外商投资二元课税模式及其政策取向——基于“机构、场所”概念的分析，本文主要内容关键词为：课税论文,外商投资论文,取向论文,场所论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1981年中国所得税体制建立伊始，中国就采用了一种二元体制对外商在境内投资行为进行征税。粗略地讲，在中国境内从事经营的外国企业，在应纳税所得额（包括扣除）方面与外国企业在中国设立的子公司适用同样的规定，以其从事经营的净所得为应纳税所得额。未在中国境内从事经营的外国企业，其来源于中国的所得以毛收入为应纳税所得额，并以预提的方式纳税。究竟以净所得还是毛所得为应纳税所得额，取决于该项所得是否与外国企业在中国从事经营的机构、场所有实际联系。《企业所得税法》第3条以相当复杂的表述体现了此种区分方式：
非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。
本文旨在阐明：尽管“机构、场所”这一概念已有26年的历史，中国税法在很大程度上却未对其内容和目的予以审视，而与其相联系的一些非常重要的政策选择也未得到正视和分析。这是一个过去未能阐明、现在也非轻而易举就能阐明的概念，因为没有哪种现存的解释方法明显符合中国的政策需要。
“机构、场所”经常与国际所得税协定中“常设机构”一概念相混淆。不认真区分国内税法的概念与协定的概念的情况并不仅仅出现在中国。国际税收人士在谈及其他国家的国内法规定时，即使他们讨论的是依据东道国国内税法的规定某项所得是否应以净所得纳税，而且是否有税收协定可适用尚不明确时，也常常用“常设机构”一词。这种混淆并不是一种无害的技术错误。它不免会给人带来一种印象，即如何设计二元外商境内投资体制有一个国际标准，各国仅在适用该标准的细节方面有所差别，然而，实际情况并非如此。
本文认为，对“机构、场所”的解释，取决于以下问题的答案：区分“与机构、场所有实际联系”的所得和与机构、场所没有实际联系的所得的目的是什么？对国际税收协定和美国税法的考查表明，这一问题至少有三个可能的答案，表现出东道国三种不同的考虑：第一，非居民在东道国是否有足够的存在(presence)能够合理地要求它按期纳税申报；第二，非居民的存在是否仪具有微不足道的事务性功能而并未从事真正的营利活动；第三，非居民从事的营利性活动具有何种性质，是否应该适用较低的税负。如果说前两个问题主要是出于税收征管的考虑，那么第三个问题则涉及更深层的经济政策。粗略地讲，第一类问题的考虑在美国对外商在境内投资征税早期较突出，而第三类问题则是1960年代以来美国税法的核心。与之形成对比的是，所得税协定范本中“常设机构”重点关注第二类问题。本文对中国相关法规的回顾将阐释，中国既往的二元外商境内投资体制设计借鉴税收协定范本较多，而对上述第一和第三个问题鲜有思考。
本文的第一部分将首先说明：中国税法并未对“机构、场所”予以清楚的直接解释。进一步讲，“机构、场所”一概念的核心是对外国企业在中国是否从事“生产经营”的判断；对“生产经营”的解释会决定对“机构、场所”的解释，而任何对“机构、场所”的解释也意味着对“生产经营”的解释。强调两概念中的这一逻辑关系，不仅能使人意识到中国税法对“生产经营”缺乏一般性的分析，而且能引发出一种寻找对该概念的间接性解释的方法。
第二部分采用此方法，对财税部门有关常驻代表结构税务处理的规章进行分析，意在挖掘其对“机构、场所”、“生产经营”这些概念的间接、隐含的解释。但结论是，由于代表机构的管理制度存在着与生俱来的矛盾（特别是能否允许代表机构直接以营利为目的），因而相关法律中并未出现可借鉴性强、可普遍适用的对以上两概念的阐述。同时可以观察到，中国税务机关在适用国内法中“机构、场所”一概念时，一方面过度依赖于税收协定中“常设机构”的概念，但另一方面出于实践需要，已经赋予“机构、场所”比“常设机构”更加丰富、灵活的内容。
本文第三部分简要地评论美国税法1936年以前、1936至1966年期间、1966年以后三个时期中关于对境内投资征税规定的三个范式，并突出强调美国法律中与“机构、场所”相对应的“在美国营业”(US trade or business)这一概念所体现的政策性选择。对美国税法相关历史的了解，不仅能推动对中国的二元外商境内投资体制的理论反思，并且能提示我们面对在中国可以预期出现的相似的政策性选择。
一、对“机构、场所”的直接解释
1981年的《外国企业所得税法》（简称1981年税法）规定，在中华人民共和国境内，外国企业的生产、经营所得和其他所得，都按照收入总额减除成本、费用以及损失后的余额缴纳所得税（第1、3条）。而外国企业包括“在中华人民共和国境内设立机构……的外国公司、企业和其它经济组织。”①1981年税法为《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（简称1991年税法）所取代，1991年税法又于2007年为统一的《企业所得税法》所取代。在此过程中，前述规则出现了两个基本方面的修改。其一，1981年税法及其施行细则中没有明确的概念用以界定某项收入是否与其机构、场所有“实际联系”。因此，1981年税法至少在字面上看，与美国联邦所得税法曾经采用的“引力”(force of attraction)原则相一致：只要存在机构、场所，所有来源于中国的收入都要以净所得为基础征税。1991年税法对此进行了修改，来源于中国的收入但是与其机构、场所没有实际联系的，在毛收入基础上预提所得税。
笔者没有其他的证据表明1981年税法在1991年被取代之前是按照“引力”制度进行解释或执行的。但是该制度的重要性却不容忽视；本文的第三部将深入讨论这一问题。
其二，更为重要的是机构、场所的概念本身经历了某些演变。表1从此概念的两个组成部分——物质性机构场所和营业代理人——的角度，阐述这一演变过程。
如表1所示，1981年税法和1991年税法都通过列举各种各样物质性营业存在的形式定义非代理人的、物质性的“机构、场所”；与之相对应的是，新《企业所得税法实施条例》的定义中增加了兜底性条款：“其他从事生产经营活动的机构、场所”。因此，“机构、场所”不再局限于通过列举物质性存在的形式定义的范围。其内涵仍有待解释，而解释的关键在于判断非居民企业是否在中国从事“生产经营活动”。
与之相似、却稍显复杂的演变发生在“营业代理人”概念上。1981年税法对营业代理人未进行定义。1991年税法实施细则虽对营业代理人进行了明确定义，但是该规定仅局限于与贸易相关的行为。2007年，营业代理人的定义被极大地拓宽了。例如，与委托人签订合同的行为不必从属于贸易行为。②更为重要的是，根据新的定义，只要存在委托代理关系，代理人代表委托人从事生产经营活动，就视为设立了机构、场所。代理型的机构、场所的基本标准与物质性的机构、场所的相同，即从事“生产经营”，而这一用词可以包含许多行为。
那么，中国税法是否对“生产经营”这一概念进行了解释呢？令人吃惊的是，尽管从一开始就以“生产经营”定义“机构、场所”，但在法律、法规及规章中都无法找到对“生产经营”概念本身的说明。
最多我们可以提到，1981年税法和1991年税法的实施细则中区分了两类所得：“生产经营所得”和“其他所得”。③“生产经营所得”，在这两部法律中都（循环性地）被定义为从事列举出的各种工商业活动的所得以及“其他行业的生产、经营所得”。④“其他所得”被定义为“利润（股息）、利息、租金、转让财产收益、提供或者转让专利权、专有技术、商标权、著作权收益以及营业外收益等所得。”同样的区分出现在1994年《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》第2条。由这两类所得的区别似乎可以从逻辑上推论出：仅持有或转让股票、债券、有形资产以及知识产权的行为，由于不产生“生产经营所得”，而仅产生“其他所得”，所以不构成“生产经营”。这一推论不仅符合一部分人的直觉，也与美国税法中关于某些“投资行为”(investment activities)不构成在美国“生产经营”(trade or business)的规定相类似（美国税法的这一规定将在本文的第三部分进行讨论）。
然而，这一推断在中国的税法环境下是否有效是值得怀疑的。这并不是因为对“生产经营”的定义曾有相反的解释。截然相反：在旧企业所得税法下，从未出现过实际适用“生产经营所得”和“其他所得”的区别公布的政府文件。无论是规范外商投资的企业所得税体制，还是适用于内资企业的企业所得税相关规定中，都没有表现出这种区别的实际适用（在提到“生产经营所得”和“其他所得”的十多个政府文件中，对这两类所得未出现过区别对待）。
也许是意识到了“生产经营所得”和“其他所得”的区别没有得到实际运用，新《企业所得税法》及至今发布出来的相关规定中，没有再出现这两个概念。这一现象颇具讽刺意味：新《企业所得税法》及其实施条例赋予了政府更大的空间解释物质性机构、场所和代理人的含义，且在解释中唯一的关键性标准是是否从事“生产经营”。这一概念因而被赋予更为重要的地位，但同时更难加以解释。
如果不能寻找到对“生产经营”以及以其为基础定义的“机构、场所”的明确解释，调查并研究过去和现行税收征管实践中对这两个概念的隐含定义是另一种手段。发现这种隐含定义的方法之一是通过否定式推论。例如，某外国公司在中国设立了代表处并从事×活动，如果中国的税务机关认定该代表处的收入无需（以净所得为基础）纳税，则可以推断×行为不属于“生产经营”的范围，因为按照相关税法规定，代表处从事“生产经营”活动必然应当纳税。
正如第二部分即将讲述，中国过去的税收征管行为确实针对许多有趣的情形，将在中国的涉外经营行为视为(1)不产生应纳税所得，或者(2)不构成“机构、场所”。但是这些规定中判断“生产经营”构成的几个隐含标准都是尝试性的。并且应当明确的是，中国的行政机关和司法机关并未承认下面采用的否定式推论方法的有效性。此处对这一方法展开讨论的目的仅仅在于，将之作为一种工具，分析中国对境内投资行为征税采取的措施。
二、对“机构、场所”、“生产经营”的间接解释
除银行、保险公司以及特定的其他金融服务机构，外国公司目前仍不得在中国设立分支机构从事全面的经营性活动。⑤由于设立分支机构不可行，在中国设立非公司形式营业存在的最传统的方式就是设立常驻代表机构，这是自1980年以来就为法律所允许的。负责审批多数类型常驻代表机构的对外贸易经济合作部⑥在1995年发布了《关于审批和管理外国企业常驻代表机构的实施细则》。该细则明确指出，由对外贸易经济合作管辖的常驻代表机构只能“从事非直接经营性活动，代表该企业进行其经营范围内的业务联络、产品介绍、市场调研、技术交流等业务活动。”换言之，常驻代表机构通常不得自行从事经营活动，只能为其所代表的外国公司的活动提供支持。
其后数部法规对上述一般规则做出若干例外规定。外国律师事务所已被明确授权可以通过常驻代表机构提供特定的法律服务。银行、保险公司和其他金融服务机构也有权通过常驻代表机构从事有限范围内的、但明确属于经营性的活动，并且它们在设立分支机构可行之前也确实选择过这样的方式。但是这些例外恰恰使对设立非公司形式的全面经营的一般禁止更为瞩目。尽管存在这些限制规定，“提供支持”和从事“直接的”经营性活动之间的界限非常模糊，实际操作中，无论从经营者遵守的角度还是从政府管制的角度，都难以区分。许多外国经营者的常驻代表机构涉足灰色区域，远远超出按照严格解释的官方批准的常驻代表机构的经营范围。由此导致的后果是，过去的二十几年里，财政部和国家税务总局发布了大量关于常驻代表机构税收的部门规章，形成了针对外国人采用非公司形式从事经营征税的最集中的规范体系。在这些规定的实施过程中，大量的精力被投入到决定哪些常驻代表机构应当免于征收所得税。
免征所得税对常驻代表机构而言，意味着后者无需向税务机关办理纳税申报，报告收入和费用情况。⑦很明显，常驻代表机构是代表机构或办事机构，如果其从事生产经营，从法律上讲就应当被视为机构、场所（因而应以净所得为基础纳税）。因此，常驻代表机构的免于征税的条件也许可以用来解释“生产经营”概念的范围。在有关常驻代表机构的税法框架下，⑧两种类型的常驻代表机构免于征税。第一类包括任何“为其总机构进行了解市场情况、提供商情资料以及其他业务联络、咨询、服务活动，但没有营业收入、服务收入”的常驻代表机构（(85)财税字第110号第1条）；第二类包括接受中国境内企业的委托，在中国境外从事代理业务，其活动主要是在中国境外进行的常驻代表机构。两类常驻代表机构都具有很有趣的概念性意义。⑨
（一）从事准备性、辅助性活动的常驻代表机构
乍一看，(85)财税字第110号中关于凡自身没有营业或服务收入的常驻代表机构免税的规定似乎相当粗糙，甚至荒谬。但是通过对其进行解释，该条规定也适用于一些确有收入的常驻代表机构。特别是，如果常驻代表机构仅为其总机构从事自营商品贸易而进行联络洽谈、搜集商情资料等准备性、辅助性活动，并且满足其他特定条件，⑩其所取得的商品进销差价收入及其他收入可免予征税（(85)财税外字第197号，第1条）。
此处提及常驻代表机构的“准备性、辅助性”活动，强有力地表明了此处用于判定是否存在应纳税的营业存在的法律标准系借鉴国际税收协定的规定。在定义常设机构时，《经济合作和发展组织关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》（OECD范本）和《关于发达国家与发展中国家间避免双重税收协定范本》（UN范本）均使用同样的语言列举特定的“准备性、辅助性”活动。(11)根据这些规定，如果缔约国一方的居民在缔约国另一方有固定营业场所但仅从事“准备性、辅助性”活动，则该固定营业场所不应被视为构成常设机构。如果固定营业场所的经营者在缔约国另一方未另设常设机构，则来源于缔约国另一方的所得不应视为营业利润，无需以净所得为基础向缔约国另一方纳税。
借鉴税收协定范本的标准设计中国的常驻代表机构的税收制度是令人值得注意的，因为这些规定在本质上具有普遍适用性，不管中国和纳税人所在国是否订立了税收协定。(12)尽管笔者不能直接证明常驻代表机构税收规定的起草者特意使用国际税收协定作为参照，但是常驻代表机构相关税法规定的主要特征，以及其执行中出现的问题，都表明了这些规定与税收协定中的规则有千丝万缕的联系。
首先，关于常驻代表机构的税法规定明显强调以下要件：为达免税之目的，常驻代表机构必须为总机构自有货物的销售而辅助性进行了解市场、装配货物及其他服务。外国企业自有货物与其他货物，如外国企业受另一外国企业委托代销的货物的区别，在国家税务总局以后发布的通知中予以了明确。(13)同时，这一区别也成为地方税务机关对常驻代表机构税收主管的注重焦点及其面临的严峻挑战。因为，特别是涉及货物买卖时，无论从法律上还是经济上都很难将贸易公司的自有货物与因代销而持有的货物区别开来。(14)正是由于这种区分上的困难，1996年曾作出规定，只有为其总机构生产的产品的销售而提供辅助性活动的常驻代表机构才有免税的资格。(15)或许由于没有几家企业能够满足这一要求，而且还可能会威胁到许多常驻代表机构的经营活动，这一规定在公布几个月后即被废止。(16)
这个征管上极难执行的区别的起源，很可能是税收协定相关的规定，固定营业场所必须只处理企业自有商品才不会构成常设机构。(17)这个协定规则也许还与另外一个常驻代表机构享受免税待遇必须具备，而中国税务机关很难执行的条件有关：常驻代表机构可以向总机构提供准备性、辅助性服务，但却不得向集团的其他企业提供此类性质的服务。从跨国企业的角度看，这一规定似乎十分武断：显然，在某国设立一个常驻代表机构为整个关联企业集团提供服务更有效率；如果向一个公司（“总机构”）提供的服务可以被认定为仅仅是准备性、辅助性活动（即与企业主要经营性活动关联度不够），为什么向集团其他关联企业提供的相同服务却被认定具有不同的性质？这个条件成为影响经营效率的不正当障碍，纳税人自然会寻找能够避开它的方法。(18)然而这种扭曲并不是中国的发明，而是直接来自于协定的规定。(19)
最后，对协定范本关于常设机构的定义的依赖，可以用来解释规定常驻代表机构免税条件的最初粗糙的措辞。协定关于从事准备性、辅助性活动不构成常设机构的规定是基于收入归因(income attribution)的考虑。正如《OECD税收协定范本注释》对《OECD税收协定范本》这一规定的注释：“需要承认的是这样的（从事准备性、辅助性活动的）营业场所对企业的生产有贡献，但是其所提供的服务与利润实际实现的距离如此之远，很难向该固定营业场所划分利润。”由于难以给某营业存在划分利润，而免除其以净所得为基础纳税的义务，这一判断也许是免税常设代表机构必须不能因其行为产生任何营业或服务收入这种说法想表达的意思。
尽管随后对中国的常驻代表机构税制进行了两次重要的改革，第一类免税常设代表机构的要件始终保持未变。1996年国家税务总局发布了规章，包括规定常驻代表机构应纳税活动的更加详细的清单，同时重申并阐明了将所得归于这些活动的三种不同的方式。该规章试图将第一类免税常驻代表机构的范围缩小至仅为总机构生产的产品进行销售或提供服务，但是，正如以上所讨论的，这一限制随后即被废止，因此自(85)财税字第110号公布以来，法律法规对这方面的规定始终如是。2003年，国家税务总局出台进一步的措施，规定了一些强制性的、适用于不同类型的常设代表机构的所得归因原则，但未深入明确常驻代表机构哪些活动构成非应税行为。
为什么中国的税务机关会借鉴协定范本的标准来设计国内税法呢？可能的解释有两个。其一是税收协定范本的标准是最简单的可借鉴的国际税收标准。毕竟，税收协定范本为大多数国家所尝试遵循，并且还有对范本的详细的注释。其次，与各国国内所得税法的差异相比，现行的税收协定之间的差异非常小，对20世纪80年代中国刚开始接受现代税收概念熏陶的税收征管者来说，作为国内税法标准的来源，税收协定范本比其他国家的国内税法更有吸引力。再次，20世纪80年代常驻代表机构的税法框架发展时，中国还没有广泛签订税收协定，通过国内税法规则引进税收协定范本的标准是很有意义的。
第二个可能的解释是，协定关于“准备性、辅助性”活动的规定恰好与适用于在中国设立的常驻代表机构的税法以外的政府规制法律结构相对应。如前文所述，除少数例外规定，如银行、保险和法律服务，在中国设立的常驻代表机构不得从事直接的经营性活动，而只能从事特定的辅助其所代表的外国企业的活动。巧合的是，这一限制范围某种程度上反映了税收协定范本所设想的由固定经营场所扮演的文书性角色。也许正因如此导致了财政部和国家税务总局开始关注协定的规定。换言之，假设与事实相反，最初就允许在中国的常驻代表机构从事更全面的经营活动，中国的税务机关就不必重点关注经营范围受限的常驻代表机构，而可能会改为关注如何恰当地向所有种类机构征税。
无论如何，一项活动是否具有“准备性、辅助性”似乎与“生产经营”的含义没有关系，而以上涉及的规定中也没有对后一概念作出有意义的解释。
（二）商品出口贸易代理的规定
中国所得税法关于常驻代表机构的另外一个重要的规定是，在境外设立的代表中国企业的某些常驻代表机构享受免税。免税的条件是，常驻代表机构的活动不仅“主要”发生在中国境外，而且只能代表中国企业的利益销售货物。(20)可以推测，至少有一些代表中国企业的出口代理机构由其中国客户在中国境内向其支付报酬。因此，对其收入进行监管并非不可能，甚至也比监管常驻代表机构销售向中国进口的货物取得的收入更为容易（外国销售商即委托人支付的报酬也许安排在境外支付）。(21)此外，税收协定关于非居民从事“准备性、辅助性”活动的规定在这里并不适用，因为该规则针对的是在进口国（即销售发生地）从事的准备性、辅助性活动。(22)换言之，出口代理型常驻代表机构的免税规定是中国自己的发明，其目的在于鼓励出口。
但是，能否从这一规定推断出按照中国税法，出口代理机构的行为不属于“生产经营”的范围？这没有确定的答案。(23)也许有人会认为，免税条款对从事出口销售的常驻代表机构在中国税法下是否构成机构、场所没有表态，仅仅是免除此类常驻代表机构将所得向中国纳税的义务。反驳这种观点的一种论证是，没有国务院（或国家立法机关）的授权，财政部和国家税务总局无权作出这样的免税规定，而对两机关来说，法律上更圆满的说法是它们对“机构、场所”这一概念的范围进行了授权内的解释。(24)不幸的是，中国税法中的很多规定，欠缺详细的解释，而且几乎完全没有司法力量的介入，导致以上观点和反驳听起来都是诡辩。尽管如此，我们可以从这个例子中推断出，中国曾经完全从国内经济政策的、即与税收协定范本或其他“国际”税收标准完全不同的角度出发制定规则，并通过该规则的解释来限制“机构、场所”和其内含的“生产经营”等概念。
实际上，至少有两个无关常驻代表机构的税收规定也具有这一特性。它们直接明确了确认“机构、场所”的某些特定条件。
（三）关于取得不动产所得和风险投资的税收规定
第一个是《国家税务总局关于外国企业出租中国境内房屋、建筑物取得租金收入税务处理问题的通知》（国税发[1996]第212号），其规定如果外国企业出租位于中国境内房屋、建筑物等不动产，但在中国境内没有设立机构、场所进行日常管理，则应就其取得的租金以毛所得为基础预提所得税。另一方面，如果该外国企业出租位于中国境内房屋、建筑物等不动产，并委派人员在中国境内对其不动产进行日常管理的，应按在中国境内设有机构、场所处理。该通知表明，至少在不动产领域，仅持有一项资产和运用该资产进行经营是有区别的。该规定暗示，单纯地持有资产并不会上升到“生产经营”的高度。这个规定与20世纪40年代美国税法中一些著名的判例产生共鸣：这些判例规定，如果仅持有不动产而未对该财产进行维修和养护，则不构成“在美国营业”(a US trade or business)。相反，根据美国税法，如果非居民委托代理人积极地管理在美国的不动产，该非居民通常会被视为“在美国营业”。(25) 国家税务总局1996年的通知似乎是这一原则的超浓缩版。
第二个颇受关注的关于“机构、场所”的规定出现在2003年。始于20世纪90年代晚期，中国政府开始尝试培育中国的风险投资，并努力设计适应外国投资者的规则。2003年初，一些政府部门联合发布了在中国设立外商投资创业投资企业的规定，几个月后，国家税务总局发布了《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》（国税发[2003]第61号），明确规定如何对这一类型的企业征税。该通知规定，组建为非法人的创投企业可由投资各方分别申报缴纳企业所得税，在这种情况下，对外方投资者应按在中国境内设立机构、场所的外国公司征税。但“非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税。”
这一规定是否具有充分的理由是值得质疑的，但是对其详细分析已超出了本文的范围。至少在直观上，根据该规定，一旦创业投资公司的创立者另外设立管理机构对本企业进行管理，其投资者便免于被认定为在中国境内有机构、场所，这种做法似乎是较为任意的，给纳税人提供了轻易的避税机会。但是，这条规定的目的非常明确：它是基于政策需求，为满足国际基金投资者及其管理人的要求，旨在中国为风险（和私募）投资创造一个有利的法律体制。(26)出于这种目的，其实只需将61号文的规定改为：符合条件的、从事创业投资活动的非法人企业，其投资者不会被视为在中国有机构、场所。
简而言之，国家税务总局1996年关于外国企业取得不动产的租金所得税收规定和2003年关于风险投资的税收规定，都对在何种条件下在中国的外国投资可能构成机构、场所作出了令人关注的解释，但是两个规定都没有表现出对“机构、场所”和“生产经营”两个概念应如何适用的连贯、综合的思考。当然，关于从事出口代理的常驻代表机构的免税规定也可以如此评价。
也许有人会针对此点提问：需要对上述的概念做怎样的深入分析呢？正如接下来对美国境内投资征税的历史演变进行的评论所示，是否并如何对机构、场所有实际联系的所得和对机构、场所无实际联系的所得进行区分，取决于重大的法律和政策性选择。即使有一部分这样的选择相对容易作出，也只有在政策制定者意识到时方能作出。而另外一些相对复杂的选择，如是否对营业所得和投资所得采取不同待遇，恰好是现今中国正面临的问题。
三、对境内投资征税的范式：来自于美国历史的经验
美国对外国人向美国境内投资（inbound investment，简称境内投资）征税的历史可大概分为三个阶段：(1)1936年之前；(2)自《1936年税收法》的制定至1966年该法律的核心内容被废止；(3)1966年之后。每一个时期对境内投资征税的方法各异，同时，每个时期所采用的方法也与税收协定范本适用的方法不同。
从理论上讲，设计对境内投资征税的一个基本政策问题为，究竟是否采用二元体制——既在某些情况下以净所得为应纳税所得额，也在其他情况下以毛所得为应纳税所得额。美国在对境内投资征税的第一阶段，并没有采用二元体制。1909年适用于外国企业的企业所得税的征税范围是外国企业来源于“美国境内的营业和投资”(business transacted and capital invested within the United States)的净所得。《1913年关税法》继续以此为基础向外国企业征税，并就非居民外国个人来源于“在美国境内的拥有的全部财产，及在美国境内从事经营和职业”(all property owned and of every business,trade,or profession carded on in the United States)的全部净所得，按年度征收所得税。《1916年美国税收法》引进了应就外国人来源于美国境内的一切所得("from all sources within the United States")征税的观念。(27)全部所得均以净所得为基础纳税，也没有对来源于美国经营的所得和其他所得进行区分。
在一个世纪之后，这样的体制看起来很不寻常，但它具有不无说服力的原则性论据：如果外国人应当就所得向美国纳税，就应当适用所得税原则——即：各种类型的所得都应当征税，所有可扣除费用都应当扣除。出于此原因，也许可将此方法称为“纯所得税范式”(the pure income tax paradigm)。实际上，美国历史上后来出现的针对此制度的一个批评，就是其太过于理论化，“在大量案件中，征管变得不切实际”。(28)
美国政府并非没有意识到以毛所得预提征税所具有的管理上的便利和必要性，遂于1913年开始要求对给非居民外国个人所作的支付进行预提。1916年，预提的规定开始适用于未在美国境内从事经营，也未在美国设有任何经营机构的外国企业。虽然如此，预提仅仅是征管的一种方法，并不会决定最终的税负：外国个人可以填写纳税申报表，享受扣除和抵免。
直到1936年，美国才建立二元体制，塑造成现行美国境内征税制度的基础。在二元体制下，对外国人的所得税征收取决于其是否在美国境内从事经营。在美国境内没有从事经营也没有设立办事机构或经营场所的外国人，就其来源于美国境内的“固定或能够确定的、年度或定期”所得（"fixed,determinable,annual or periodic" income，简称FDAP），适用统一税率，以毛所得为基础实行预提所得税。(29)在美国境内从事经营或设有办事机构或机构场所的外国人，就其来源于美国的全部所得以净所得为基础，适用与美国居民同样的税率纳税。
这一体制与之前“净所得税范式”之间的背离，有一个简单而清楚充分的目的：提高税收征管效率。它的思路是，判断非居民个人或企业在美国是否构成足够的存在(presence)，依此决定哪些人需要纳税申报。构成足够的存在的非居民可以被要求申报，所以也可以按照一般的所得税方法纳税，而没有构成足够的存在的纳税人适用简单的纳税方法。这与非居民在美国境内活动的性质，以及非居民在美国的存在可能产生的所得的种类之间的区别是没有关系的。换言之，新体系是对旧体系在征管思路上的改革。应当如何征税的基本理念仍然是以净所得税范式为基础，即：应当以同样的方式对全部所得征税。这在净所得税范式1936年后的持续影响中得以反映。例如，《1937年税收法》规定，对收入超过21,600美元的非居民外国个人，应当适用累进税率，与预提税中的统一税率相反。
然而，1936年规则旨在简化征管的目的后来变得模糊了。由于存在美国经营活动（或办事机构、经营场所），来源于美国的全部所得，甚至是与从事经营完全无关的消极投资所得，都会被划归到净所得纳税体制中，该规则后来被冠以种种恶名，并被贴上“引力”(force of attraction)制度的标签。由于以净所得为基础的税率高于适用于投资所得（如利息和股息）的以毛所得为基础的预提税率，在美国从事经营或设有经营场所似乎被惩罚。据称，1936年的规定“妨碍了在美国从事经营的商人成为在美国的投资者，还可能妨碍已在美国投资的外国人开始在这里经营。”(30)欧洲投资者的反对尤其强烈，认为该规则是“毫无必要的复杂”和“任意”。到1966年，美国的立法者也为此观点所说服。
并不是每一个人都认可对1936年制度的批评。在该制度为1966年《外国投资者税收法》(the Foreign Investors Tax Act of 1966)所废止后不久，纽约大学法学院斯坦福·罗斯(Stanford Ross)教授指出，所谓的“引力”制度的优点在于征管简单。“（与之形成对比的是），新法的实际联系的概念相当复杂。”(31)另外，罗斯教授指出1936年法律“表现出以特定的方式向外国个人征税的管辖权概念。它并不是反映由于某种特定的所得存在（经营所得）就必须对其他的所得（非营业所得）如何征税的概念。……作为旧法基础的对人管辖权观念与现行模式的基础观念相比，似乎并未更具任意性。”(32)更需要注视的是，在现行的美国税法中，仍有“引力”制度的痕迹：国内税收法典864条(c)款第(3)项规定：如果外国人被视为在美国境内从事经营，其来源于美国的全部所得，除FDAP所得和资本利得外，无论该项所得是否与其在美国的经营有实际联系，均视为“有实际联系的所得”(effectively connected income)。
如果外国人反对1936年“引力原则”制度，他们当然会更反对1936年以前的未对经营所得和投资所得进行区分的“净所得税范式”。1936年制度的废除并非源于其固有的缺陷，而是因为20世纪60年代，美国出台了鼓励外商对美国投资（特别是消极投资）的经济政策，摒弃了如果在征管上可行，外国人就应当适用净所得征税的基本观念。1966年的新制度对在美国经营、可能与美国国内的经营者形成竞争的外国人（可以说是生产要素的消费者），与仅作为资本提供者参与美国资本市场的外国人进行了基本的区分。(33)对前者而言，不仅就其净所得征税，而且与在美国经营有实际联系的来源于境外的所得也应当向美国纳税。(34)对后者而言，一般就毛所得征税，并带来两方面激励效果：首先，就毛所得纳税意味着较低的美国税负；其次，从征管的角度看，也意味着较低的税收遵从费用。
这一政策在1966年《外国投资者税法》中最特别的体现是关于在美国进行股票、证券及商品交易构成安全港的规定。国内税收法典864条(b)款第(2)条规定两类股票、证券及商品交易行为即使在美国境内进行，也不构成在美国经营。包括：(1)通过独立的代理人进行的交易（除非纳税人在美国设有办事机构或者固定营业场所，并通过该机构或者在该机构的指示下实现交易）；(2)为纳税人自身利益(for one's own account)进行的交易（除非纳税人在美国设置主要办事机构或纳税人是经销商(dealer)）。第一种情形，“通过独立代理人”构成安全港始于1936年；第二种情形，“为自身利益交易”构成安全港，则是新的模式，并已产生深远的影响。
为理解这一规定，假设某从事投资的中国公司在纽约设立了办事处，由其雇员在美国市场上从事股票和证券交易，公司通过这些活动取得股息、利息和资本利得。如果只根据中美税收协定——依据OECD税收范本和UN税收范本也会得出同样结论——此所得会被视为中国公司在美国的常设机构取得的营业利润。根据税收协定，势必要按一般税率对净所得征税。然而，由于“为自身利益交易”安全港制度，美国国内法律不会将中国公司的交易活动归为在美国的经营。公司的投资所得最多就毛所得征收预提所得税。(35)换言之，美国1966年范式对外国间接投资的税收优惠政策超越了国际税收协定范本的规定。
需要重点指出的是，为自身利益交易的安全港制度是美国境内征税范式改变的例证，而不是对之前范式的简单的扩展。美国1936至1966年之间发生的一系列税务案例为这一观点提供了鲜明的论证。这些案例的背景是，《1936年税收法》规定，外国人在美国境内投资如何征税取决于其是否在美国境内从事经营。(36)但“经营”("trade or business")一词在成文法和规章中都没有定义，而只有在诉讼的过程中得到法院的解释。经过多年的司法实践，在美国案例法中逐渐衍生出了一个司法原则，即纳税人的经济行为必须是“可观、经常、持续”(“considerable,regular,and continuous”)的，才会被判定为从事经营。(37)但即使在这一原则形成之后，纳税人是否从事经营还经常需要依个例决定。
我们需要关注的一系列案例肇始于“苏格兰美国投资公司”一案。(38)在此案例中，某些英国的投资公司在美国投资购买股票和债券。投资的决定由这些公司在英国的董事会成员作出，而股票和债券的购买或转让则通过美国相应市场上的独立经纪人执行。这些公司共同在新泽西州设立了一个办事处，办事处的雇员都是兼职的会计，职责主要是簿记，包括接收投资得来的股息、利息，执行不重要的股东投票权利，记账以及申报纳税。此外没有任何办事处雇员参加投资决策。这些公司认为此办事处是它们在美国从事经营的体现，因此在美国的投资所得可以按净所得纳税，特别是股息可以根据股息收入扣除的规则免税。
受理此案的美国税务法庭作出了对纳税人不利的判决。法官指出，纳税人在新泽西办事处的雇员仅有程序性、文书性的行为，与纳税人的关键营业内容（即投资）相比微不足道，而这些关键营业内容是在美国境外发生的。所以，在美办事处不构成在美经营。“苏美投资”一案之后，美国税务法庭又继续作出了一些相似的判例，同样表示“如果仅仅是事务性、文书性的行为，不涉及为盈利而需要作出的决策或商业判断”，就不构成经营行为。(39)
“苏美投资”以及其他相似案例隐含着一种观念，即如果外国投资人的主要投资决定都是在美国境内作出的，那么就可以认定这些投资人在美国有经营行为。也就是说，在判例法中的“经营”这一概念，并没有根本排除为自身利益进行的投资行为；经营和投资不是相对立的。而1966年在境内投资所得税法领域被改变的恰恰是这种观念。“苏美投资”等案例虽然直到今天仍然有效，但针对外国人在美国投资征税而言，很大程度上失去了意义。原因是1966年《外国投资者税法》明确，从所得税征管的角度看，投资行为无论如何“可观”，都不会构成经营。这是因为无论“经营”的日常含义或普通法解释是什么，从经济政策的角度，外国人在美国境内投资都应该通过降低所得税税负和遵从负担(compliance burden)的方式予以鼓励。
换言之，1936年范式意图在一个略显模糊的概念——在美国经营——的基础上，建立一个以征管为导向的、二元的境内征税体制，而1966年范式却旨在创立一个以经济政策为导向的新的二元体制。这个新的目标消除了许多以前存在于“在美国经营”这一概念中的不明确的内容。
四、结语
从美国历史的回顾中可以得出哪些可为中国借鉴的经验呢？在美国作出的一系列的选择中，哪些与中国现实相关呢？
目前，即使存在也仅有少数国家，对外国投资适用净所得征税范式，所以该选择很容易被排除。一旦排除净所得征税范式，采用与美国1936至1966年期间相似的“引力”制度似乎也没有意义。这些思考似乎可以证明中国1991年改变1981年税法中关于有机构、场所的外国企业如何征税的规则（本文第一部分最先描述的历史）是正确的。
另一方面，中国是否应当采用美国自1966年制定、并适用至今的关于对境内投资的征税制度呢？笔者认为，答案必然取决于中国是否准备采取鼓励外国资本参与中国资本市场的经济政策。对这一复杂的经济政策进行评价已超出了本文所讨论的范围。本文所想要说明的是，当面临这一问题时，中国税法政策制定者的目光应当超越国际税收协定，摆脱协定中“常设机构”的概念能够为境内征税制度的设计提供足够引导的幻想。
为了更有力地说明这一观点，我们可以在中国现存法规和美国历史上出现的案例找到一个对应点。如以上第三节所述，在“苏美投资”等案件中美国法庭表示出一种原则，即如果外国投资人在美国设立的场所或进行的活动只有事务、文书性质，不涉及该投资人的关键营业内容，那么这种活动就因不够“可观”而不构成经营。虽然在这些案例中美国法官适用的不是税收协定规则，但是他们考虑的事实因素与适用协定时，判断某种行为是否只具有准备性、辅助性需要考虑的因素不无相似之处。
从这一类推出发，我们可以指出以上美国案例与国家税务总局1997年发布的《外国企业常驻代表机构税收征管情况汇报会纪要》（国税外函[1997]42号）的某种对应。上文第二节虽然没有提及这一总局文件，但它的相关内容是与第二节分析的关于常驻代表机构的规定一致的。该文第四段（“投资公司代表机构征免税界定原则”）规定：
四、外国投资公司在我国设立的代表机构，为本公司在我国寻找合资或合作项目所从事各项联络、准备、咨询等工作，可不界定为应税业务活动。外国投资公司在我国设立的代表机构，如果为其他公司在我国寻找合作项目所从事各项联络、中介、咨询等工作，或者其本公司合资或合作投资项目确定后，继续为这些合资或合作投资项目提供各项服务，构成了为他公司提供服务，根据国税发[1996]165号文件规定，应界定为应税业务活动。
显然，这一规定的措辞和逻辑（商业活动的准备性、为总部服务的排他性导致其可以免税）是与其他有关代表机构的规定是一致的。在这种始于税收协定条款的逻辑中，被辅助的营业行为究竟是贸易、生产、服务还是投资，都无关紧要。值得指出的是，美国税收案例法1966年以前也采取了同样的做法。只不过美国法院当年在考虑如何实施二元制境内投资税制时，参照的不是税收协定体现出的“国际标准”，而是美国税法甚至普通法中对“经营”的一般性理解。这一局面在1966年被彻底打破。
我们从此可以得到的启示是，在中国不远的将来，中国境内投资税收征管体系是否会面临一种同样的彻底改变。中国在逐渐步入资本项目自由化的时代时，对外国投资者在中国被动投资如何征税就成为越来越重要的政策问题。在这种已经可预期的新境况下，旧的“国际标准”也会失去意义，而税制的设计必须寻找到新的立脚点。
注释：
①与之相对应的是：“外国企业……在中国境内没有设立机构而有来源于中国的股息、利息、租金、特许权使用费和其他所得，应当缴纳百分之二十的所得税。税款由支付单位在每次支付的款额中扣缴。”（第11条）
②需要指出的是：与之前的法律不同，新《企业所得税法》规定，仅仅根据授权签订销售合同并接受订单并不足以使一个代理人转化为机构、场所；代理人必须经常行使这一授权方可构成机构、场所。这一规定表明定义的范围在另一方面有所缩小。
③见1981年税法施行细则第4条及1991年税法施行细则第2条。
④如1991年税法施行细则第2条：“生产、经营所得，是指从事制造业、采掘业、交通运输业、建筑安装业、农业、林业、畜牧业、渔业、水利业、商业、金融业、服务业、勘探开发作业，以及其他行业的生产、经营所得。”
⑤尽管2005年修订的《公司法》规定外国公司可以设立分支机构，却同时授权国务院另行制定外国公司设立分支机构的审批办法，但除银行、保险和其他金融服务业外，目前尚未出台其他相关法规。
⑥这些类型包括：“外国贸易商、制造厂商、货运代理商、承包商、咨询公司、广告公司、投资公司、租赁公司和其他经济贸易组织”在中华人民共和国境内设立的常驻代表机构。（《关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》第2条）
⑦《国家税务总局关于外国企业常驻代表机构有关税收管理问题的通知》（国税发[2003]第28号，2003年3月12日）第1条。此类免税常驻代表机构仍需在年度终了后的一个月内，申报其年度业务经营情况。
⑧这一框架最初通过20世纪80年代一系列政府规章确立起来，最为重要的文件包括：《对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》（(85)财税字第110号，1997年9月8日被《财政部关于公布废止和失效的财政规章目录（第六批）的通知》废止）；《财政部关于〈对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定〉的几个政策业务问题的通知》（(85)财税字第122号）；《财政部税务总局关于对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税问题的通知》（(85)财税外字第197号）。
⑨1996年，官方正式承认了第三类免税常驻代表机构，即由外国非营利组织设立的常驻代表机构。《国家税务总局关于加强外国企业常驻代表机构税收征管有关问题的通知》（国税发[1996]165号）第1条第(2)款第2项。关于第三类免税常驻代表机构的规定可以被视为隐示：根据中国税法，非营利活动不属于“生产经营”的范围。这个结论尽管并非完全无关紧要，却也不令人意外。设立非营利常驻代表机构需向有关税务机关提交免税申请。
⑩还应当满足的条件包括：(1)是由总机构与中国境内企业直接签订商品贸易合同；(2)并且能够提供总机构与中国境外制造厂家签订的购买商品合同以及总机构将商品销售给中国境内企业的发货票的；(3)经当地税务机关核准。
(11)请分别参见两个范本的第5条（常设机构）第4款。
(12)截至1985年底，也就是中国发布(85)财税字第110号及(85)财税外字第197号当年，中国仅和其他国家签订了七个所得税协定（2007年达八十六个）。
(13)请参见《财政部税务总局关于对外国企业常驻代表机构从事自营商品贸易和代理商品贸易区分问题的通知》（(86)财税外字第053号）；《国家税务总局关于外国企业常驻代表机构税收若干具体问题的通知》，国税发[1997]第002号。
(14)王选汇：“对外商代表机构征税的回眸与对策研究”，《涉外税务》2004年第1期，页23-28。
(15)《国家税务总局关于加强外国企业常驻代表机构税收征管有关问题的通知》（国税发[1996]第165号），第1条第(2)款第1项。
(16)《国家税务总局关于外国企业常驻代表机构税收若干具体问题的通知》（国税发[1997]第002号），第1条。
(17)请参见《经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》（简称OECD税收协定范本）第5条第4款。另请参见《OECD税收协定范本注释》“对第5条关于常设机构定义的评论”第26段：“［OECD范本第5条5款］明确了固定营业场所的活动必须是为了本企业而进行。不仅为其本企业提供服务同时也直接为其他企业（如为设立该固定营业场所的企业所属的集团的另外一家企业）提供服务的固定营业场所不属于第5条5款规定之范围。”
(18)对此，据传由于中国的税务机关发现很难对一个常驻代表机构是否向其他关联企业提供服务进行监管，一些地方税务局要求常驻代表机构提供企业结构图，只要发现企业集团中有总机构以外的企业，该常驻代表机构就不得享受免税的待遇。王选汇，见前注(14)，页25。
(19)请参见《OECD税收协定范本注释》“对第5条关于常设机构定义的评论”第26段。
(20)请参见(85)财税字第110号，第1条；(85)财税字第122号第3条。
(21)尽管很难向代理出口型常驻代表机构适当地划分利润，中国的税务机关通常不会因此而对该种收入不征税，而是采用了各种各样的技术措施，如成本加成法或核定利润法来决定应纳税所得额。
(22)请参见《OECD税收协定范本注释》“对第5条关于常设机构定义的评论”第21-30条（对《OECD税收协定范本》第5条第4款的注释）
(23)当然，如此推断即使可行，其基础也不可能是对“生产经营”的日常理解。相反，“生产经营”应该作为一个技术术语，由与之相关的法律对其进行定义。这与美国对参与营业(engage in a trade or business)的概念定义相似，详见第三部分的讨论。
(24)这一反对主张同样适用于从事“准备性、辅助性”活动的常设代表机构的免税情形。在那种情形下，因为税收协定范本本身关注是否存在应纳税的营业存在，免税与机构、场所是否存在无关的主张显得更加无力。
(25)请参见Neill,46 B.T.A.197(1942)和De Amodio v.Commissioner,34 T.C.894(1960).
(26)见Wood和Xu,“China's Revised Venture Capital Rules:Limited Partnerships with Chinese Characteristics?”载于China Law and Practice，2003年3月，第2期，第17卷。
(27)请参见Sicular and Sobol,"Selected Current Effectively Connected Income Issues for Investment Funds," 56 Tax Law Review 719 (2003).Stanford G.Ross,United States Taxation of Aliens and Foreign Corporations:The Foreign Investors Tax Act of 1966 and Related Developments,22 Tax L.Rev.279 (1967).
(28)US House of Representatives Report No.2475,74th Congress,Second Session,at 9-10 (1936).
(29)预提税率最初是10%，1940年增长到15%，1941年达27.5%，1942年至今为30%。
(30)Report to the President of the United States From the Task Force on Promoting Increased Foreign Investment in United States Corporate Securities and Increased Foreign Financing for United States Corporations Operating Abroad,at 27(1964).事实上，经验丰富的投资者通过利用独立的实体在美国进行消极投资就能避免这一问题。
(31)四十年后，《国内税收法典》864条关于实际联系概念的庞杂的规定证实了这一判断。
(32)Stanford G.Ross,United States Taxation of Aliens and Foreign Corporations:The Foreign Investors Tax Act of 1966 and Related Developments,22 Tax L.Rev.279.at 294-5(footnotes 70 and 74).
(33)“至少从1966年以来，这一税收体制的最高目标一直都是鼓励向美国资本市场进行投资并为其提供便利条件。同时，国会试图保持美国经营者的竞争力——通过使外国人来源于美国境内经营的所得适用一般的税率。”Sicular and Sobol，页722。
(34)1913至1966年期间，非居民仅就来源于美国的所得纳税。
(35)美国《国内税收法典》894条(b)款规定：如果一项所得未被视为与美国的经营行为有实际联系，则在美国缔结的任何税收协定中，该项所得都不得被视为与常设机构有联系。
(36)《1936年税收法》也规定外国人如在美国设立办事机构或经营场所，可按净所得纳税。由于这一规则使得某些外国公司通过在美国设立无关紧要的办事机构就可以得到按净所得征税的一些好处（如股息收入扣除("dividend received deduction")，即企业间股息免税），在1942年被取消。请参见下文讲述的苏美投资案例。
(37)请参见De Amodio v.Commissioner,34 T.C.894 (1960),aff'd,299 F.2d 623 (3d Cir.1962); Lewenhaupt v.Commissioner,20 T.C.151 (1953); Rev.Rul.1973-522,1973-2 C.B.226.Sicular and Sobol,第IV.A节也有讲述。
(38)Scottish American Investment Co.Ltd.v.Commissioner,12 T.C.49 (1949).
(39)Spermacet Whaling & Shipping Co.v.Commissioner,30 T.C.618 (1958)。另见Abegg v.Commissioner,50 T.C.145 (1968),aff'd,429 F.2d 1209 (2d Cir.1970) （仅在美国寻找投资机会不构成经营）;Linen Thread Co.v.Commissioner,14 T.C.725 (1950).
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