论物权法定原则的解释及其根据，本文主要内容关键词为：物权论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2002)04-0020-08
在物权法的诸多原则中，物权法定原则(Numerusclausus)最具特色，并且被认为是“ 物权法构造重要支柱之一”。(注：谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社 ，1999.40.)但就这一原则的来源、立法表现、具体含义及其理论根据，学说上认识并 不统一。本文特对此发表拙见，以增进对这一重要原则之本质的理解。
一、物权法定原则的历史
据学者考查，物权法定的思想在古代罗马法上便已存在。在罗马法大全中，仅有所有 权(dominium,proprietas)、地上权(superficies)、永佃权(emphuteusis)、役权(serv itus)、质权(包括占有——pignus亦即非占有的抵押权——hypotheca)等权利被认定为 具有物权性质。而近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原则。作为唯一的例外，17 94年普鲁士私法采取物权立法上的“放任主义”(及物权的创设，一任当事人之自由意 思)，规定对于请求物之交付的权利(Recht zur Sache)，因占有其物或登记其权利，变 为于物之上(直接支配)之权利，有对世的效力。如对于不动产租赁，当事人可本于自由 意思加以登记，使之变为物权。(注：史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社 ，1999.12.；郑玉波.民法物权[M].台北：三民书局，1995.19.)这一立法例，源于对古 代日耳曼法上占有(Gewere)体系的继受。(注：日耳曼法上，占有(Gewere)的权利即物 权，故Gewere的取得可以对应任何权利，而不动产依据伴随的登记要件既可成为物权， 故不发生对物权种类的限制。段匡.德国、法国以及日本法中的物权法定主义[J].民商 法论丛，1997，(7).)
非常重要但存有争论的是，1804年《法国民法典》是否采用了物权法定原则?肯定者认 为，至少应当在解释上肯定法国民法采取了物权法定原则。理由是：法国民法为近代民 法之肇端，而物权法定原则系近代民法基本原则之一，故应肯定法国民法采取了这一原 则；但以日本星野英一教授为代表的否定者认为，物权法定原则非为近代民法立法的当 然原则，德国民法虽然承认了这一原则，但在法国，民法立法却始终未有承认这一原则 。(注：陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政出版社，1998.71.)由于《法国民法典 》为近代大陆法系民法开先河者，虽然法国民法未明确划分物权与债权的区分，甚至未 出现物权的概念，但其有关物权的规则是否体现了物权法定的思想，可以表明物权法定 原则究竟是一个伴随近代民法的确立而当然确立的原则(换言之，是一个由近代民法的 基本理念而必然派生出来的原则)，或是纯然由立法者基于某种实际需要(如基于建构物 权与债权区分体系的需要，或基于保护交易安全思想激化的需要)而选定的原则?而不同 的结论，当会影响有关物权法定原则之本质的论证(例如，如果说物权法定原则是基于 整体旧物权以及防止封建复辟的需要的话，那么，较之将近100年以后的《德国民法典 》及其他国家的民法典，《法国民法典》才是整理旧物权和反封建历史重任的真正担负 者。而如果1804年《法国民法典》根本没有体现物权法定精神，则前述有关物权法定原 则系反封建需要之产物的论据就有可能不攻自灭)。因此，理清这一问题具有重大价值 。
据法国学者考查，关于“在法律明文规定之外是否还存在其他物权”的问题，在法国 大革命前的立法中是不可能存在的。法国古代法(注：在法国，古代法(droitanciel)指 法国大革命前的立法。)中，物权为数众多且极为复杂。而此种所有权的“扭曲”(各种 “双重所有权”或者“混合所有权”)源于数不胜数的各种土地租赁关系：如地租制、 每年缴纳现金租税制(cens)、永久承租制(a locatairie perpetuelle)、世系承租制(a locataitie heditaire)等等。简言之，土地出让人(出租人或特权享有者)授予受让人 (佃农)以用益权，而出租人对于承租人则通常享有一种社会特权。这一体系是法国当时 的封建社会制度的反映。1804年《法国民法典》未明文规定物权法定原则，但该法典颁 布以来占支配地位的民法理论认为，物权的范围应当而且实际上受到法律规定的限制， 在法律无明文规定的情况下，物权是不可能产生的。而《法国民法典》第543条的规定 则常常被用来作为物权法定思想的证明(该条文规定：“对于财产，得取得所有权，或 取得单纯的用益权，或仅仅取得土地供自己役使之权。”)19世纪法国注释法学派著名 的学者德莫隆博(Ch.Demo lombe)在其《拿破仑法典》一书中就明确指出：“结论就是 ，法国民法典第543条的规定限制了物权的范围，当事人能够设定于财产上的权利只能 是以下三种之一：或为所有权；或为用益权，即收益、使用或居住的权利；或为地役权 。在这一范围内，合同的自由应当变为支配财产的自由。在此以外的权利，一律都属于 对人权，如租赁产生的权利等。”(注：Ch.Demolombe,Cours de Code Napoléon,t,IX ,2e éd,Hachette,1861,no.519.)而《法国民法典》颁布以后明确规定某些合同可以设 定物权的法律的出现(如关于长期租赁的1902年6月25日法律，这一法律被编入《法国乡 村法》L.451—1条即451—3条；又如关于建筑租赁的1964年12月16日法律等)，也被现 代的学者用来作为证明法国民法实行物权法定的证据(理由是：如果未实行物权法定， 则法律无须专门确定哪些合同产生的权利得具有物权效力)。总而言之，多数法国学者 认为，在法国法上，“当法律保持沉默时，权利的物权性质从来都不可能是真实的。” (注：Malaurie et Aynès,Les biens,p.81.)
不过，对于《法国民法典》是否贯彻了物权法定原则，不少法国学者仍然持有异议。 他们引用了《法国民法典》第1743条关于“买卖不破租赁”的规定(该条文规定：“出 租人如出卖租赁物时，买受人不得辞退经公正作成或有确定日期的租赁契约的土地承租 人、佃农或房屋的承租人。”)，说明法律赋予了承租人以某种对抗第三人的权利，使 租赁权具有了某种“客观实在性”(realite)亦即物权效力，试图依此证明在法律未作 明确规定的情况下，物权或者具有物权效力的权利是可能存在的。同时，他们还认为， 仅仅根据《法国民法典》第543条的规定就断定其实行物权法定，理由并不充分：首先 ，该法律条文即仅限于规定了该法典以下条文涉及到的三种物权即所有权、用益权、使 用权和居住权以及地役权，但并未明说其所列范围是有限制的；其次，从事实上看，在 《法国民法典》上没有任何一个条文规定地上权是一种物权，但所有的人都无一例外地 承认地上权是物权；第三，更为重要的是，契约自由原则允许当事人设定法律不禁止的 任何权利，特别是针对物的并对抗第三人的权利，即使这些权利不在法律明文规定的范 围之内。(注：Chr.Atias,mo 39.J-L-Goutalo Weill,Terré et Simlez,1985.no 41.)
但是，尽管肯定或者否定《法国民法典》采用物权法定原则的理论都不具有完全的说 服力，从两个方面考虑，我们看到，支持肯定理论的法国学者应当是占上风的：
首先，从《法国民法典》的立法背景来看，法国大革命时期，其财产立法上的变革主 要针对不动产(中世纪的封建财产制度的特征主要是通过不动产即土地权利制度而体现 的)。改革者的主要任务，就是要给予土地所有权以动产所有权完全相同的绝对性、私 人性和永久性，将土地所有权变为纯粹的财产权，并将之与土地经营者(农民)紧密而且 牢固地加以结合，从根本上摧毁土地之身份上的所有权即封建特权。而《法国民法典》 第544条就所有权所下的著名定义“所有权是对于物所享有的绝对无限制地用益、处分 的权利”，其实质用意便在于确定私人所有权是一种管领、排他和永久的权利。为此， 除法律所规定的某些限制之外，所有人不得通过法律行为而同意对其所有权的任何一种 限制(所有权内容的法定性)，物权的种类由法律列举规定。而《法国民法典》对有利于 实现土地自身价值的处分行为予以承认，确认了用益权、地役权以及土地长期租赁权(1 899年)的物权效力，而一般的租赁权以及土地定期金(rente foncière)(注：定期金(r ente)为因财产让与、投资等而产生的定期收入(通常以年度计算，故又称“年金”)。 土地定期金，又称“保留性年金”，是根据所谓“定期金租赁契约”(bail à rente) 将土地让与他人而获得的年金(法国法律词典[Z].法国：P.U.F出版社，1992.)《法国民 法典》第530条第1款规定：“凡以不动产的卖价、或作为有偿或无偿转让不动产的条件 而设定的永久性定期金均得赎回。”)则被认定为是债权而不再具有物权的特点。因此 ，物权法定原则虽然未在《法国民法典》里予以明晰表达，但其关于所有权的立法思想 却可以反映这一原则的实际存在。
其次，物权法定原则对于物权种类的限制主要针对的是不动产(除质权和留置权之外， 动产上设定其他他物权的可能性几乎不存在——用益物权均以不动产为标的而设定) 。(注：法国民法不承认动产抵押权。)而法国的地产公告制度则从实质上限制了不动产 物权的范围。就设定于不动产上的财产权利是物权还是债权，具有决定意义的并非权利 的内容而是权利的对抗力(例如，租赁权之所以不是物权，原因不在于租赁权不具有直 接支配财产的内容，而在于其不具有对世效力；而租赁权之所以具有物权化倾向，原因 也正是在其具有某些对抗第三人的效力)。不动产物权对于第三人的对抗效力必须经过 公示(地产登记)才能发生，而涉及到不动产物权，法国于1955年颁布的关于地产公告的 命令规定，负责地产公告登记的抵押权管理机关无权受理法定范围之外的其他行为要求 公告的申请。此外，1955年1月4日颁布的命令具体规定了两类行为应予公告：一是为期 12年以上的租赁、共有协议、禁止转让条款、出售不动产的单方允诺等等列举规定的行 为；二是任何一种采取一般形式实施的不动产的设定或让与行为。这些规定限制了不动 产登记机关受理登记的范围，实际上也就否定了有关规定认可的得采用地产登记不动产 物权之外的不动产权利成为物权的可能性。(注：Malaurie et Aynès,Les biens,p.82 .当然，也有法国学者指出，无论不动产登记规则如何严格，也难以阻止当事人在某些 情况下采取灵活的方式，给予其设定的权利以一种“法定”物权的名称，使不登记机关 不得不接受其将权利予以公示的申请，从而使之取得物权的效力(因为法国的不动产登 记实行形式审查，不动产登记机关无权审查申请公告行为的合法性)。(尹田.法国物权 法[M].北京：法律出版社，1998.))
因此，物权法定原则在法国民法上的存在应当是一个可以确认的事实。否则，我们将 有可能无法解释和理解物权法定原则所包含的那些关涉国家政治制度和基本经济制度的 深刻而且重要的思想。
1900年《德国民法典》虽然构建了物权制度的完整框架，明确区分了物权与债权，但 如同《法国民法典》一样，这部法典却并没有明文规定物权法定原则。不过，德国学者 认为德国物权法的制度仍然体现了这一原则。依德国学者的解释，物权法定原则(又被 称为“物权的类型强制原则”)是指“物权只能按照法律规定的权利类型设定或者转移 的原则”。亦即当事人只能按照法定形式和内容设定或移转物权。(注：孙宪忠.德国当 代物权法[M].北京：法律出版社，1997.79.)亦即《德国民法典》肯定没有继受1794年 《普鲁士民法典》所代表的日耳曼法的原则，而采用了罗马法上限制物权种类和内容的 思想，但对其立法理由，有德国学者通过对史料的分析，认为其并非如想象中的那么复 杂。德国利益法学派创始人Heck认为，《德国民法典》采用物权法定主义之立法理由是 以“非常形而上学的、教条的演绎”为基础的，亦即德国法上物权法定原则的立法根据 其实是通过对物权与债权的区分“演绎而成”，其逻辑推论过程是：首先，物权与债权 有两相对立的不同效力，一为绝对效力，一为相对效力；其次，基于物权与债权的对立 性，在《德国民法典》中，物权关系与债权关系分别为物权法和债权法加以规定；第三 ，基于物权与债权的对立性和独立性，物权与债权的取得方法也发生分离：物权由物权 行为取得，债权由债权行为取得，由此便演绎出对比的结论：债权法以契约自由原则为 指导原理，物权法则以物权法定原则作为指导原理。Heck指出，将物权与债权的相互独 立性与“反对性”(相反性)混为一谈是不正确的，即不能由于物权法与债权法的相互对 立，便把规范一方原则的反面就认为必定适用于另一方，由此得出这样的结论：支配债 权法的契约自由原则的正反对命题(物权法定)适用于物权法，这在理论上难以成立，即 使从形式逻辑的演绎而言，也难言其充分。但Heck认为，即使如此，这也不能否认立法 者的潜意识中存在采用物权法定原则的实质根据。对于此种实质根据，依Heck的解释， 应当包括两个方面：一是所谓“自由保护”(Freiheitsschutz)，即物权法定原则通过 只允许对于在历史上就被认为有重要性的权利给予物权上的保护的方法，可以防止至今 未被确立其有相应的法利益(即物权效力)的权利对他人发生不当侵害的作用；二是所谓 “简明化原则”(Vereinfachungspr-inzip)，即物权法定原则可使法制度得以简明化， 特别是可以避免不动产因允许种种复杂权利登记而造成的混乱结果。(注：Heck：《物 权的概论》(1930年)[M].转引自段匡.德国、法国以及日本法上的物权法定主义[A].民 商法论从[C].257.)
真正在立法上明文规定物权法定原则的，是日本、奥地利(民法典第308条)、荷兰(民 法典第584条)、韩国(民法典第185条)等国以及我国台湾地区民法典。如《日本民法典 》第175条(物权法定主义)规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。” 我国台湾地区民法典第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”
二、物权法定原则的解释
如前所述，近代以来，尽管各国民法均采物权法定主义，但就物权法定原则的含义， 各国家和地区的解释并不完全相同。法国学者所解释的物权法定，仅指物权类型(种类) 和内容的限制；而德国学者所解释的物权法定，则不仅包括物权类型和内容的限制，而 且还包括物权设立和移转形式的限制；至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规 定的对法定物权外的物权的“创设”的禁止规定中之“创设”的理解，则均认为是对物 权种类和内容之任意创设的限制。(注：我妻荣.日本物权法[M].台北：台湾五南图书出 版公司，1997.23.；史尚宽.物权法论[M].13.)
对之，在学者的著作中，至少可以看到四种有所不同的解释：
(一)物权法定原则指除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，亦即物权的种 类(类型)和具体内容(权能)，均依民法和其他法律所规定者为限，严禁当事人以约定任 意创设。(注：谢在全.民法物权论[M].42.我妻荣.日本物权法[M].22.)
(二)物权法定原则包括三方面：一是由法律直接规定物权的种类，禁止当事人创设法 律没有规定的物权；二是由法律直接规定物权的内容，禁止物权人超越法律规定行使物 权；三是由法律直接规定各种物权设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权 设立及变动的法律效果。(注：李开国.民法基本问题研究[M].北京：法律出版社，1997 .8，267.)
(三)物权法定原则包括四方面：一是物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设； 二是物权的内容只能由法律规定，不能由当事人通过协议设定；三是物权的效力必须由 法律规定，不能由当事人通过协议加以确定；四是物权的公示方法必须由法律规定，不 得由当事人随意确定。(注：王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.8 8-90.)
(四)物权法定原则除要求物权的具体类型以及数目限制，以及权利人可以享有的各种 物的内容(至少是这些权利的基本方面)，必须由法律强制规定之外，还要求当事人按照 法律规定的类型和内容行使物权和为关于物权的法律行为，如设立、移转、变更物权等 。(注：孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.79.)
上述四种解释中，物权的种类和内容必须由法律规定，不得自由创设，为其共识。不 同之处在于，后三种解释将物权法定扩大于物权的设立变动方式、效力及其公示方法和 行使物权的方法等。物权法定，究竟是指物权本身不得自由创设，还是指有关物权的一 切方面均不得由当事人自由选择?很显然，这一问题的确定，对于物权法定原则的理解 和研究至关重要。
笔者认为，从本质作用上讲，物权法定原则无疑表现在物权关系的创设问题上，立法 者意志对于当事人意志所进行的排斥，即否定当事人在物权关系创设上的自由。根据这 一原则，物权的种类(何种权利是物权，是何种物权)，物权的内容(何种物权具有何种 权能)，必须由法律直接规定，当事人不得发挥想象力或者基于某种需要，在法定物权 种类范围之外自行“发明创造”(创设)新的物权类型(如在法律未明文规定的情况下， 将租赁权约定为他物权)或者改变法律明文规定的物权的具体内容(如依约定永久性地限 制所有人对所有物的处分权，亦即取消所有权中的处分权能)。而由于改变物权的内容 也就等于创设了新的物权(取消所有权的处分权能就等于创设了一种没有处分权能的所 有权)，故改变物权内容的禁止也就等于是创设物权类型的禁止。所以，物权法定原则 毫无疑问首先是对物权创设上的限制。
但是，法律对物权设立、变动、行使方式以及公示方法和效力上的限制是否为物权法 定原则的内容，却值得商榷。
应当看到，物权法定原则之所以成其为物权法上的特有原则并由立法予以明确规定， 原因在于其非为另一种主要的财产权利即债权的基本原则，亦即物权法定原则的存在价 值，表现为与债权(主要是合同权利)在创设上的自由意定相对应(如果债权法上亦实行 债权法定原则，则物权法定即无存在之必要)。因此，对于物权法定原则的解释，除了 应当注意其得以出现的历史背景及其价值取向之外，还应当将之置于与债权相对应的角 度进行。
首先，任何权利均有其设立方式亦即权利的取得方法，而任何权利的取得方法均须以 法律有明文规定为要件。物权的设定固然必须符合法定方式(或依法令设定，如国家取 得对罚没财产的所有权；或依法律认可的事实行为，如企业取得对生产的产品的所有权 ；或依登记设定，如房地产开发商经登记取得对建造的房屋的所有权，等等)，但是， 债权的设定也必须依照法定方式(如合同权利依法须因合同而设定；不当得利之债权依 法须因不当得利事实而发生)。就合同所生之债权而言，设立何种类型的合同权利以及 何种内容的合同权利，依契约自由原则，固然纯由当事人自由选择，但合同权利只能依 合同而设立，却是由不得当事人选择的(不能以单方意思“设定”合同权利，也不能以 合同“设定”无因管理之债权)。所以，正如法律对各种债权设定方式的限制，不等于 存在债权法定原则一样，法律对物权设定方式的限制，亦非物权法定原则的内容。
其次，物权与债权均有其变动方式以及权利的转移方法。对于物权的变动方式的限制 ，各国并不相同，有采完全限制者(如依德国民法，动产所有权变动只能以交付为准， 不动产所有权变动只能以登记为准)；有采不完全限制者(如依我国民法，动产所有权变 动方式得依当事人意思而定，或以合同成立为准，或以所有权变动条件成就为准，惟当 事人无特别约定的，依法以动产之交付为准；但不动产所有权变动只能以登记为准)； 还有采完全不限制者(如依法国民法，无论动产与不动产，均得依当事人的意思而变动 其所有权)。但无论如何，债权的转移方式亦并非由当事人任意决定(债权让与必须有债 权人与受让人之“合意”即订立债权让与合同，而且其对债务人的对抗力之有无，取决 于债权人对债务人关于债权让与的通知，债权让与合同之外的其他任何“形式”，均不 能发生债权变动的效果)。退一万步说，即便依照德国民法，物权变动必须严格以法定 方式(交付或者登记)进行，当事人无选择余地，由此德国学者可以称物权法定原则包含 物权变动方式的限制的话，那么，中国大陆学者却没有理由照此办理，盖因我国民法并 不限制当事人在动产物权变动方式上的选择自由。为此，我国物权法上的物权法定原则 ，不应包括法律对物权变动形式的限制。
第三，民法上任何权利的行使，均由权利人的意志而左右，但任何权利的行使，均不 得损及社会公共利益及他人合法利益，由此，任何权利之行使均受到公序良俗原则的限 制，谓之“权利不得滥用”，物权如此，债权亦如此。故物权行使的法律限制与物权法 定原则显然毫无关系。
第四，权利的效力为权利的强制力、约束力。任何权利的效力均来源于法律规定，物 权的效力如此，债权的效力亦如此。就契约所生之债权而言，当事人固然得约定债权的 内容，但无法通过约定改变债权的效力：当事人既不能通过约定而改变债权效力的内容 ，使之具有支配性，也不能通过约定而改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束 力。由此可见，物权效力的法定性质，与物权法定原则亦无关。
第五，物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方法予以公示，公示方法不 得由当事人意定。但债权因其相对性而不必公示，即使当事人采用某种方法予以公示， 也不能产生对第三人的对抗效力，亦即因债权不存在公示的必要，自然也不存在其公示 方法是否得由当事人约定的问题。由此观之，将物权公示方法的法定性作为物权法定的 内容便缺乏意义。
综上所述，物权法定原则仅指法律对物权创设之当事人意志自由的剥夺。(注：梁慧星 教授领导的课题组撰写的《中国物权法草案建议稿》以及王利明教授领导的课题组撰写 的《中国物权法草案建议稿及说明》中，物权法定原则的表述均为“除本法和其他法律 有明确规定者外，不得创设物权”，显然对物权法定原则采最狭义的解释。)
三、物权法定原则的根据
对于物权法定原则的必要性和根据，各国学者在其著作中均有详略不等的论述。有国 内学者将之归纳为七个方面的理由，包括：(1)物权的绝对性(物权为绝对权，效力及于 一切人，如允许以契约或习惯自由创设，将损及第三人及有害公益)；(2)物权的直接支 配性(物权为支配权，如其种类得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权 利，将成为有名无实)；(3)物之经济效用的发挥(物权与一国经济体制唇齿相依，与社 会生活联系紧密，如物权得任意创设，对所有权设置种种限制或负担，则势必影响物之 利用)；(4)保障完全的契约自由(如果不采用物权法定原则，为防止在一物之上任意创 设不相容的数个物权，就不能不对个别的契约从外部加以控制即限制契约的内容，这样 就会使契约自由遭致否定)；(5)权利公示的需要(为保全通过交易而取得的权利尤其是 物权，当事人在与第三人的关系上有必要将其取得的权利加以公示。如果物权的类型不 定，内容不定，则物权之公示难以进行)；(6)交易安全与便捷的需要(只有将物权的种 类和内容法定化，一般人才能对财产的归属一目了然，财产秩序才能透明，交易才能安 全和便捷)；(7)整理旧物权，适应社会需要。(注：陈华彬.物权法原理[M].北京：国家 行政出版社，1998.72-73.)
以上七项理由是日本及我国台湾地区学者有关物权法定原则立法理由的主要阐述，可 谓详尽致极。但若详加分析，其中某些理由实际上并非能够完全成立。例如认为物权法 定原则得禁止在所有权上设置种种限制及负担，“有助于物之效用的发挥”云云(理由 之三)。但物权法定仅仅禁止任意创设物权及改变物权内容，并不包含对物权负担设置 之限制。相反，用益物权尤其是担保物权的发展，莫不以对所有权的限制为条件，其不 仅不影响物之效用的发挥，反而是近代以来所有权制度进化的大趋势。故此项理由殊难 成立；又如认为物权的直接支配性是导致物权法定的原因，“如物权的种类得任由当事 人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利，将成为有名无实”云云(理由之二)。但 物权之所以是物权，首先在其支配性，债权之所以是债权，首先在其请求性。如果当事 人设定一项请求权却硬要将之命名为“所有权”，其行为根本不是在“创设”物权，而 是(有可能)在设定债权。反之，如果当事人将明明是物权的权利(如质权)偏要叫做“债 权”，此时，也不能说当事人在“创设”债权，否则，我们将不得不在确定物权法定的 同时确定债权法定(因为，照此理解，债权的特性为请求权，而如债权的种类得任由当 事人之意思自由创设，则所谓请求性质之权利，不免亦将成为有名无实)。简言之，物 权法定的意思是禁止当事人在法定物权类型之外，将某些具有支配内容的财产权(如借 用权、保管权以及财产管理权等)作为物权来设定并使之具有物权的效力。物权法定的 功能在强行固定物权的种类和内容，其产生原因并非在于担心当事人将物权不当物权， 或者将债权不当债权。故此项理由亦难成立。此外，物权的绝对性(理由之一)、物权公 示的需要(理由之五)以及保障完全的契约自由(理由之四)其实大体讲的是一回事，可以合并。
由此，笔者认为，在理解物权法定原则的本质时，除区分物权与债权的必要性之外， 有以下三点最为重要：
(1)如予以历史地观察，物权法定原则是反对封建身份等级、醇化财产权利的产物
从实质意义上讲，近代物权立法始于法国。如前所述，法国大革命的首要任务就是要 使所有权(主要是土地所有权)财产化、私人化、神圣化。而在此之前，法国的封建土地 制度的典型特征是“所有权的肢解”即双重所有权(身份上的所有权及使用上的所有权) 的存在以及封建领主领地的转让(即租地)的存在。封建王权系于土地所有权。封建领主 自己并不经营土地，而是“特许”佃农(其持有“租地”)经营。作为回报，后者应向前 者交付佃租，由此形成佃农对土地享有使用上的支配权，封建领主则对土地享有身份上 的支配权。佃农非经封建领主许可或至少未向其交付财产移转税，不得转让土地使用权 。在十四世纪，对土地之身份上的支配权较之使用上的支配权，其性质更为接近所有权 。封建领主除将某些权利让与佃农之外，其拥有从土地获得一切利益的权利。但恰恰是 这种让与，不仅赋予佃农以使用权，从而获得对土地的基本利用，而且逐渐使封建领主 之身份上的支配权变成了单纯的君权及领主权的标志或象征。于是，至十八世纪，佃农 的使用权逐渐变成了真正的所有权，而封建特权则被视为对所有权无法容忍的否定而逐 渐弱化。而法国大革命实行了所有权的巨大转变，不仅作为对封建团体所有权的敌视， 没收了外逃流亡的贵族和教会的财产，将之大部分出售给私人，而且坚决取缔领主永久 管业财产(biens des mainmorte)。(注：在法国中世纪，众多地区的土地均为共同财产 ，属于一些群体，尤其是属于教会机构和慈善机构。这些团体的财产构成了所谓“领主 永久营业财产”，不可转让，不享有商业上的自由。)而作为对法国大革命所取得的成 果的确认和巩固，《法国民法典》明确地规定了私人所有权神圣原则，在其第544条对 所有权下了著名的定义：“所有权是对于物所享有的绝对物限制的用益、处分的权利。 ”这一规定的政治目的便在于巩固所没收的外逃贵族和教会财产的获得者通过大革命而 已经获得的权利，为物权法定原则奠定了基础。(注：尹田.法国物权法[M].118-120.)
较之法国民法，德、日等国民法更为鲜明地确定了物权法定原则。德国继受罗马法对 物权种类加以限制，与农地改革有关。(注：Heck,Sachenrecht,S.86，转引自王泽鉴： 《民法物权》(第1册)，1992年台湾版。)日本民法明确规定物权法定，是“为了有关土 地权利的单纯化，废除土地上存在的旧时代复杂的封建制度式的权利，除单纯明了、自 由的所有权外，仅仅承认限制物权，则最合乎近代法的理想”。(注：我妻荣.日本物权 法[M].台北：台湾五南图书出版公司，1997.23.)我国台湾地区民法典明定物权法定原 则，也是为了整理旧物权，防止封建物权的复辟。“封建时代之物权制度系与身份制度 相结合，……不仅在同一土地上，因各自身份特权之不同需求，成立重叠之所有权，如 前述之上下级分割所有权，致有碍物按绝对性质确保。且挟身份特权之威势，使物权变 成为对人之支配，此尤为近代人权思想所不容，故旧物权制度自须加以整理，使物权脱 离身份之支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理既毕，乃以法律 规定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。”(注：谢在全.民法物 权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.41-42.)
(2)物权法定原则维系一国的经济、政治制度
与表现交易关系的债权法不同，物权法具有所谓“固有性”(有学者称之为“土著法” (注：陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政出版社，1998.30.))，因国家、民族、历 史传统及国民性等不同而有所不同。物权法以对财产的支配为中心、以对财产的占有为 起点，表达的是社会财富的一种分配方式，也是社会正义的一种分配方式。不同的国家 、相同国家的不同历史发展阶段、不同的政治制度和社会价值观念等等，都决定了以所 有权为中心的物权制度的不同。
从经济的角度看，物权特别是所有权制度是一定社会所有制关系在法律上的反映，是 一定社会之基本的经济制度在法律上的表达和描述：以私人所有权为基础的经济上的自 由主义，其重要的命题之一便是允许人们最大限度地追求财产效益，认为私人所有权可 以刺激生产积极性和自主性，“利益的驱动排除了懒惰和浪费”(注：Malaurie et Aye s,Les biens,p.98.)；而以公共所有权(特别是国家所有权)为基础的经济上的集权主义 则认为私人所有权存在巨大的限制，认为只能以生产方式的高度集中(即计划经济)，才 能使经济获得市场经济所无法保证的效率。于是，我们便看到了西方资本主义的市场经 济和东方社会主义国家原来普遍实行的计划经济两种截然对立的经济模式，并在此基础 上建立的完全不同的所有权制度。
从政治的角度看，一种观点认为，从根本上讲，私人所有权保证了人的自治和人格的 发展，所有权是人类自由的延伸和保证，正因如此，“无财产，即无自由”成为千古不 变的著名格言。而1804年《法国民法典》中所有权条文的主要撰写者波塔利斯(Portali s)在其《所有权规则的动机阐述》一书中谈到所有权制度时指出：“我们怀疑在这些制 度中，人们在人世间建立一切财产的所有权似乎仅仅是为了替尊重人类基本权利寻找理 由。……”“天赋权利是社会赖以存在的一切权利中最神圣的一种，”人们“对维持其 生存的物享有天赋权利。”(注：Portalis,Exposé des motifs de la loi relat ive à la propriété,in Jur.gen.,vo Propriété,no 34,no2.)与此相反，另一种观 点则认为，只有从根本上摧毁个人的自私本能(即私人所有权)，把个人的人格融入社会 整体，把财富的私人所有变为社会所有，才能消灭社会的不公正，实现社会大同。
于是，每一个国家都依据其政治信念和经济条件，建立不同的物权制度，甚至根本不 建立传统民法的物权制度；而一定的物权制度，当然又反过来促进一定社会的经济制度 和政治制度的形成和巩固。所以，不同的所有权制度的选择，有可能正是不同的经济制 度和政治制度的选择。而物权法定原则，则是保证一国之基本经济制度所导致的物权制 度设计方案不可由私人意志加以改变的必需。
(3)物权法定原则便于物权公示，有利于保障交易安全及降低交易成本
物权的作用在于确定财产的归属、支配和利用。作为一种绝对权，物权不得为物权人 之外的一切人所侵犯。根据近代侵权责任的归责原则，侵权行为人承担侵权责任的要件 主要在其主观过错，即知道或者应当知道权利的存在而故意或者基于过失而为侵害行为 。而物权的种类和内容为一切人所知晓，显然是使侵权行为人构成过错的基本条件(不 知道也不可能知道某物之上设定有抵押权，即不可能构成侵犯抵押权的过错)。因此物 权具有公示的必要。同时，所有权的取得常为交易的基本目的，交易行为的当事人敢于 进行交易，前提是对于交易之相对方享有所有权能够进行判断，对于依交易行为可取得 何种内容的物权可以明了。上述判断和明了，只能借助于物权的公示。但法律公示物权 的技术手段有所局限，为使物权公示简便易行，物权的种类和内容惟有实行法定。物权 种类和内容既已法定而且已予公示，交易当事人对其通过交易欲设定或者取得的物权则 无须反复调查即知其内容，这样，有助于建立交易信用，使交易迅速而且安全。而在一 个完全开放的物权体制下，物权得自由创设，无疑会为第三人大大增加信息成本，阻碍 交易的高效率进行。为此，必须实行物权法定原则。
相对而言，合同权利的种类和内容就无须实行法定主义。合同关系的基本原则是契约 自由，当事人得在法律不禁止的范围内，完全依其意思自由地创设其权利义务。除法定 的契约类型(有名契约)之外，当事人得创设无名契约。其原因在于：(1)合同关系是交 易的法律形式，并不直接涉及社会的基本经济制度：交易是一种财产流转的过程。虽然 交易常以财产归属的确定为前提，以财产发生新的归属为结果，但交易表现的只是财产 的再分配和利用，并不直接表现财产的归属关系。有商品所有，才有商品交换；交换的 结果，是形成新的商品所有。因此，交易不过是财产所有权派生出来的一种现象。同时 ，交易只能发生在平等的、无身份差别的主体之间，是主体双方原有利益状态的相互转 化(如从货币到物品以及从物品到货币)，而交易之于双方的利益与不利益，只能由交易 者自己判断。由此，合同法实行意思自治，由交易者自行决定以何种形式和内容的权利 实现利益转换。法律对于合同所设定的债权的种类和内容的限制，只会妨碍交易的进行 ，同时对公共利益的维护毫无益处；(2)债权为相对权，债权的效力原则上只能约束相 对人。对于第三人，合同原则上既不能为之设定权利，也不能为之设定义务。由此，债 权关系可以秘密发生，亦可秘密变更以及消灭，无须公示，也难以公示。因债权内容与 效力与第三人无关，故其任由交易双方约定，不会损害第三人利益，不必以法律对其种 类和内容予以强行限制。
收稿日期：2002-05-05
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