土地制度变迁与土地承包权物权化，本文主要内容关键词为：物权论文,土地承包论文,土地论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国农村实行土地承包制已20年了，实践证明，土地承包制是合乎广大群众愿望和生产力发展要求的制度安排。然而，这并不是说，现行土地承包制已趋于完满。一些地方存在着“两田制”、规模经营、土地股份合作制、“四荒地”拍卖等制度创新实践；同时，一批地方也存在着缩短土地承包期、收回承包地、多留机动地、提高承包费等错误做法。这表明，现行农地制度尚需进一步规范和完善。本文运用制度变迁理论和有关法学原理，就农地制度的发展方向及有关问题从理论上做一探讨。
一、诱致性土地制度变迁和土地承包权的债权属性
（一）土地制度变迁：理论与实践
制度变迁的需求理论和供给理论从不同的角度，强调了制度变迁中市场主体和国家组织的地位和作用。制度变迁的需求理论相信市场的力量，认为来自市场的对制度变迁的需求会引致制度被创新。这种理论实际上描述了一种诱致性制度变迁方式。制度变迁的供给理论，更加强调和看重的是，国家在制度变迁供给和决定制度变迁方向中扮演着关键角色；并认为诱致性制度变迁本身会因为集体行动面临“搭便车”问题的困扰和各种障碍而导致制度供给不足，而这又可以通过发挥国家的作用加以弥补。这种理论发展出与诱致性制度变迁相互对应、相互补充的一种制度变迁方式，即“由国家法令引起的”强制性制度变迁。实际上，诱致性制度变迁和强制性制度变迁所描述的是两重极端的制度变迁方式，它们并不是截然对立的。起初是诱致性的制度变迁的制度供给，最终需要国家在法律上的认可和支持；起初是强制性的制度变迁，会不断引致出一系列来自市场的制度变迁需求，从而更进一步诱致制度变迁。市场的力量和国家的力量就是这样在相互作用中推进制度变迁的。
根据制度变迁理论，引致土地制度变迁的主要收益来源可以概括为：外部性内在化收益、降低交易费用带来的收益或市场配置收益、规模经济收益和规避风险带来的收益等。前几类收益属效率范畴，后一类收益则是土地保障功能的具体体现，属公平范畴。制度中的市场主体在追求上述收益的过程中会提出改进土地制度的需求。而效率与公平之间的固有矛盾，也就成为土地制度并不能总是朝向效率方向演进的社会需求方面的原因。由于科技进步、人口变化、工业化和城市化、市场秩序的扩展、产品和要素相对价格的变化、土地制度以外的政治经济制度的变化和社会观念的变化等，会改变土地制度更替的收益与成本之间的对比关系，从而为制度创新带来获利机会，因此，这些都可视为引致土地制度变迁实际发生的外生条件。归纳起来，造成土地制度非均衡的因素有二：一是土地制度本身存在缺陷，如土地产权残缺；二是外生条件发生的变化。
我国农村发生的由土地集体经营制度向土地承包制演变的制度变迁，其诱致性特征是十分明显的，这主要表现为这一制度变迁主要是由传统制度中的潜在收益引致的制度变迁需求所推动的。传统的土地集体经营制度虽然合乎当时正统的意识形态，但是它具有严重的外部性特征。每一个劳动者在不拥有排他性产权的土地上从事生产，他在土地上的投入要取得足额的回报就缺乏制度保障，其应得的收益很容易被他之外的成员分享；而要保证每一个劳动者用心、用力经营土地，就必须付出高额的监督费用。追求产出最大化的农民很自然地有着改进这一制度的需求。早在合作社运动高潮时，一些地方的农民就提出并进行了包产到户的制度创新实践。但是，包产到户三起三落的事实表明，要完成这一制度变迁的供给，面临着来自政治、意识形态方面的障碍，农民自身无法克服。当国家政治上发生的调整为制度创新提供获利机会时，包产到户很快在全国蔓延开来，朝向家庭联产承包经营责任制的制度变迁。由于赋予农户从事家庭经营的土地权利，从而确立了以家庭为单位的农业经营体制，劳动者生产、经营和劳动计量在家庭单位中进行，其生产的成本与收益趋向一致，因此自动建立起“多劳多得”的激励机制，极大地克服了集体经营制度下农业生产面临着的外部性问题的困扰，取得了以外部性内在化收益和降低监督费用带来的收益为主要内容的巨大的潜在收益。
当然，土地承包制并没有也不可能完全克服外部性。比如，在这种制度下，农户承包的土地仍然受到根据人口变动进行土地调整的影响，农户承包土地的期限仍然由国家政策决定，等等。这些都或多或少地造成农户在土地上投入的不对称回报和不稳定预期。尤为重要的是，承包制按人均分土地，从中不能直接取得规模经济收益。实践中一些地方出现的“两田制”、规模经济、土地股份合作制和“四荒地”拍卖等土地制度创新实践，正是为了追求上述潜在收益而发生的，它们从现实的角度说明了现行土地承包制中存在着制度改进的收益来源和获利机会。“两田制”对口粮田的安排，是为了取得来自公平和保障上的收益，对责任田的安排则是为了取得规模经济收益和市场配置收益。规模经营则是为了取得规模经济收益。土地股份合作制通过对土地实物和土地价值的分离，试图在兼顾公平和效率的基础上实现规模经济。大面积的“四荒地”拍卖在取得规模经济收益的同时，由于是通过拍卖而不是发包的方式赋予农户的土地权利，因此，它较之承包制更加强化了土地利用的激励机制，在更大程度上可以取得外部性内在化收益。
（二）土地承包权：债权还是物权
朝向土地承包制的土地制度变迁，在制度创新上的最大成就在于创设了农户赖以从事家庭经营的土地权利，即土地承包权。那么，土地承包权在法律上是一种何种性质的权利呢？对此，法学界在把土地承包权纳入民法规范体系时，从物权和债权的区别出发来阐述这一问题，形成了物权说和债权说两种主要的对立观点。持物权说的理由主要是：土地承包权得到了我国民法的保护；土地承包权是农户对土地直接利用、控制的权利；土地承包权具有对抗第三人的效力等。持债权说的理由包括：土地承包权是基于家庭联产承包合同产生的；土地承包权人保有土地承包权要以对集体付出一定的对等义务为条件；土地承包权的稳定性和转让等受到来自集体组织和集体土地所有权的限制等。
上述两种观点事实上各有其立论的依据，但是，这两种观点都不能全面解释我国农村土地承包权的现实。也就是说，物权说解释不了债权说所描述的土地承包权的实际；债权说没有说明物权说指出的土地承包权的状况。特别是，这两种对立观点都未能很好地解释相互描述现象之间的关系。
简单地从法学上物权和债权的区别出发认定土地承包权的法律性质，这是一种静止的、孤立的分析方法。欲全面、正确地认识土地承包权的性质，必须从制度变迁的动态过程中来把握。从此角度分析，土地承包权是一种具有物权化变迁趋向的债权。
之所以说现行土地承包制下的土地承包权，从根本上讲是一种债权性质的权利，是因为：
第一，从土地制度变迁的历史看，土地承包权从一开始就是以债权的形式出现的。由集体经营制度朝向土地承包制的制度变迁，是一场以广大农民群众为主体，受潜在收益的诱致自发推行的诱致性制度变迁，并不是由政府通过法令发动的强制性制度变迁。与这一制度变迁的特征相联系，这场制度变迁从一开始并没有在国家的法律法令上确立起具有物权法意义的土地财产权利。土地承包制的最早雏形包产到户，严格地说，是国家、集体和农户之间通过契约建立的一种劳动组织形式和产品分配形式，并不是直接的土地制度改革。当包产到户以家庭联产承包经营责任制的名义作为一项基本农业经营制度在意识形态和政策层次上得到全面肯定时，这一制度的内涵被农民概括为“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的。”这种概括虽不够完善，但它从一个方面揭示了农户保有土地经营权利，要以“交够国家的、留足集体的”为义务的事实。人们尤其是乡村集体利益的代理人乡村干部，就是这样以债权的性质来理解土地承包权的。对于农户，土地承包权的债权性质使他们很难树立起申张自己土地权利的信心。对于乡村干部，当农户在完成粮食收购、集体提留等义务方面发生拖欠时，收回土地承包权就可能成为他们要挟农户完成义务的一种手段；为了照顾土地分配上的公平或追求更大的农业外的集体利益，无视农户的土地权利和效率，要求对土地进行调整和处置就被视为理所当然的事；而在新一轮土地承包中，缩短土地承包期、提高土地承包费等就更不足为奇了。
第二，从土地承包权的现有法律地位看，土地承包权仍然是一项主要由政策规定，而缺乏相应专门法律严格规范、界定和保护的土地权利。包产到户后，农户事实上拥有了土地的经营权利，然而，长期以来，农户拥有的土地权利一直主要依靠国家政策规定，缺乏相应专门法律的全面规范、界定和保护。1986年颁布的《土地管理法》，对于农村集体土地只是笼统地规定：“土地的承包经营权受法律保护”。1987年施行的《民法通则》做了同样笼统的规定。虽然法律做了上述规定，但是，只要农户的土地仍然能够被不断调整，那么，法律所强调保护的就是土地的承包性质，而不是农户的土地权利。1993年颁布的《农业法》实际上强调的就是土地的承包性质。比如，依照该法的规定，对于有关继承问题，“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，而并不是继承土地权利。1998年修订的《土地管理法》，虽然依照政策具体明确了“土地承包经营期限为三十年”，并把土地调整限制在村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意的条件上，但是，该法只能从行政法的角度对农村土地权利作出简单规范。主要依靠政策而不是法律，主要依靠行政管理法规而忽视民法建设，以此来界定和保护农户的土地权利，其结果是农户的土地权利极易受到执行政策的基层干部的侵害，但一旦发生侵权行为又不能很好地通过法律程序予以解决。
第三，土地承包期限仍然是有限的短期限。在第一轮土地承包中，土地承包期限规定为15年；在第二轮土地承包中，承包期限延长至30年。然而，从农地利用的效率要求看，30年仍然是一个短期限；从法学原理的角度看，30年的土地承包权是更加接近债权性质的权利。
正是土地承包权由其产生方式和现状所决定的债权性质，使土地承包权因依契约而设，因而其内容具有很大的随意性，一些并非是这一权利的对等义务和农业赋税等被当作对等条件捆绑在土地合同上。而在权利效力方面，农户对抗他人侵权行为尤其是对抗乡村集体干部随意调整和处置土地、更改土地合同等行为的效力因权利的债权性质而降低。土地承包权的模糊性和变动性，使这一权利不能更好地成为土地流转和土地市场运作的制度基础。现行土地承包制之所以具有改进的潜力并面临获利机会而表现出一定的非均衡性，从土地制度环境看，是因为引致土地制度变迁的外生条件在变化，比如，工业化、城镇化、市场化程度在提高，土地利用技术在进步，社会政治经济制度在变革，等等；从制度本身来看，就是因为现行土地承包制赋予农户的土地承包权，从根本上讲仍然是一种具有债权性质的土地权利。
虽然如此，但是值得注意的是，从制度变迁的动态角度看，土地承包权这种债权性质的权利发生了具有普遍意义的物权化变迁趋向。这主要表现在：土地承包期在不断延长，土地调整的幅度和频率在逐步减少，土地调整的难度在逐渐加大，土地承包权越来越多地成为农户进行土地转让、出租、转包、入股等形式土地流转的产权基础，有关农户土地承包权的法律地位逐步受到重视并开始得到实质性的认可，等等。持物权说的人注意到了上述变化带来的后果，却孤立地据此将土地承包权认定为物权，自然不能解释债权说所描述的土地承包权的实际。持债权说的人，如果不能从制度变迁的动态角度和土地制度变迁的诱致性特征出发，来认识土地承包权债权性质的成因及土地承包权的物权化变迁趋向，就不可能圆满回答物权说提出的疑问。
二、土地承包权物权化和土地承包制的进一步完善
我国农村土地承包权的物权化变迁趋向的演化并不是偶然的，有其必然性，是合乎理论逻辑和现实经验要求的制度变迁过程。
回顾80年代中后期人们对我国土地制度的争论，面对土地承包制的缺陷，理论界曾有人对土地承包制的有效性和发展前途持怀疑态度。一种观点认为，我国农村应实行土地的国有永佃制，即在宣布农村土地国有化的同时，赋予农户永佃权。这种观点试图通过这种一虚一实的改革，打破农村土地的社区堡垒，给农户更加稳定的土地产权，从而建立起能促进土地投入和土地流转、集中的产权制度。还有一种观点主张实行土地私有制。这种观点和前一种观点相比更进一步，主张摈弃土地公有制这一虚名。上述两种观点事实上都承认，农村土地承包制存在着一定程度的外部性问题和不能取得规模经济收益的问题等；并且，它们都认为，要建立起能够进一步克服外部性、促进农户进行土地投入的激励机制，以及建立起能够降低交易费用、促进土地流转和集中、促进土地规模经营的土地市场，就必须赋予农户更加完整、充分、稳定的土地权利。不同的是，主张实行国有永佃制的人，把建立这种权利的希望寄托在永佃权上；主张私有制的人，认为只有土地私有权才能最好地满足上述要求。
从制度变迁的收益与成本分析，越来越多的人逐步认识到，我国农地制度建设最经济的朝向效率方向的路径是进一步完善土地承包制。这是因为，就制度变迁的收益看，实行国有永佃制或私有制能够取得的外部性内在化收益、市场配置收益、土地规模经济收益等各类收益，并不像原来主张这两类观点的人所想象的那么大。农村家庭承包制的实行，由于确立了农户对土地的承包权，因此，已经取得了人民公社制度下土地集体经营制度中潜藏的大部分外部性内在化收益，实行永佃制或私有制可能取得的这类收益已十分有限；何况通过进一步强化土地承包权也能够挖掘这类有限收益。至于市场配置收益和规模经济收益，实行土地承包制后，我国的土地制度已经能够比较好地对工业化、城市化、市场化等外生条件变化带来的获利机会做出有效反应，这两类收益取得程度的关键制约因素已不是土地制度本身，而是制度外的外生条件。而就制度变迁的成本看，无论是私有化还是名义上的国有化，任何试图触动现行集体所有制的变革，其成本较之保留这一制度形式的制度变迁都要大。尤其是私有化，不只要面对来自意识形态的障碍和改变制度变迁路径的成本，而且即使成功地实施了这种改革，农村土地私有制也会与城镇已经得到巩固的土地国有制形成制度摩擦。
从土地制度创新的实践来看，一些地方出现的“两田制”、规模经营、土地股份合作制和“四荒地”拍卖等制度创新实践，主要是响应了外生条件变化带来的获利机会，即为了追求规模经济收益和市场配置收益而发生的，而制约这些收益取得程度的关键因素是工业化、城市化、市场化水平和其他外生条件。那么，很自然地在渐进的、区域不平衡的工业化、城市化、市场化进程中，这些制度创新实践就不可能创造出具有普遍意义的、能够彻底取代土地承包制的土地制度创新形式。土地制度创新实践及其经验说明，土地承包制虽然具有进一步改进的潜力，需要进一步完善，但它仍然是其他制度创新形式所不可超越的；土地制度创新实践更加深刻的启示则是，土地承包制是能够对不同的社会经济条件做出有效反应，具有很好的现实适应性，进而呈现出多样性特色的一项基本制度安排。
理论逻辑和实践经验都说明，我国农地制度建设的着眼点是完善土地承包制，更为确切地说，是完善有关土地承包权的制度。而具有普遍意义的土地承包权物权化变迁趋向，正是适应现实要求发生的，是制度变迁的理论逻辑在实践中的具体展现，它清楚地说明了进一步完善土地承包权制度的具体方向。进一步完善有关土地承包权的制度，从制度本身来看就必须改变土地承包权的债权属性，土地承包权物权化则是其现实途径。也就是说，我国土地承包制合乎理论逻辑和实践要求的改进和创新方向是将土地承包权物权化；或者说，进一步完善我国土地承包制的基本方向是推进土地承包权物权化进程。
土地承包权物权化，概括而言，包括土地承包权的法定化、固定化、长期化、可继承化和市场化。所谓法定化，是指对农户土地承包权的规范、界定和保护，由主要依靠政策手段的做法过渡到依靠法律手段来规范的做法上来，通过完善我国的民法建设和农地制度立法，用具有严格物权法意义的农地使用权取代含糊不清的土地承包权，并最终将农户的土地权利法定为农户对土地的当然权利。所谓固定化，是指实行“增人不增地、减人不减地”的政策，对土地不再做行政性调整，把土地承包权最终完全固定在具体的地块上。所谓长期化，是指农地使用权的期限应当符合农地利用和农业生产效率的要求，在一些地方或在适当的时候，不妨采用无期限的农地使用权。所谓可继承化，是指农地使用权可按照法定继承顺序让渡。所谓市场化，是指依靠农地使用权的流转，建立跨自然村、村和乡等行政区界的土地市场。只有最终实现具有上述意义的土地承包权物权化，才能进一步挖掘外部性内在化收益，促进土地规模经济收益的取得，从根本上完善现行农地制度。
三、积极推进土地承包权物权化进程
与土地集体经营制度向土地承包制的诱致性制度变迁不同，土地承包权物权化的制度变迁要求国家通过供给法律、法令来确立起制度的基本形态，以弥补诱致性制度变迁遗留下来的法律、法令等制度供给不足的缺陷。因此，在进一步完善现行土地制度的制度创新实践中，国家的作用和国家政策的取向就显得十分重要和关键。政府必须认识到自身在当前土地制度创新中的角色和重要地位，担当起弥补制度供给不足缺陷的责任。并且，国家的政策和法律制订只有建立在对制度变迁需求的清醒认识之上，才能保证制度创新不陷入政策失败导致的无效路径。政府必须把国家的比较优势和广大群众的需求结合在一起，积极推进土地承包权物权化进程。土地承包权物权化的制度创新以及最终全面实现并使其真正发挥作用有赖于诸多内生、外生条件的变化和成熟，因此，推进土地承包权物权化进程，进一步完善现行土地制度，就必须积极地从多方面创造条件。
1.稳定土地承包关系。党的十五届三中全会强调，必须长期稳定土地承包关系，土地承包期延长30年不变，以后也没必要变，这为稳定土地承包关系提供了强有力的政策支持。要从制度创新的战略高度认识稳定土地承包关系的重大意义，全面落实中央长期稳定土地承包关系的政策。
稳定土地承包关系，就是要稳定已经形成的土地承包关系，已经形成的土地承包关系一般情况下不要再变动。特别是对于那些承包果园、桑园和“四荒地”的，不能因为土地收益提高了而解除或变更合同。要逐步缩小土地调整的范围，实行“增人不增地，减人不减地”的政策。已经实行“两田制”的地方，要严加规范，绝不能把责任田集中起来搞高价发包；没有搞“两田制”的地方就不宜再搞。发展土地规模经营和土地股份合作制，要充分尊重农民的意愿，不能借此名目变动土地承包关系；要依靠市场机制实现土地集中，不能不顾实际地人为“撮合”。要防止乡村集体为了追求农业外集体利益，随意处置农户的承包土地，任何以集体名义进行的土地处置，都应当取得当事农户的同意。
稳定土地承包关系，就必须警惕“左”和“右”的两种危险倾向。“左”的危险是，看不到土地市场和土地规模经营的主要制约因素，力图通过行政强制性的手段追求土地集中和规模经营，并以此来否定土地承包制，走上“归大堆”的老路。“右”的危险是，看不到土地承包制合乎理论逻辑和现实要求的变迁方向和发展前途，以私有化或名义上的国有化轻易取代土地集体所有制，从而动摇土地承包制的根基，最终损及改革已经取得的成果。
2.完善农村土地制度立法，依法保障农民的土地权利。相对于政策而言，我国农村土地制度立法显得滞后；相对于城市土地制度立法而言，我国农村土地制度立法显得薄弱；相对于行政立法而言，我国农村土地制度的民事立法显得不足。迄今为止，我国还没有一部专门规范农村土地财产关系的农村土地制度法律。完善土地承包制，改变土地承包权的债权属性，就必须通过制定物权法和农村土地制度法律，以具有严格物权法意义的土地使用权取代土地承包权，以法定的形式赋予农民长期而有保障的土地使用权，让农户土地权利的法律依据更加明确化，让农户树立起土地权利意识和依法保护自己土地权利的法律意识，让农村干部树立起尊重农户土地权利、依法管理土地的法治意识。
3.改革和完善农村租税费体系。我国农村租税费体系极不规范，存在的突出问题是租税费不分。这一方面使许多征收具有很大的随意性，很容易形成农民过重的经济负担。另一方面使许多本来具有税收性质的征收，被混淆为集体提留和收费，造成农民的纳税意识极其淡薄，农民对国家的合理征收认识不清，抗拒心理较强。租税费不分的另一个严重后果是，人们对农户土地权利的模糊认识，强化了人们对于农户土地权利的债权意识。在农村财税体制改革中，对于集体提留应明确区分租和费，并把社区管理和公益事业所需费用以及国家税收从土地承包义务中剥离出来。在此基础上通过适宜的地租政策，推进土地承包权物权化进程。
4.加快工业化、城镇化进程，促进农村人口向城镇转移。在今后相当长的时期里，市场配置收益和规模经济收益将是我国土地制度建设面临的最重要的潜在收益，而工业化和城镇化是决定这两类收益取得程度的一个重要的外生条件。相对于工业化，我国城镇化水平明显滞后，因此，必须加快以中小城镇为主的城镇化进程，推动农村人口向城镇转移，为促进土地承包权朝着有利于取得市场配置收益和规模经济收益的物权方向演进，并真正发挥其物权作用创造条件。
5.建立健全农村社会保障体系。农村社会保障体系的逐步建立和完善，能够弱化和部分替代土地的保障功能，从而有利于减低农地制度朝向效率方向演进的成本，有利于促进土地承包权物权化进程和在物权基础上土地市场化配置收益的取得。
6.强化农村土地管理。土地承包权物权化本身要求国家通过供给政策、法律来促其实现，而从其后果看，土地承包权物权化必然使农户的土地权利强化，这就更加需要同时强化国家对农村土地的管理。国家一方面要扮演好公正地保护农户土地权利和土地经济秩序的“守夜人”角色，通过立法实践巩固改革成果，推进土地承包权物权化进程；另一方面要扮演好宏观调控者的角色，完善土地利用规划管理、土地用途管制、农地农用限制、土地保有量控制、土地征用等管理措施，对土地产权做出符合公共利益、宏观利益、长远利益的限制和干预。国家必须将上述两种角色辨证地集于一身。
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