来与法学家共享，那么，两者之间就可以相安无事，甚至可以“团结如一人”，但是，如果掌权的贵族在政治上排斥法学家，那就会遭到法学家的激烈反扑。看来，法学家是天生的政治动物，天生就喜欢在政治丛林中穿梭出没；离开了政治，法学家将会惶惶然如丧家之犬——法学家的这种特性，让托克维尔“偏于相信，一个国王经常可以轻而易举地使法学家成为自己政权的最有用工具”。托克维尔作出这个判断，也许是断定：君主作为政治权威发出的召唤，对法学家构成的吸引力，实在不是法学家能够抗拒得了的。看来，一个聪明的君主应当充分利用法学家的这种工具价值。托克维尔还相信：“让法学家参加政府，对国王比较有利。如果政府的专制是以暴力进行的，那么，在把政府交给法学家管理以后，专制在法学家手里将会具有公正和依法办事的外貌。”这对于专制政府的政治正当性，无疑会产生较大的支撑作用。“因此我认为，一个君主面临日益高涨的民主而欲削弱国家的司法权和减弱法学家的政治影响，那将大错特错。”
托克维尔还说：“尽管法学家往往与人民联合起来打击行政权，但法学家与行政权之间的自然亲和力，却远远大于法学家与人民之间的这种亲和力。”这就是说，托克维尔眼里的法学家，主要是立足于权力，而不是立足于人民；法学家爱权力，甚于爱人民。
三、法学家与民主政体
尽管法学家热衷于追逐权力，具有贵族本性，对民主的轻率激情看不上眼，但民主政体还是更有利于加强法学家的政治权力。托克维尔说：“如果把富人、贵族和君主撵出政府，法学家在政府里就将总揽大权，因为那时唯有他们是人民能够达到的最聪明能干的人了。”因此，法学家虽然并不喜欢民主本身，但却极大地受益于民主政体——这种政体可让他们在政治舞台上独享垄断与通吃地位。
民主政体下的法学家虽然蔑视民众，但是，人民却信任法学家，“因为人民知道法学家的利益在于对人民的事业服务；人民听法学家的话而不气恼，因为人民预料法学家不会出什么坏主意。事实上，法学家根本不想推翻民主创造的政府，而是想不断设法按照非民主所固有的倾向，以非民主所具有的手段去领导政府。法学家，从利益和出身上来说，属于人民；而从习惯和爱好上来说，又属于贵族。法学家是人民和贵族之间的天然锁链，是把人民和贵族套在一起的环子”。如果我们相信这段描述，那么，法学家就是贵族派驻到民主政府中的使节，是贵族撤退之后潜伏到民主政府中的卧底，他们是贵族的化身，是贵族政体在民主政体时代的历史遗留物。在民主政府中，君主、贵族都黯然隐退或不复存在，空空荡荡的政治殿堂中，只剩下法学家在那里指点江山。换言之，在从贵族政体转变到民主政府的过程中，法学家是最大的赢家——他们以“非民主”的方式与手段，成为了民主政府的领导者。
这样的结局不仅是法学家的福音，而且更是民主政体的福音。托克维尔说：“民主精神如不结合法学家精神，我怀疑民主可以长期治理社会；而且，如果法学家对公务的影响不随人民权力的增加而增加，我也不相信我们这个时代一个共和国能够有望保住其存在。”这句话，体现了托克维尔的另一个核心观点：民主精神需要“法学家精神”的制约，由于“法学家精神”主要就是贵族精神，因此，民主精神需要贵族精神的制约。
在西方政治演进史上，民主政体大多脱胎于君主政体，是君主政体的替代物。但是，民主政体的长治久安，却有赖于君主政体下的贵族精神——“法学家精神”是它的另一种存在形式。托克维尔的这个判断，揭示了美国式民主的核心秘密。从学理上看，托克维尔时代的美国式民主，可以称为共和民主。共和民主的实质就是贵族精神对于民主精神的限制。按照共和民主的理念及其制度，“民主是个好东西”，③ 但在这个“好东西”的旁边，还有另一个至少是同等重要的“好东西”，那就是贵族精神或“法学家精神”。它对民主的限制、约束，是民主政体有效运行的前提条件。可见，美国式的政治体制，既得益于民主精神，更得益于贵族精神或“法学家精神”，是民主精神与贵族精神（“法学家精神”）合力塑造、共同孕育的结果。仅从民主的角度，并不能真正理解美国的政治制度。
而且，由于“法学家精神”就是贵族精神的替代物，法学家在相当程度上就是传统贵族的精神传人。因此，在传统贵族隐退之后，法学家就取代贵族成为了民主的制约因素。在美国式的民主政治中，为什么法学家总是处于政治舞台的中心？为什么法学家的思维方式能够成为政治生活与社会生活中处于支配地位的思维方式？原因都在于：法学家所特有的贵族本性，法学家对于民主的盲目激情的约束与限制。
四、英美法学家与法国法学家
同样是法学家，由于身处不同的文化传统，他们身上表现出来的“法学家精神”是大相径庭的。通过比较分析不同的“法学家精神”，有助于更细致地描绘多元化的“法学家精神”。托克维尔已经注意到：英美法学家更偏好古老的事物，他们反反复复地引证别人的观点，极少发表自己的见解；他们尊重先例，具有浓厚的尚古气息，对祖先的思想百依百顺。与之不同的是，身在大陆的法国法学家，则习惯于从理论上论证一个法律问题，习惯于更多地展示自己的观点。
在这两种法学家当中，托克维尔认为，英美法学家更典型地代表了“法学家精神”。他说：“我试图描绘的这种法学家的形象，在英国表现得更为突出。英国法学家之所以尊重法律，并不是因为法律良好，而是因为法律古老；即使他们要对法律进行某些修改，使其适应社会的时势，他们也是万变不离其宗；对祖先留下的东西进行修修补补，只发展祖先的思想，只完善祖先的业绩。不要期待他们会以革新者的面貌出现，他们宁愿被人指为荒谬绝伦，也不愿承担冒犯老祖宗遗训的大罪。这就是英国人对待法律的态度。”托克维尔还打了一个比方：“英国的立法工作就像侍弄一棵古树，立法者向这棵树上嫁接各式各样的枝条，希望枝条结出千奇百怪的果实，或至少让繁茂的枝叶簇拥支撑着它们的树干。”在这里，托克维尔形象地描述了两种法学家传统：英国的经验主义精神与法国的理性主义精神。托克维尔作为法国人，理应对法国的理性主义精神有更多的认同，但是，他的贵族身份让他倒向了英国经验主义精神，在这种思想倾向的背后，是他对自由主义理念的服膺。
如果说在法国法学家与英美法学家之间横亘着一条较深的鸿沟，那么，美国法学家与英国法学家则具有更多的家族相似性。不过，由于在北美这片“新大陆”上，根本就没有土生土长的传统贵族，因此，法学家一开始就“形成了一个高等政治阶级，他们是社会上最有知识的部分。于是，他们只有舍弃改革，使自己的爱好秩序的本性增添了保守的志趣。假如有人问我美国的贵族在何处，我将毫不迟疑地回答：他们不在富人中间，富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人”。
可见，较之于英国的法学家，美国的法学家更幸运，他们坐在律师席或法官席上，他们自始就是美国的贵族。由于历史的机缘，美国法学家的这种身份和地位产生了巨大的政治效果：“法学界是美国的能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的唯一力量，”而且，“美国人赋予法学家的权威和任其对政府施加的影响，是美国今天防止民主偏离正轨的最坚强壁垒”。
如果要进一步追问：民主是如何偏离正轨的？法学家是如何防止这种“偏离”的？托克维尔的解释是：“当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法学家对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们的处事沉着的习惯去对抗民主的急躁。法院是法学界对付民主的最醒目工具。”换言之，法学家守护民主，独立的法学家阶层就是民主政体的守护神。如果“削弱司法官员的独立性，不仅打击了司法权，而且打击了民主共和制度本身”。可见，在托克维尔时代，美国的民主绝不是“民主至上”理念下的民主；美国的政体，也不是典型的、孤立的民主政体，而是民主政体与贵族政体的混合物，或称之为混合均衡政体，庶几近之。不过，由于美国没有传统意义上的贵族，贵族的功能实际上是由法学家来担当的。
此外，托克维尔还注意到，“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此，司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好”。由于没有传统贵族留下的阴影，美国的法学家直截了当地把自己的“法学家精神”势不可挡地传播到整个社会，这样的机会，可遇而不可求，无论是英国的法学家还是其他国家的法学家，都无法比拟。
以上所述，基本反映了托克维尔关于“法学家精神”的认知。说了这么多，托克维尔所谓的“法学家精神”，到底是一种什么精神？或者说，“法学家精神”的实质是什么？不妨一言以蔽之，那就是贵族精神。法学家，就是无贵族时代、无贵族国度中的贵族。具体而言，作为贵族精神的“法学家精神”，又主要体现为这样一些特质：他们热爱规范，尊重传统，知识丰富；他们不喜欢革命，但又愿意为自己的政治地位而抗争；他们看不起民意，但民主政体又给他们提供了最大的政治空间；他们以法院作为据点或堡垒，充当了平衡民主、限制民主的主要力量——这就是托克维尔给我们描绘的“法学家精神”。
五、现代中国有没有美国式的“法学家精神”？
托克维尔是法国贵族。《论美国的民主》上卷问世于1835年。其时，托克维尔年仅30岁。这几个方面意味着，这是一个外来的贵族眼里的美国“法学家精神”。在写作这本书的过程中，托克维尔经常把美国的情况与法国的情况加以比较——据他自己说，这正是“本书成功的主要原因”。既然托克维尔的成功源于比较，那么，笔者的这篇注疏要获得成功，就不能只看托克维尔的文字，而是要把托克维尔的论述，要把美国的情况与中国的情况相比较，才可能为这篇用汉语表达的注疏赋予意义。既然是注疏，那就应当是“注”与“疏”的结合。如果上文的分析可以视为“注”，那么，从托克维尔的观点与结论出发，在以下几个方面做一些延伸性的讨论，就可以视为“疏”吧。
首先，现代中国有没有美国那样的“法学家精神”？笔者认为是没有的。
美国本土确实没有欧洲传统意义上的那种贵族，但美国的“法学家精神”却主要体现为贵族精神。托克维尔注意到，19世纪初期的美国法学家沿袭了英国的贵族精神：固守传统，遵循先例，尊重规范，充当了“人民信赖的唯一知识阶层”，因而得以有效地把“法学家精神”扩散至全社会，深入到最低阶层。但在百年中国，不要说法学家不具备那种固守传统、遵循先例的贵族精神，就是搜遍整个中国社会，也找不到这种贵族精神的踪影。100多年来，中国政治与中国社会持续不断的主旋律是革命与改革，是永不停息地追逐新鲜事物，用一个字来概括，那就是“变”。这就意味着，陈旧的都是消极的，都不具有正当性与合法性，只有“革新”才有积极意义。在这种语境下，“遵循先例”既不可能，“固守传统”也无从谈起。当然，在现行的主流意识形态中，一直在强调对于“革命传统”的尊重，甚至在现行宪法的序言中，也在凸显“光荣的革命传统”。这样的表达与修辞，仿佛是在向传统表达敬意。然而，这种需要尊敬的传统却是“革命传统”，而“革命传统”的实质，依然是“改变”，依然是“颠覆”。可见，尊重规范、尊重古老事物的精神，是极度缺乏的；在现代中国，并没有托克维尔所讲的那种“法学家精神”。
但是，当代中国的法学又是一门显学，并不缺少法学家。那么，当代中国的“法学家精神”是什么呢？从实然的层面上看，这是一个令人困惑的问题。20世纪上半叶的中国法学家，主要是一些到“西天取经”的“现代唐僧”，他们以学习、翻译、模仿、传播西方法律精神为己任。但在20世纪中叶以后，这些法学家被彻底边缘化，不仅不能发出自己的声音，一些人甚至连肉体都不能保存。近30年来，中国又出现了一个庞大的、新兴的法学家群体。但是，他们的精神已不能用“一言以蔽之”来概括，因为，既没有一个统一的法学家共同体，也没有一种统一的“法学家精神”。在法学家内部，已经出现了明显的话语分裂：有的置身于政治与法律的实践领域，完全融入到现行的政治体系中，无论是思维方式还是语言表达都被现行政治体系所同化，法学家区别于其他群体的个性已经消失殆尽。有的致力于把西方的新旧法学教义移植到中国来，习惯于以西方人的眼光看中国，类似于在中国旅行的海外汉学家（也像在美国旅行的托克维尔）。更多的人在申报层出不穷的“国家级课题”、“省部级课题”，申报成功之后，在课题经费的支持下，写了很多研究报告、法学论文和法学著作。
托克维尔时代的美国“法学家精神”主要是守护传统的贵族精神，但是，现代中国没有贵族，中国法学家也没有传统可守。从这个角度上看，美国“法学家精神”与中国“法学家精神”，是风马牛不相及的两种事物。
此外，美国的法学家蔑视民意、制约民主——这是托克维尔在考察美国的民主时得出的结论。然而，把这个结论移植于当代中国，用来期待当代中国的法学家，行吗？当然不行。一方面，当代中国的法学家不能宣称自己蔑视民意、反对民主，这在政治上就不正确，是“政治错误”。另一方面，当代中国的主流法学家并不反对民主，他们普遍表示尊重民意，基本上都是民主主义者，基本上都在为民主辩护，为民主呼吁，都把民主作为追求的目标、前进的方向。④ 因此，托克维尔看到的美国法学家与当代中国的法学家，虽然都叫“法学家”，但差距不可以道里计。精神不同，行为迥异。这是中国人在阅读西方法学经典时必须注意的前提。
六、现代中国有没有美国式的民主观念？
中国法学家虽然不愿置身于民主的对立面，虽然普遍站在民主这一边，但是，中国法学家追求的民主与美国式的民主是否一致？美国承认民主的价值，承认议会与总统由人民普选产生，但是，美国更承认对于这种民主的制约与限制。法学家就是制约民主的主要力量，法院（尤其是联邦最高法院）就是制约民主的基本制度安排。
托克维尔具有贵族本性，他虽然承认民主，但他并不是一个纯粹的“民主至上”论者，并不迷信民主主义——这位中国人奉为神明的“德先生”。因为，在托克维尔看来，民主是可能偏离正轨的，民主可能走向多数人的暴政。在价值层面上，多数人的暴政并不优于少数人的暴政，因为两者都是暴政，本质都是一样的。因而，少数人的暴政需要防范，但多数人的暴政同样也需要防范。托克维尔注意到，美国人及其建立的政治制度比较注重防范多数人的暴政。他们的方法就是让法学家有权威，使之成为防范多数人暴政的坚强壁垒。
美国建立司法审查制度，让法学家组成的法官团队来评判、审查反映民众意愿的议会立法，在这种制度安排的背后，是法学家对于多数人暴政的防范，是要依靠法学家来限制民主。换言之，司法审查制度的本质，是对民主的不信任。因为不信任民主，因为要防范多数人的暴政，所以才建立法官审查议会立法的制度，所以才形成了司法权、立法权、行政权之间的分立与制衡。由于总统与国会议员都是通过普选这种民主渠道产生的，因而，无论是司法权对行政权的审查，还是司法权对于立法权的审查，本质上都是法学家（贵族）对于民主的审查。
国内学术界喜谈中国的分权制衡，一直在构想中国的司法审查制度或违宪审查制度。⑤ 然而，国内学术界与主流意识形态一样，秉持的基本理念都是民主主义，都是对民主的无限推崇与无限信任，都是要加强民主。这就构成了一个致命的悖论：我们试图模仿的典型性的司法审查制度，正是源于对民主的不信任；但我们的整体目标，却是迈向民主主义，是对民主的无限信任。基本理念上的这种南辕北辙，相互撕裂，相互抵消，既无助于完善民主，更无助于建立司法审查制度。因此，从理论层面上看，只要孤立地恪守民主立场，司法审查制度就不可能确立自己的思想根基；反之，如果要建立司法审查制度，就必须修正既有的民主观念。然而，在当代中国的语境下，有可能修正我们既有的民主观念吗？有可能确立一种限制民主的新理念吗？一种超越民主、限制民主的新理念在当下的中国符合时宜吗？中国的民主已发展到需要限制的程度了吗？如果这些问题的答案都是否定性的，那么，在当下的中国讨论建立美国式的司法审查制度，很可能就是一座没有根基、没有前提的海市蜃楼。
七、美国的“法学家精神”与中国先秦法家精神
现代中国虽然没有托克维尔笔下的“法学家精神”，但是，中国春秋战国时代的法家精神，却与欧美的“法学家精神”具有一定的可比性。两者之间既有共性，也有差异。让我们先来看看两者之间的共性：
首先，他们都是在传统贵族衰败之后崛起的。美国是一片“新大陆”，虽然没有本土的贵族，但美国的法学家正是在传统贵族缺位的情况下，占据了政治舞台的核心地带。从欧洲政治的演变过程来看，无论是英国还是法国，法学家都是在传统贵族撤退之后，依靠民主政体这个新的平台，充当了政治生活的主导者。与之相仿，春秋战国时代的法家恰好也经历了这样的“发家”史：周天子分封的传统贵族逐渐衰败了，传统贵族的经验与“做派”在争霸战争的险恶环境中显得捉襟见肘，在这样的背景下，法家学派的代表人物，无论是管子、商鞅还是韩非、李斯，因为理智与学识，分别都成为了各国政坛上举足轻重的人物。
其次，他们都蔑视民众的判断。欧美的法学家尽管受益于民主政体，但对人民群众的盲目激情、不合理判断不以为然，因而在民众面前，能够产生强烈的优越感。春秋战国时代的法家人物，同样具有这种蔑视民众的品质。在法家的理论逻辑中，民众始终是被驱使的对象。《韩非子》一书反复阐述的政治关系，基本上就是君主与大臣的关系，至于民众，在政治关系中根本就没有独立的地位。⑥ 法家后期的代表人物李斯主张“以吏为师”，在这项基本国策的背后，正是法家在智力上相对于民众的优越地位。
再次，在君主政体下，欧洲的法学家很容易成为君主的工具，从而为君主的专制统治披上了一件依法办事的外衣。这种现象也见之于春秋战国时代的法家人物。严格说来，法家人物就是君主专制统治的工具。法家的核心思想与核心技术，就是人君南面之术。这也是法家人物在春秋战国时代受到各国君主广泛欢迎的根本原因。欧美法学家与中国古代法家之间存在的这些共性，属于历史转型时代的巧合。两者之间的差异才是根本性的。
一方面，是政治背景的巨大差异。美国的法学家身在民主政体之下，身处政治舞台的中心，可以相对独立地行使权力，相对自由地表达思想，他们是民主政府中的贵族。春秋战国时代的法家人物，身在君主政体之下，是君主雇佣的“职业经理人”或“高级打工仔”，但也是君主时时提防之人——商鞅与韩非都分别死于自己效劳的君主手上。另一方面，在欧洲的君主政体时代，倘若贵族阶层愿意让法学家一起分享政治权力，法学家就可以跟贵族阶层结盟。当然，如果贵族阶层不承认法学家的政治地位，法学家就可能为了自己的政治利益而与贵族阶层决裂。与之不同的是，传统中国的法家人物，一般不能与贵族阶层结盟，他们与传统贵族之间，形成了此消彼长、你进我退的敌对关系：法家的崛起意味着贵族的后退。而且，法家人物也不会为自己的政治地位而抗争，更不会成为革命的急先锋，他们与贵族虽然持有不同的政见，但却共同效忠于君主。他们不可能像18世纪的法国法学家那样，成为推翻君主政体的急先锋。
最后，也是至关重要的一点是，美国的法学家在政治体系中承担着一个特殊的功能：通过限制民主的方式，从根本上保障民主共和体制的生命力和有效性。但对于传统中国的法家人物来说，民主这个东西，可以说是闻所未闻，他们的政治目标与政治功能，是“霸术”与“主术”，是富国强兵，是战国背景下对于“力”的追求。
注释：
① 本文引用的托克维尔的言论，全部来自《论美国的民主》（汉译本）上卷第2部分第8章。详见托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，北京：商务印书馆，2009年，第301－309页。
② 《左传·僖公二十三年》。
③ 俞可平：《民主是个好东西》，《民主》2007年第1期。
④ 蔡定剑：《民主是解决当前社会矛盾的关键》，《法学研究》2007年第4期。
⑤ 参见关宝英：《行政诉讼法修改的法律理念探讨》，《社会科学战线》2008年第1期。
⑥ 参见喻中：《韩非天下第一》，《比较法研究》2009年第6期。
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