重识法学：学科矩阵的建构，本文主要内容关键词为：矩阵论文,法学论文,学科论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、讨论的意义和争论的主题 (一)为何讨论? 自古罗马法学家乌尔比安将法学称为“人和自然事务的知识，正义和非正义的学问”以来，在他以后的千余年间，学界对“什么是法学”这个本体论问题并无大的争论。尽管人们听凭法学受神学和哲学的奴役，却让其发挥出定纷止争的功能。直至19世纪初，受实证主义影响，许多学科从大一统的哲学中分化出来，死水起澜，法学的性质也成为讨论的主题。纵而观之，尤从现状上来看，人们对法学作为一个学科即“制度化的知识领域”的性质和什么是法学的基本主题，一直存在尖锐的对立，对是否存在专业共同体成员共有的信念、价值和技术也分歧较大，在我国法学界常见的是以“道”贬“器”，规范论与非规范说对垒，理论不会通应用。相比圈外人眼中法学的正襟危坐、机械刻板、薄情寡义的单面印象，圈内人东引西征把法学弄得五彩斑斓，几不见底色。法学似乎从未是一个常规科学，而总是要么处在前科学阶段，要么跨越式地进入超常规科学境界。是法学本不可用学科发展的一般范式来衡量，它自有一套积累知识的程式，还是法学也受一般范式理论指导，或形成单一范式，或是多范式的综合体? 今天对这些问题的讨论，既包括如何看待法学的知识属性，又不免涉及划分学科地盘(以往的一些争论是如此)。姑且这算作是纯学术游戏，但还极为关乎法律人如何定位，进入法学院的门槛有多高，法律人如何被训练，法律实务界如何使法律判断具有说服力。显然，在什么是法学上的低度共识或无共识，促使人们产生诸多洞见抑或误解：法学是一个不设防的非自主的学问；法学院似乎是最易兴办的学院，学生可以从专科、本科、硕士、博士任一层次进入法学；法律解释无非是“公说公有理，婆说婆有理”，怎样都行(anything goes)；人们对法律判决的公正性见仁见智，所以信法不如信访，信访不如信网。一门定纷止争之学，不知如何解自家之结，只能以百家争鸣来饰无奈。要走出无奈，那解结的觹又在何处呢? (二)争论什么? 解结先要知结有多少，是死结还是活结。在西方，讨论的发展脉络是：19世纪聚焦于对静态法律的理解，以科学为楷模，认为法律同样是一种可分析的外在客体，故法学为科学或类科学，学者默克尔、边沁、奥斯丁、兰德尔及20世纪的学者凯尔森为这种观念的代表；19世纪末人们开始关注法律应用中的社会因素的影响，因而认为法学非科学，属社会学科，学者埃利尔希、霍姆斯及20世纪的学者波斯纳等持此立场。因法律及应用的价值判断性，法学也可被归为人文学科，近代的自然法学、20世纪的评价法学、批判法学诸子如是说；还有诸多法学是什么和不是什么的不同理由，但主要都是围绕静态的法律展开。①在我国，讨论是从围绕静态法律的政治法学，到关注法律应用的社科法学和规范法学展开的，其中也有对法学是否为科学的辨析。今日讨论最激烈的非何谓法律教义学的功能和定位莫属，这大体与西方的讨论主题相当，但尚未见“钱塘江大潮，小潮时有起落”，却自有不规则路线。② 1.分歧之一：静态法律与另加法律形成和应用 如果把法律规范之总和——法确定为法学的客体，法学的任务是规范描述，即在具体规范的有效性和内容无争议时，对有约束力的规则予以说明或确立。法学遂被理解为认识论上的法学，这与自然科学相通。相反，如果把法律制定和法律适用同时也确定为法学的客体，法学的目标便还指向社会的影响，当法学与社会连在一起时，它就要受到社会科学研究成果的指导，须研究新规范创制的社会条件，可能的受这些条件影响的程度，即期待的结果和副作用，规范的有效性和实施成本，法学遂还被理解为社会科学。 2.分歧之二：法律与非法律因素 无论人们如何定义法学，法不在场的学问不是法学，这似无人质疑，而分歧在于对什么是法的理解不一。什么是法，从事实与规范的关系上看，大体分为两大阵营：一是以预设的规范为根据，可称为规范的法律；二是将预设规范中未包含的各种因素作为实质判断的根据，如道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素，甚至还有法官的经验、是非感、心理状态等，它们事实上起着法律的作用，可称为事实的法律，因法律观不同而形成不同的法学。那么，在这些形形色色的法学中，可否做出主要与次要或原发和继起的区分，还是说它们有一种替代关系，像美国学者埃里克·波斯纳(Eric Posner)曾说过的，法律教义学已死，社会—法律研究登台。③对第二个问题的回答有赖于第一个问题的答案。 3.分歧之三：科学与实践智慧 自古以来，西方人把学问分成Scientia与Prudentia两种，前者即科学在本质上指客体的预设性和不可变性，只要法学从先定秩序，即从不可改变的法律原则之理念和规则出发，便具有科学的属性，唯理论的自然法和规范论的法律实证主义不同程度地满足此科学概念，尤其后者还体现了科学强调的实证性，即实在、有用、精确、有机、相对。倘若法学研究的是随历史变迁的法律秩序，需考虑实际的经验，那么法学只能被理解为后者即实践智慧。自古罗马以来所称的Jurisprudence是法的实践智慧，它不是预设的知识，而形成于裁判活动之中。 4.分歧之四：理论与应用 与上述争论相关的是，法学可否被称为一门实践性学问，可否分为理论法学与应用法学?理论法学注重知识本身，侧重于研究法律现象和法学中的概念、范畴、原理、原则、价值、理性等理论问题，不必过于追求它的现实意义。而在应用研究中，侧重于知识获取和用于造福社会，应用法学侧重于研究法律现象和法学中的技术、程序、规范、行为等“形而下”的现实问题，告知法律实践者关于法律的内容和评论新草案及法院的判决。从批评角度看，法学一方面被指责为概念法学，逃避实际，远离“问题”(中国问题)，另一方面被讥为“手艺”，法律人是“工匠”，务实的方向阻碍了法学成为一个“真实”的科学。其附产品是我们还在争论法学教育是否为职业教育。 分歧的清单还可延长，譬如基于认知主体与认知对象的不同关系，有观察视角与参与视角的对立。观察视角指认知主体处在认知对象之外，方法是描述、分析；参与视角指认知主体与认知对象不可分离，方法是理解、评价。从讨论史的主流可见，各家看重的东西不同，故而立场大相径庭，但不免又都想取一叶知秋之效。有时人们还认为各自的观点似乎很符合常识，以致很难理解对方为何要大动干戈。在各家说法似乎都有相对合理性的如此局面中，如何给法学定性确非易事。 二、法学学科矩阵 由于各种对法学的性质的认识处在不同维度，各有自身的维度合理性，这就需要用一个图式给它们定位，合理地展现维度合理性。借鉴一些不同学科的学者们的图式表达方法，特别是安东尼·比格兰(Anthony Biglan)的一般模型和阿瑟斯(H.W.Arthurs)的法学研究模型，④这里提出法学学科矩阵。 被置于这个矩阵的各法学分支是当代的学说，不包括历史上的学说，如历史法学派。当然，历史在当下总是可找到其“子嗣”，在人文社会科学中常常可听到诸如“回到孔子”、“回到亚里士多德”、“回到康德”的呼吁，但这里不去穿越时空而落脚于当下。为便于笔者的分析和读者的理解，先界定一下矩阵各轴和区域的含义并指明分析路径。
图1 法学学科矩阵 横轴：矩阵的横轴的目标是知识的结构，它区分了是以教义为中心的研究还是考虑教义以外的因素，意在解决争论2“法律与非法律因素”。在当前社会—法律研究(socio-legal research)来势凶猛的情势下，这是更有意义的区别。 纵轴：矩阵的纵轴的目标是知识的用途，它区分的是纯粹的学术研究与应用工作，前者主要是学术研究人员所熟悉的，后者通常是专业的从业人员和决策者的需求，它回应的是争论1“范围”和争论4“理论与实用的关系”。而争论3“科学与实践智慧”则是两轴都要处理的。 上半轴：表明实用倾向 下半轴：表明纯学术倾向 左半轴：表明以教义为中心 右半轴：表明考虑教义以外的因素 如何分析?矩阵中纵轴与横轴的相切可分为四区，具体内容为： 左上区：教义立场——强实践 右上区：强实践——非教义立场 左下区：教义立场——弱实践 右下区：弱实践——非教义立场 (一)左上区：教义立场——强实践 处在这个区域的是应用性法律教义学和法律方法论。教义学的教义有两种英文表达：来自希腊文Doxa的Dogma，意为“观点”(opining)；来自拉丁文doctrina的Doctrine，意为“教义”(teaching)，两种表达有细微差别，不作深究。⑤但在法律教义学用语上，欧陆多用Dogma，如德语Rechtsdogmatik，法语dogmatisme juridique；英美用doctrine，而少用dogmatics，因为dogmatics一词在英语中还有“心胸狭窄”的含义，legal doctrine一词既可指法律教义，还可指法律教义学。⑥ 法律教义学在今天首先意味着一种研究法律的方式，因而也称“法律的分析研究”(analytical study of law)或“法律的教义研究”(doctrinal study of law)，因方法而同时是法学的一门分支。它研究的是立法机构创建的规则和标准、来自法院的先例等这些有效的法律教义，对法律教义研究形成的学说、理论便是法律教义学，而这些学说和理论在法律实务中又起着法律教义的功效。学界对法律教义学的内涵、功能和地位的讨论旷日持久，但普遍缺乏区分不同复杂程度和不同功能的法律教义学的认识，常常把其中某一功能当作全部功能，从而引起纷争。法律教义学或教义的法律研究包括四个层次：①解决实际问题；②解读或评注(新)法律；③法律修改导向的；④体系化的理论构建(systematisation)。①～③为应用性法律教义学，④为理论的法律教义学[详见下文第(二)部分]，不同形式的法律教义学有不同的研究方法和步骤。⑦ 第一，解决实际问题的教义学。法学自产生起就是以解决法律问题(适法问题)为己任的，法律问题包括法律疑问和法律纠纷，通常指后者。如何解决法律问题，找到问题的答案是这种教义学的目标。为此，人们逐步总结出多寡不一的步骤，例如，所谓七步法为：①确定相关事实；②识别法律问题；③分析问题，寻找法律；④阅读背景材料(包括法律词典，法律百科全书，教科书、政策文件，期刊文章等)；⑤确定主要法律渊源(包括立法、授权立法和判例法)；⑥合成上下文中的所有问题；⑦得出一个初步的结论。⑧六步论是：①处理事实和提出案件问题；②寻找规范；③分析事实构成；④建构大前提；⑤涵摄(归入)；⑥得出结论。⑨ 这是法律从业者最常用的法律教义学，美国律师协会在其著名的关于法律职业的The Mac Crate Report中(American Bar Association，1992)将解决问题(problem solving)列为法律从业者的十个一般技能(ten generic skils)之首。由于法学教育主要是一种职业教育，所以法学院的学生通过案例分析、练习、诊所来掌握这门学问。 第二，解读或评注(新)法律的教义学。法律教义学的重要载体——“法律评注”(Kommentar，commentary)有着悠久的历史。古罗马时期的注释法学派和评注法学，不仅是理解罗马法文本，还部分成为应用罗马法的方法，但它们并不担任构建体系的任务，而是通过给出一定视角来探讨问题。今天“法律评注”以实用为导向并深刻植根于法律学术领域，有的为法学院的教授与资深法官联合撰写，如德国的《施陶丁格德国民法典评注》为对德国民法典注释的最古老和详尽的评注，其精确及易于理解的注释为每一个有可能出现的法律问题提供了答案。 美国法律报告(American Law Reports)和“法律重述”(Restatements of the Law)也属此教义学，法律报告由注释和判例两部分组成；“法律重述”由规则、评注和示例三部分构成，是对当时的实在判例法进行抽象和编纂，介于法典法与判例法之间的法律文件。 第三，法律修改导向的教义学。“立法者改三个字，图书馆成为废纸”，这既道出了注释法学的尴尬，也滋生了以法律改革、法律修改为己任的教义学。在法学学术尤其是法律教义学作品中，讨论现行法律的缺陷并提出立法建议的居多。 法律方法论本是与解决法律问题和解读或评注(新)法律的这两种教义学同时问世的，在早期它们是一体的，只是在萨维尼以后才逐渐成长为一个法学分支。它的体系也从对现行法律“有”的解释拓展到对法律的正当性的评价和法律漏洞的填补，所以，那种将法律教义学等同于法律解释学、将法律方法论与法律解释学等同的看法是历史的，未反映当今的学术面貌。因为法律解释学只是法律教义学的一个类别，而且法律解释也只是法律方法之一种。 (二)左下区：教义立场——弱实践 处在这个框架中的首先是法律教义学的第四类——体系化的、科学面向的教义学，它属于法律教义学的理论部分，体系化的教义学肇始于16、17世纪的欧陆人文主义法学家对罗马法素材的重新系统整理，着眼于法律的外在形式理论的构建，至少包括严格的分析和创造性的合成，在看似不同的教义之间找到联系链，从原始材料中提取的一般原则，对教义有着制序、稳定、简化和续造的功能，专著和教科书是其主要作品形式。 体系化的教义研究并不解决实际问题，立法者和法官混乱的工作产品需要得到整理、分析、合成、重述、批判。布莱克斯通的《英国法释义》是英美法中的体系化教义研究的典范。今天，每门实证法都有自己的体系化的教义学，⑩如民法的请求权理论，刑法的犯罪构成理论，行政法学的法律优先、法律保留、合法律性、合职权性、比例原则等，是统摄各行政法规范的教义。 其次是法律理论，它基于各实证法的体系化教义学而生成，兴趣主要在实证法的整体形式和结构上，以分析性和清晰性为目标，生产各门实证法共同适用的一般理论，其主题为一般法律定义、规范理论、法律体系、法律效力、法律的分类等，分析法学或逻辑规范实证法学是其代表性学派。 再次是法律比较，它的任务是对不同国家和不同时期的实证法进行关于规范和功能的比较，以改进本国的法律和为司法提供参考意见。 最后是法史学，它曾通过罗马法与法律教义学紧密联系在一起，并与之形成一种共生的关系，但民法典的出现，使罗马法失去了作为有效法源的权威性，而逐渐变成与现实脱离的材料。无论是经验性的还是解释性的法史学，都试图揭示过去的(主要是正式的)法律的整体或个别制度演进的过程及发生的原因，它的结论对于今天的法律实践是理论的。 (三)右上区：强实践——非教义立场 非教义研究在历史上有多种样态，如法哲学、法社会学，而在今天首先是社会—法律研究(socio-legal research)，它是非教义研究的主要成分，也是近三十年来与教义学相对抗的主力。Socio不是指社会学或社会科学，而是指与法律存在于其中的环境产生交集，法律与许多事情产生交集，自然的、人为的，需要自然科学、人文科学、社会科学的知识，因而将Socio译成“社会的”不尽正确，采用这一用法由于约定俗成之故，但不应限于社会科学的知识，在援引道德哲学以及历史学和人类学的研究传统时，法学便进入了人文科学。它不仅关注法律与社会的关系，而且关注法律与其他现象的关系，并运用其他科学的知识分析法律及法律现象。 社会—法律研究在本文中是“法律与社会(Law and Society)”、“法律的社会学理论(Sociological Theories of Law)”、“社会—法律研究(Socio-Legal Studies)”、“法律与社会科学(Law and Social Science)”等的总称，它不是一个特定学科，而是应用经济学、政治学、社会学、心理学、文学等其他学科的理论、方法分析特定的法律现象，因而社会—法律研究在本质上是跨学科，因其包括人文学科，不限于社会科学，所谓“社科法学”的称谓并不确切。socio-legal研究的方法多样，主要分为经验的和社会—理论的两类(empirical and social-theoretical)，后者涵盖了广泛的理论视角，上述右半轴的学说多属社会—法律研究。 属于右上区中的法学的知识生产具有与左上区的法律教义学相同的特定目的：立法和司法实务，但达到特定目的的方法不同，即受非法律因素的影响和大量运用非法律的知识，同时，其处在服务地位。(11)传统上包括法政治学、法律的经济分析、法律语言和逻辑等，用今天的术语是指社会—法律研究，它既服务于立法，过去用立法理论来表示，它不是对实证法本身的分析，而是利用哲学、神学、伦理学和社会学、经济学、政治学等实证社会科学对制定法及社会效果进行合理性分析和理解，所以，奥斯汀将立法理论归属于伦理学之下；也服务于司法，尤其在证明“个案事实”中，在需要以详细的实证材料与周密的统计数据为依据来描述和分析事物之间的因果关系时，如在商标侵权案件中关于消费者混淆商标的问题，对消费者商标认知的社会调查报告的作用较大，这就是所谓社会科学证据。(12)因为在证人数量很多的复杂案件中采取逐一听取证词的做法效率低下，或选取一些证人但代表性无法得到保证，因此其证词的可靠性和说服力不强，借鉴统计学中的抽样统计方法可解决诉讼中的这种证明难题，同时也相应地提高诉讼效率。 在证据性质上，传统中主流的是自然科学证据，它是法庭科学的主要内容。法庭科学是收集和分析过去的信息的科学方法，具体为识别、收集、确认、个性化和解释物理证据，在完成相关的刑事或民事法律执法取证中特别重要。法庭科学是自然科学和法学相交叉的边缘学科。(13) 司法或法律事业也是论证性的工作，论证法律判断的合理性是法律人的义务，法律论证的目的在于找到不同阶段的命题和结论的正确性和可接受性，逻辑、商谈、修辞等为法律论证的方法。 (四)右下区：弱实践——非教义立场 这一区域的学说既是外部的，也是理论的，功用在于提供看待法律及实践的新视角，是一群典型的“视角主义”学说。它们有法社会学，其任务是要揭示人们实际遵守的规则(实际有效的法即民间法)以及影响正式法律现象(制度、行为、设施)的诸种社会因素，是对法律的自然科学式的因果分析。与之有家族类似性的法人类学则要描述法律现象的成长过程，尤其是地方的和个体的。部分融合了法社会学和法律现实主义的新法律现实主义(NLR)旨在促进严格的和真正的关于行动中的法律的跨学科学术研究，整合多样化的社会科学学科和方法，全面利用实证方法，包括定性、定量和实验方法。NLR研究还涉及经验和理论的复杂连接，遵循社会科学中最佳的实践。 而法哲学是用超实证的先在的正义观，回答什么是正当的法这个价值问题，同样致力于回答这个问题的属于社会—法律研究的一系列法律研究：批判法律研究、女性主义法学、后现代法学等，因视角差异而形成不同的理论。 ——批判法律研究的核心主张是：一切法律都是政治(Law is Politics)，法律话语难以与政治话语分开，在立法和司法中充满着社会福利、权利、道德、分配公正、经济效率等有争议的政治话语。 ——女性主义法学是在二元对立(男性—女性，文化—自然)的视角下来看待问题的，认为女性的从属地位是由社会文化建构的，社会和法律都是充斥着男权意识，并且这样的社会和法律依照男性的观点塑造女性，从而压制了某些女性特质。 ——与现代法学针锋相对，后现代法学思潮强调法的不合理性与非理性，社会上不同的阶级和阶层均存在着不同的法，它们之间的关系主要是统治与被统治关系，不可能存在共识，强调法的非整体性与非统一性。 法学学科矩阵显示了法学的特点和各分支的地位角色，主要是描述性的，下文则要回答在知识论上教义学与非教义学、在知识社会学上实用与纯学术的关系及其诸种争论。 三、教义立场与非教义立场之辩 纵观19世纪以来的法学方法论的发展，教义立场中的核心——法律教义学(概念法学、形式主义法学)先后受到自由法运动、法社会学、利益法学、法律现实主义、修辞法学、论题法学、法诠释学、社会—法律研究的冲击，曾被霍姆斯、梅耶-科丁、茨威格特、大小波斯纳等人诊断行将或已经死亡，但法学的全部知识在今天仍可分成两个主要阵营：教义学派与非教义学派(多学科研究派)，(14)是什么使法律教义学还活着，它与非教义学派能否和如何共处呢? (一)法律教义学的立基 法律教义学与科学主义、形式化、客观主义、法学传统、法律的自主性、法律的专门化等不同术语相连，是法学自治的理论基石，集中体现法律的法律性。法律教义学以现行有效法律为研究对象，在法律的实证化取得正当性的时代，现行有效法律总是全部法学的出发点，不同的法学都是从如何看待现行有效法律展开自己的历程的，如利益法学依赖对立法者的产品进行利益评价，而不是抛开它谈破与立。为何如此?因为现行有效的法律在事实上正反地影响着社会的运行，且比其他方式影响更大。教义研究方法主要回答在具体的事物或个案上什么是法，如在商住两用的小超市里抢劫是否属入户抢劫(我国《刑法》第263条第一款)?关注对法律条款的分析和应用，目的是找到一个适法问题的正确答案，给人们以具体的、确定的法律指引。同时，由于法律教义与立法和司法这些制度性权力相联系，使得研究法律教义的产品也具有权威性，这体现在对于法律问题的解决上，如法律重述、法律评注、学者对法律的一般解释和针对个案的解释常常具有很大的说服力。对现行有效法律的臧否总是始于对法律教义学的评价，因为法律教义学是现行有效法律的学术版，因而法律教义学家的学说是“法学家法”，法学院的学生“不读阿佐的书，进不了法院的门”。所以，法律教义学是法学中主要的和原发的一支，除非不存在现行有效法律，法律教义学才会死亡。 从法律教义学的实效上看，通常认为，欧陆尤其是德国被视为法律教义学的大本营，(15)这里不去复述这一共识；在英美地区，除最激进的法律研究外，大多数人也认为，教义分析的一些元素在所有的研究形式中都能找到，(16)如“法律的概念分析”在澳大利亚法学院长理事会(CALD，Council of Australian Law Deans)的研究报告中被作为法律研究的基础而存在。(17)苏珊·巴梯(Susan Bartie)在检讨相关法学学术后得出结论：大量的英语法学学术以核心教义为基础而不是丢弃它们，而且在这方面的态度和核心上，英格兰和澳大利亚看起来几乎相同；并认为这些教义在20世纪为法学学术提供了一个统一的元素。(18)哈佛大学法学院院长玛莎·米诺(Martha Minow)在概述法学学术的知识贡献的类型中把“教义重述”和“改编研究”作为她的分类的起点：教义重述(Doctrinal Restatement)是指把判例法组织和重组成连贯的元素、类型和概念，承认既有的和新兴的法律的区分，以使用的解释标准去识别多数与“首选”实践之间的差异。改编研究(Recasting project)是指收集一系列在教义上的案件，显示它们为什么被归在一起，或暴露不合理的差异，并提供一个新的框架。(19) 当然，教义方法的不足也是明显的，例如，首先，体系化的教义学太抽象，整个教义学过于技术化，知识烦琐；其次，它注重法律的安定性，对现行法律缺少道德的批判，立场保守；再次，也是致命的，教义的研究过分限制和缩小了可选择的范围和主题，它假设法律存在于客观的教义上的真空中，没有适当考虑法律过程的社会、经济和政治意义，而今天的法律职业越来越被拖入更大的社会环境中，在研究法律运行的背景和法律如何关联和影响这种背景时，教义方法没有也不能提供一个适当解决所出现的新问题的框架。 (二)非教义立场的功能 传统的非教义学——法哲学主要回答的是“什么是正确的法”的问题，对任何法律可进行正当性的追问。今天作为非教义立场的中坚的社会—法律研究范围较之大大拓展，它无统一的学术领域和独特的研究主题，其内部的立场并不一致，但都与教义学有别，即避免过分关注法律和规则，而是考虑法律应该解决的问题、法律服务的目的、实际影响法律的社会背景等。社会—法律研究的功能因经验的和理论的两种视角而弥散，经验的视角把“社会的”与宽泛意义上的“经验的”(包括法官的出身、教育背景、心理状况如直觉)等同，尤其“将社会科学看做法律中的一种分析工具”，(20)运用社会科学的方法去提出问题、获取信息、解释信息和得出结论，其功能及机制为：通过立法前评估和立法后评估旨在改善立法质量；为执法、司法中个案事实的确定提供社会科学证据；设立指标来监测法治的运行从而为社会治理提供决策依据等。它用类似自然科学的方式来回答法律客观上是如何的问题，服务于法律的法律性，经验多于理论，以新法律现实主义、法律中的社会科学、法律的经济分析为代表。 理论的视角更多是外部立场，这是指把法律看作复杂的社会文化系统的子系统，强调法律的社会性(政治性、文化性等)，它的功能是通过理解(阐释)和批判两种方式提供把握法律本体的差异理论，立足正当性从外部回答什么是法律、法治是否为普适的、为什么需要多元的解纷方式等问题，法律社会学、法律人类学、法律与社会、文化的法律研究，女权主义法学、后现代主义法学属此类外部理论。它们更多的是理论而非经验，因而充满主观性的理解色彩，人人言法，人言人殊，在各派之间形成理论竞争，如女权主义宣称“所谓客观性不过是男性的主观性”，那么法不过是男权的产物。在这方面它承接了传统的法哲学关于法律的正当性主题，但方法迥然不同，它们不是去做理性等的超验独断，而是注重在政治、社会、文化、性别等层面的“实证”判明。另外，其视域从微型的地方到国家，再到超宏观的区域、全球。 社会—法律研究的困难和不足在于，经验分析需要耗费大量的时间来定位问题和开展研究，即使很简单的问卷调查也可能需要一个漫长的准备期来起草并修改调查问卷、测试调查、生产和印刷调查问卷，然后根据类别组织实施。只有在这个过程完成后，研究者才可反思结果与最初的假设，这个过程艰苦而漫长，大量的数据、图表缺少修辞的艺术，使社会—法律方法对研究者和读者都缺乏足够的吸引力。 它们借用的人文社会科学的研究成果被视为韧性和不稳定的，研究结果依赖于结果被解释的方式。在研究同一问题时，由于研究设计规范的差异，或因为收集数据的方法不同，或仅因为被研究的问题略有不同，可以得出不同的结论，这是无法识别的。如在美国，社会科学(不论社会学、经济学还是心理学)对死刑是否应该废除、从过错转向无过错的离婚制度是否会导致离婚率上升等问题至今不能达成共识。(21)。社会—法律考察也被视为不适合职业法律人的工作，因为他们需要的是处理特定情况，而不是调查更广泛的社会对世界和事件的一般影响，职业法律人和他们的客户一般需要明确的特定问题的答案，而不是普适的社会对法律的反应，文化对法律的撞击。因而“法与社会”在美国已被边缘化，而“法和经济”的成功在于少些经验主义而多些理性的研究。(22) (三)两者的关系：法律性与社会性平衡 认识到特定方法和目标有其优点和缺点，指明所有的法律研究方法只是获得最终答案的一种手段并不困难，不易达成共识的是，在解决法律问题上它们之间有无层次和结构的差别，重要性的分量是否不同。教义研究与非教义研究并非水火不容，有趣的是例证是，对于埃里克·波斯纳(Eric Posner)的教义法学研究已死或近乎死亡的这一说法，(23)其父理查德·A.波斯纳(Richard A.Posner)持不同的看法。在与前科罗拉多大学法学院院长皮埃尔·施拉格教授(Pierre Schlag)的精彩辩论中，波斯纳声称，法学院需要法律分析家，不仅作为教师，更是作为学者。教义分析不应该全部留给法官。正如施拉格所说，“法庭忙于处理诉讼，法学家们却有时间，鉴于这种不对称性，学者总是可以在分析的复杂性方面超越法庭”。(24) 教义研究是法律研究区别于其他研究的独特部分，识别、分析和评估法律教义是一切法律研究的基础、起点或支撑平台，这应渗透到每一种法律研究中，如社会科学的经验研究，通过调查、访谈、参与观察收集到的数据是为评估立法的合理性和法律的实效服务的，以展现事务的因果关系为任务的经验和数据本身不能揭示法律的意义。意义是理解的结果，而理解与立场和视界相关。对实证研究的关注与这种对科学研究方法的执著无法解决法的不确定性问题，人们总是需要通过解释和论证来缩小事实与规范的差距，经验命题(empirical statement)需由解释和论证转化为规范命题(normative statement)。 理论视角中的社会—法律研究倒意义明确，能解决教义研究不能完成的体制外的正当性反思和建构的任务，它有时能越过现行法律而直接作用于生活，但常规的情形是，法律外的道德、利益只有在法治社会被转化成教义学的“法言法语”后，才能够被法律系统所接受，从而促使法律系统的价值和内部构造的调整与升级。法律教义学创立了一些转换装置，比如一般条款、法律原则、不确定概念以及以法律解释为主体的法律方法等，(25)使非教义学如社会科学知识通过这些装置能在教义学内部得到回应，如宪法等规定的基本权利在客观价值上对私法关系的效力是通过对私法中的诚实信用、善良风俗等一般条款做出合宪性解释而发生的。再如，教义学在处理不同法律纠纷时建立了一套必要的复杂的分析结构，例如，扶起摔倒路人的施救人反被受救者状告，施救人是否侵权?侵权法教义学将之分解为四个具体问题(四要件说)：①过失责任(施救者有过失)；②有损害结果(自己有损失)；③有侵害行为(被告实施了侵害行为)；④因果关系(侵害行为与其损失之间存在因果关系)。如果受救者在上述四个要件中有一个不能举证证明，则涉及谁主张谁举证原则，将承担败诉的后果。(26) 同时，非教义的知识是在法律教义的运动过程中进入的，没有教义，非教义的知识是漫无目标的、破碎的、无效的。以前述解决法律问题的六步论为例，自然科学和社会科学的证据发生在处理事实和提出案件问题的A阶段；社会学强调的习惯法进入寻找规范的B阶段，它不仅一般是在制定法之后，还由于法院有合法的职权使之对个案有效或无效；如果作为大前提的规范有漏洞或不公正，则须道德的介入或利益的考量，这将在建构大前提的D阶段出现。 总之，非教义的知识提供的经验证明和正当性判断，通常必须在教义学设定的框架中才能转化为具有合法律性的意见，成为合法/非法的有效判断。说得再宏观一些，非教义的“对什么是正当的法律”的回答必须经由教义的“对什么是法律”的回答才有实际效力。虽然教义可能错误地拒绝非教义，但非教义只有在被教义正确地接受时才把正当转为合法，非教义研究强调的法律的社会性必须转化为教义研究强调的法律的法律性。 本文相信，只要不像欧陆哲学嘲笑分析哲学误读经典、远离文化、欠缺美感，分析哲学讥讽欧陆哲学语义不清、意义多元、空灵超尘，如同从事好的跨学科或实证研究而不具备一个恰当的对法律教义的理解是不可能的一样，(27)开展可靠的教义研究如果眼中无事实以及发现事实的方法，不讲求义理大道，那么可能不会走得很远。非教义研究者不必局限于对法律的外部行为和制度的分析，可以深入法律的内在结构，以避免其真知灼见未被译为“法言法语”而不为人知，教义研究者对教义的超越体制的批判也是允许的，合理地运用“态度模式”(“attitudinal model”)，(28)从教义始，又回归教义，以建构新教义。为避免要么“使法律去法律化”，要么“使法律去社会化”，达至双向的祛魅，也许可以仿康德曰没有教义的法学是无效的、空洞的，而没有非教义的法学是盲目的、无根的。 至于我国法学界正在蔓延的教义派与非教义派之间的纠葛，主要是由误判我国的法治和法学状况引起的，颇有反“语境”的味道：司法中大量的是非法律因素在起作用，甚至法律常常沦为判决的名头，却不少人在批教条主义、法律方法；我国法学长期是非教义派的，只不过不那么“高大上”，同样，教义学一直也是粗放的，技术含量太低，“教义学”一词至今不为多数人熟识。令人欣慰的是，许多倡导教义学的学者正在用一种理性的方式引导争论走向正途。(29)其实，在一个急剧变动的社会中，非教义的方法不乏用武之地，大可不必用树假想敌的修辞手法，教义学者也不要认为非教义研究的功用主要是“繁荣”法学，在我国的功用是使法学能与国际主要是美国接轨。 四、弱实践与强实践(理论与实践)之辩 教义学与非教义学是法学特有的对极知识群，而法学中的理论与实践二维的关系也不寻常。首先必须指出，理论与实践的观念在不同时期的含义不同：一是亚里士多德式的，亚氏把理论和实践看成是两类不同的“知”，即理论之知和实践之知(实践智慧)，法学属实践之知；二是近代才流行起来的、在今天成为主流的观念，即理论是知，实践是行，理论应付诸实践，实践受理论指导。前一区分立足于人类活动的三个类型，理论是对世界事物结构的精神观察，是人独对真理，数学、物理、形而上学属此；生产指物的制造，生产的目的是它产生的结果，而自身不构成目的，它包括各种科学技术；实践是人与人之间的伦理行动和政治行动，自身就是目的，人可以自由选择地行动，处在此领域的是伦理学、政治学、经济学、法学和历史学。后一区分立足于科学，目标是获取对关于对象的规律性、可重复性的认识即理论，实践是理论的产品。随着科学发展，这一理论与实践两分的观念从人与自然的关系方面逐渐被拓展到整个人类活动，从自然科学领域逐渐被拓展到整个知识活动，法学亦未能幸免，这从其称谓变化上即可得到证明，德语中从Jurisprudenz到Rechtswissenschaft，英语中从Jurisprudence到Legal science或Science of Law。 那么，在法学矩阵中，应当如何界定理论与实践的关系呢?可否使用理论与实践的两分法? (一)法学是实践之知 首先要部分回到亚里士多德，法学不是理论之知，而是实践之知，二者的区别在于，理论之知的目光锁定在对普遍的、不变的和独立的理念的追寻上，要知道那个理念本身须借助各种方法。这条思路的根本困难在于，无法将理念的世界与具体事物的世界联系起来，无法获得符合其理论预期的操作成效。实践之知则是在具体事物的世界中去展显理念的世界，它不等于经验，也非从规定性出发，而强调考虑个别事物及变化，重视反思和自我调整能力，它不反映主体与客体的关系，而是对话式的、主体间性的，法学就是这样的实践之知，这体现于以下方面： 第一，问题导向。作为法学的原型和主流的教义学本身是实践的产物，是问题导向的。在欧洲近代制定法产生前，法学家关于罗马法等的学说也是有效的，形成所谓的法学家法，它是当时主要的法律教义，这时学说与教义是一体的。我国古代的律学也扮演着法学家法的角色。法律教义学的前三个层次为：①解决实际问题；②解读或评注(新)法律；③法律改革导向的均为应用的法律教义学，理论的法律教义学是后来出现的。法律方法论解决的就是法律问题。在右上区的非教义也是实践导向的，服务于立法和司法实务的特定目的，立法评估、社会科学证据的兴起是其最新的证明。 第二，反思性应用。法学是实践之知的要义是能动的反思性应用。人们常对实践和应用等同观之而不加区别，这在目标——解决实际问题上是一致的。但在法学中，实践则不仅仅是应用法条和学说，而是在应用既有的法条和学说中，在不同法律主体(角色)间续造着它们，因为事实与规范在多数情况中存在不同程度的不对称性，既有的法条和学说不能满足不断变化的事实，需要对它们进行续造，而在续造中会形成新的理论。依据比格兰模型，法学归属于软/应用学科，但在能动的反思性意义上，法学不完全是应用科学，应用科学应用的是理论科学所提供的理论，而法学包含应用但不止于应用，是在应用中续造，续造就意味着创新。当然，创新不一定等于合理，但这属评价问题，不在此讨论。 第三，职业依托。法学的实践性还有职业的依托，社会设置专门职业来完成此功能，法学与法律实务，尤其是立法者、法院、行政机关以及因高度专业化而显得与众不同的律师的实践活动紧密相关，使法学知识在职业中展现实践性，这是许多社会科学难以比拟的，人文学科更是如此。法律职业与法学的对接加予了法学大量的职业技能知识，如MacCrate报告(美国律师协会，1992年)确定了律师的十个基本职业技能如下：①解决问题、②法律分析和推理、③法律研究、④事实调查、⑤口头和书面交流、⑥咨询或建议、⑦谈判、⑧理解诉讼和替代性纠纷解决程序、⑨组织和管理的法律工作和⑩认识和解决法律难题。除此，Mac Crate报告还发现了被称为可以在大多数工作中使用的“一般技能”，这些包括团队合作、沟通、解决问题、个人效率、分析、综合、评价和创造力。(30)它们也被列入法学院的课表。 (二)法学的“理论与实践”之分 法学是实践之知，不是说它无理论和寡学专术，而意指法学拥有既不同于自然科学，也不同于其他人文社会科学的理论，它的理论内生于实践，长于实践，即在法学上并不存在其他学科尤其是自然科学的“理论”与“实践”的分野问题。法学中的理论与应用也都是知，但不是亚氏提出的两类不同的“知”，而是法学这个实践之知中的两个不同类别。如果按近代以来的习惯对法学作理论与实践之分，那么，整个法学都属理论，外部的执法司法活动是法学的实践。在此，对于实践，理论的用处在于：第一，通过事情内部的逻辑关系的建立，降低对事情判断的巧合和偏见的可能性。第二，对社会现象的解释具有统合性，不会停留在片断的、琐碎的知识上，可以拓展人们对社会的理解。第三，理论提供研究的形式与方向。第四，若有理论的存在，就可检验它的有效性；若有相冲突的不同理论，就可检验何者可信度较高；一个理论的存在，会促使其他理论的产生。 在法学内部也可作理论与实践之分，教义与非教义知识中都有理论的位置(左下区和右下区)，这些理论各有任务。如在法律教义学内部，理论的法律教义学与法律教义学的前三类(实践部分)存在不断地相互作用的关系：每个法律判断产生于一定的理论(概念)框架内，这是由理论的法律教义学所预定的。在一个规范与事实不能等置的情况下，概念框架不能支持一个可接受的判断，需要重新定义必要的概念，新的概念框架会产生新的实践性解释以支持判断。 但必须重申，法学作为理论对外部实践的关系不仅是应用，而且是续造，法学内部的理论与实践之分，只是说明它们二者与法律生活的相关度的差别，说到底，它们都是理论的。为了凸显法学的实践之知的特性，本文的法学学科矩阵的纵轴没有采用流行的理论—实践或理论—实用的概念，而使用弱实践—强实践的表述，以说明各分支与法律生活的关联只有强弱之分，而不存在有无之别。 在此回应一下社会和学界对法学在理论与实践的关系上的批评。一些人认为，法学充满了“概念法学”的生硬和矜持，对实践问题回应不力；另一些人认为，法学沦为注释工具，鲜有理论的深度分析和贡献。上述观点皆因不甚了解法学的特性，是圆塞堵不了方孔式的批评，体系性的教义学本不是解决个别法律问题的，法条注释无须贡献什么理论，相反，如果前者无理论，后者不能解决问题，则再怎样指责都不为过。 再全观法学学科矩阵，这四个区域代表的研究路径并非南北绝对不交、东西完全对立，而是存在过渡的模糊地带，如法社会学。更为实用的是，借助这个矩阵，可以明确法学的各具体研究路径，如右图所示例的几类刑法研究，确定各自的恰当地位，避免常见的因定位不当而产生的“激烈”争论。
五、在学科地图上的法学 从图1法学学科矩阵中可见，法学是一门古老而又开放的学问，法学的知识由教义学和非教义学构成，它们都是实践之知。接下来的问题是，法学的学科属性为何，即法学是属于人文科学还是社会科学，抑或法学是一门独立的学科吗?美国学者霍姆斯早在1897年就预测法学作为一门学科会失去自主性，这是基于实用主义的优长而做出的判断。(31)也许这一预测没有成真，至少在美国以外不是如此。但霍姆斯展示的例如统计学在法学中的应用和法律的经济分析的基本原理，今天已成为法学研究中的常项。 当我们在学科地图中寻找法学的位置时，又发现在既有不同的分类系统中它被如此不同地定位，与其他学科存在如此不同的联系。要回答此问题，本文拟先对官方/半官方的和一些有影响的学者的学科分类及法学在其中的地位进行分析。
从表2看，学科分类尚无统一标准可遵循，法学时而作为独立门类，时而被归为社会科学，时而还被看作应用科学，站在某一角度不无合理性。如何从这纷乱中厘清法学的头绪呢?传统上划分学科的主要标准是从认识论上看各门学科的知识特性，而在今天看来，一方面要改进认识论，另一方面应加入社会学的标准。 (一)什么是学科? 学科不只是用事实和概念堆积起来的教科书上的词汇表、附录、纲要等，学科的内涵在于该领域的专家发展出的特定的思考方式，借助这种思考方式，人们可以从特定的而非直觉的角度了解这个世界。学科是知识的组织化，它的英语表达discipline还有训练和纪律的意思。据古德拉德(Sinclair Goodlad)在“What is an academic discipline”一文中的界定，通常学科包括六个要素：①有一个特定的研究对象(如法律、社会、政治)，虽然研究的对象可能与另一个学科共享；②有一个积累的专业知识的本体，它关系到研究的对象，特定针对它们，而不通用于另一个学科；③理论和概念能有效组织和积累专业知识；④使用特定的术语或特定的技术语言适应它的研究对象；⑤根据特别研究要求发展具体研究方法；也许最重要的是⑥必须有一些用主题形式表现的制度性宣示，它们在大学或学院被传授，各自的学术部门和专业协会与之连接。(32)只有通过制度化学科才能通过特定的教育方式一代一代地复制自己。(33)第六点将作为学术概念的学科转化为具有教育性质(知识可传授)的专业和部分转化为实用性的职业。①～⑤着眼研究，是研究维度的学科；⑥关涉教学，为教学中的学科。从这些要素中可知，学科其实与训练和纪律相通。 并不是所有的学科都具有上面提到的六个要素。例如，有人认为英国文学缺乏一个统一的理论范式或方法和一个可确定的稳定的研究对象，但它仍然作为一个学科。(34)通常可以说，某一领域的学术研究具有的上述要素越多，越有可能被认可是有学科的生殖能力，其学术本体在成长中，或者它们处在学科化(disciplinarisation)和制度化过程中。也有许多“××研究”，是“非学科的”，或在通往学科的途中，如香港研究，或永远不能成为学科，如群众运动研究。然而，根据美国学者古德拉德关于学科的一般规定性还不能完全解决学科间的差异问题，当然也无法令人满意地回答法学的学科特点。
图2 比格兰模型
图3 阿瑟斯法学研究模型 实际上，自20世纪60年代以来，学者们先是从知识特性入手寻找各学科的更根本的差异，它包括学科目标、主题、方法、使用的文献等的共识，在此基础上形成学科范式，共识高的学科范式发展水平就高，反之则低。在众多研究中，有五个在事实上最受关注：基于学科观念一致性的哈格斯特龙模型(Hagstrom 1964)、基于规范程度和功能集成的哈根斯模型(Hargens 1975)、朱克曼和默顿模型基于学科集成(Zuckerman and Merton 1971)、洛代尔和戈登模型基于范式发展水平(Lodahl and Gordon 1972)和比格兰模型[Biglan 1973，他用三个维度——学科范式的存在强度(软/硬)、与应用的关系强度(纯/应用)、是否涉及生命(生命/非生命)进行分类]。(35)其中比格兰模型影响最大，几乎后来所有的学者在进行学科分类时都借用他的“软/硬”分类方法，软/硬维度是以学科领域的所有学者对某一特定的研究范式或理论体系的认同程度来描述学科理论属性的一个指标，认同度高，则学科硬度高、软度低；认同度低，则学科硬度低、软度高，而对其是否涉及生命的第三个维度普遍未予采用。以比格兰的分类为基础改进的(不包括生命维度)学科图式如图2所示。(36) 英国著名教育学家托尼·比彻(Tony Becher)后来对比格兰模型中的各学科的知识特征进行了准确的描述。(37) 在图2比格兰模型中，法学属于软/应用科学，但法学界长期对此无甚回应，只是在1983年才由阿瑟斯提出了法学研究的类型的模型，(38)显然这是基于比格兰模型而提出的，它为确立法学的学科特点奠定了基础，如前述，它们是本文的法学学科矩阵的重要来源。
(二)既有学科认识论的不足 本文认为，表3将法学单归入社会科学或应用科学都有所缺失，事实上，把全部学问分为自然科学、社会科学和人文科学(或人文学科)三大类型的根据，从声称这仅仅是传统到基于主题的区别，本身颇值怀疑。因为传统可以改变，也已被改变，但基于主题一则太笼统，自然科学研究自然、社会科学研究社会、人文科学研究人类过于呆板，二则社会和人文科学之间的区别成问题，因为作为人类不能脱离他们所生活的社会。总之，三大类型过于僵化，对学科内涵的挖掘不够。纵使按照德国学者哈贝马斯的理论，(39)他曾依据认知旨趣的不同把科学知识分为三种类型：经验分析科学(技术的认知旨趣)；历史—阐释科学(实践的认知旨趣)；以批判为导向的科学(解放的认知旨趣)，法学也不尽属于哪一种科学，而是包含三种认知旨趣，即以法社会学、分析法学，历史法学、法律方法论，批判法学分别为代表，且许多其他学派无法栖身于这三种类型之中。 图2比格兰模型以及英国学者托尼·比彻的改进，为学科分类提供了新视角，在学科分类、学科与教学、学科与职业等研究中被广泛采用。他们虽未直接对法学的知识特性做出详细说明，但他们和一些法学学者依他们的模型，把法学归属于软/应用学科，(40)这与许多法学学者及本人对法学知识的实践性或应用性界定是完全一致的。然而，应用性只是说明了以法学、教育学、行政管理学为代表的软/应用学科的共性，且法学的应用性具有很强的功利性，不是法学知识特性的全部，而且相比政治学、社会学等软学科，法学不那么“软”而有些“硬”，因为它有一个硬对象——法律，但法又是可变的，导致法学研究对象的可变性，又没有物理学、化学的客体那么“硬”。因而从学科的社会性上看，法学因法的可变性而共识度低，问题和人员的集中度没有硬学科那样高。因而，他们的模型未完全揭示法学的知识结构和与实践的关系，而这在上文的法学学科矩阵中得到充分的展示。在此做出以下补充说明： 1.法是法学的产品 法学的知识特点是通过其产品——法来体现的，不同于其他学科中学问与对象可两分，学科追随对象，如小说与文学评论、艺术品与艺术鉴赏等可两分，法学与其对象——法不是两分的，相反，法既是法学的研究对象，又是法学的产品，正如德国学者诺伊曼(Ulfrid Neumann)所说，一本鸟类教科书不会改变鸟的世界，一本刑法教科书会改变刑法。(41)在英文中，“Law”一词既可指法，也可来表达法学，这是否为法与法学的这种联系的又一佐证，尚待验明。法学具有创造的功能，但它生产的是行为规则和裁判规则，无论是一阶法(立法)还是二阶法(通过司法续造的法)，在法这个产品上应打上Made in Jurisprudence的标签，而红学家创作不出《红楼梦》，三十年来我国经济的高速增长的原因经济学界无人能说清，更遑论经济学创造经济奇迹。过去人们只认识到法学研究什么，而忽视了法学产出什么。正是由于形形色色的法学才产生了形形色色的法，法是可变的，这也就导致法学研究对象的可变性，法学自身的研究活动为这种变化做出了贡献。如上所述，法的可变性有两个原因：一是理解主体的主观性；二是社会变迁。这构成了可用其他学科来解释法律、法学变得最多学科的原因。 2.法学是一种权力性知识 法是法学的产品，直接的生产者是立法和司法(执法)机构，而每一个立法都有法学的支撑，如立法理由书，通过司法的法律续造和判例法，都须有法学的论证，立法和司法拥有显性制度性权力，在其背后的法学共同体因而拥有隐性制度性权力，使得法学是一种权力性知识，它不同于法国学者福柯旨在揭示现代社会新的控制形式的“知识就是权力”的观点。这是法学有别于其他学科之处，其他学科如哲学、政治学、社会学也生产涉及法的学问，如正当性、事实有效性，但它们缺乏经由立法和司法把正当性、事实有效性转化为合法性的机制，不能直接变成法律去判明行为的合法与非法。德国学者卢曼认为，每个能称为系统的必是封闭的，有其自治性符号，如政治系统的有权/无权，道德系统的善/恶二值，而法区别于其他事物的自治性符号是合法/非法。由于法是法学的产品这一特点，因而，在学科的功能上，法学又是区别合法与非法的学问。 法律教义学直接以应用、解释、改造和系统化现行有效的法形成知识，非教义学以对现行有效的法的不同态度形成知识，或批判，或诠释，或补充，或替代。即尽管它们用的是其他学科的专业知识、特定的术语、研究方法，但回答的也是如何看待现行有效的法的问题。因此，法学中非教义学也是一种权力性知识，教义学和非教义学都产出法，区别在于，教义学产出的是具体的法，非教义学对的法的理解多是整体的，如法是利益、法是法官的直觉、法是经验，这种知识一方面经由教义学的概念、原理和分析结构对现行有效的法和判决产生影响，另一方面直接作用于法律生活。同时，因为在法的运动中应用和形成的知识来自许多学科，从物理学到哲学，从文学到计算机科学，从逻辑学到经济学，学界过去或把法学说成是人文科学，只是着眼法的价值，或把法学说成是社会科学，只看到其规范人们的社会行为，均失之片面。 (三)法学学术部落文化 还需要注意的是，对学科差异的早期研究主要集中在认识论和认知方面，后来有人意识到，学科间呈现出的不同还有社会因素的作用，且越来越受到关注。其中英国学者托尼·比彻从社会学角度进行了解释，他主要采用了两对分类标准：一是学术共同体成员的趋同性/趋异性，指标是共识度和规范性程度，他认为，物理学、数学、经济学、历史学为趋同性学科，地理学、医药学、机械工程学、社会学、现代语言学为趋异性学科，法学、化学、生物学介于两者之间；二是研究的都市型/田园型，指标是研究主题和研究人员的集中度，交流频率，都市型集中度和交流频率高，田园型则相反。物理学、医药学、生物学等属都市型，历史学、现代语言学、经济学、社会学、地理学、法学属后者。(42)另外，在比彻看来，不同的学科还有不同的学术部落文化，用他的框架来描述法学，例如：(43) 1.每个学科都有自己的偶像，如物理学中的偶像是艾伯特·爱因斯坦，法学中的偶像则是霍姆斯、萨维尼。 2.通过艺术品来体现自己的学科信念，如化学家在办公室桌上会摆放复杂分子的三维结构模型，而法律人青睐司法女神、天平。 3.某个学科的评价术语与相关知识领域联系紧密，如历史学家会称赞一部作品“出神入化”，数学家和物理学家常对“简明”、“经济”、“多产”的作品给予高度的赞赏；法学推崇概念准确、体系严密、论证充分。 4.每个学科群体有一套自己常用的专门术语或句式、句法，外行很难仿效，法学更是如此，法人、善意取得、两造、具结等非日常用语不经解释难以理解；意思表示、请求权、行凶、撤销等日常用语被赋予法学的特殊含义。 5.学术部落都有自己的领地，一方面，以实物形态来体现，如英语系占用的大楼；另一方面，以制度来体现，它保证了学术部落的稳定。例如，德国马尔堡大学法学院的“萨维尼楼”(Savignyhaus)、英国律师事务所的师徒制、我国古代的师爷制构成法学部落的特有风景。 6.每个学术部落都有自己独有的信念，如部落成员的各种传统、信仰、道德标准、行为准则。一般来说，要进入学术部落须具备相关条件：一方面，有足够的专业技能水平；另一方面，需要忠实于自己的学术群体，并遵守它的各种准则。如律师职业伦理、欧洲法律人的拉丁文知识、法学教授华诞文集等。 除上述外，本文认为，法学学术部落文化还体现在学科、专业和职业的紧密联系上。纵观全部学术，在这三者的关系上分三种类型：有学科、无专业和职业，如红学；有学科和专业，无职业，如哲学等；有学科，也有专业和职业，法学、经济学如此。就我国法学而言，法学在学科上是一个门类和一级学科，在专业上，本科称法学，研究生层次有宪法、民法、刑法等十余个专业，与法学直接对接的职业有法官、检察官、律师、仲裁员、公证员、公司法务人员、基层法律工作者、立法工作人员。古老而又稳定的法律职业使法学充满实用性，使大学的法学专业主要是一种职业教育。 质言之，在整体的知识特性和学科文化上，法学具有唯一性，它不属于自然科学、社会科学和人文科学中任何一种，反而“襟三江而带五湖”，是一个经由教义把非教义内化、知识寓于实践的独立学科。这样的法学，对于法律学人，总显得像一个“陌生的熟人”，如何面对她则借王国维在《人间词话》中所言：诗人对宇宙人生，须入乎其内，又须出乎其外，入乎其内，故能写之。出乎其外，故能观之，入乎其内，故有生气。出乎其外，故有高致。法律教义学者当出乎其外，不拒(惧)陌生的非教义学，免于孤身学林之外，非法律教义学者应入乎其内，熟知教义方法，以逃离家族相似性，方能拥有法学之大观。 中国政法大学中欧法学院博士研究生郑玉双、李柏杨、硕士研究生温珊珊和朱志平为本文写作提供了资料上的帮助，尤其是郑玉双在美国普林斯顿大学搜集了大量英文文献，谨此致谢。 注释： ①西方法学界经典的著述例如：[德]J.H.冯·基尔希曼：“作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲”，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期，第138～155页；[德]冯·耶林：“法学是一门科学吗?(上)”，李君韬译，《比较法研究》2008年第1期，第152～159页；[德]冯·耶林：“法学是一门科学吗?(下)”，李君韬译，《比较法研究》2008年第2期，第146～160页；[德]卡尔·拉伦茨：“论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲”，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期，第144～155页；C.C.Langdell,Selection of Cases on the Law of Contract,Little & Brown Boston 1871; O.W.Holmes,The path of the law,Harvard Law Review(1897)457～478; H.Kelsen,The pure theory of law and analytical jurisprudence,Harvard Law Review(1941)44～70；近几十年有代表性的文章例如：R.A.Posner,the decline of law as an autonomous discipline 1962～1987,100 Harvard law Review(1987)761～780; Mathias Reimann,Nineteenth Century German Legal Science,Boston College Law Review,volume 31,july 1990,number 4; Jan M.Smits,Redefining normative legal science:towards an argumentative discipline,in:Coomans,F.Grünfeld & M.Kamminga(eds.),methods of human rights research,Antwerpen-Oxford:intersentia,2009,pp.45～58; Van Hoecke M,Legal Doctrine:Which Method(s)for What Kind of Discipline?,in Methodologies of Legal Research(Hart Oxford 2011)1～18; Rob van Gestel/Hans-W.Miklitz,Revitalizing doctrinal research in europe:what about methodology? EUI Working Paper Law 2011/05 (Printed in Italy,European University Institute,Badia Fiesolana,I-50014 San Domenico di Fiesole,Italy,www.eui.Eu); IJ Kroeze,legal research methodology and the dream of interdisciplinarity,P.E.R,2013 volume 16 no 3 (http://dx.doi.org/10.4314/pelj.v16i3.3)。 ②综合研究例如郑戈：“法学是一门社会科学吗?——试论‘法律科学’的属性及其研究方法”，载北大法律评论委员会编：《北大法律评论》(1998年第1卷第1辑)，法律出版社1998年版，第1～30页；胡玉鸿：“法学是一门科学吗?”，《江苏社会科学》2003年第4期，第165～171页；刘星：“法学‘科学主义’的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分”，《法学研究》2004年第3期，第27～38页；苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版；成凡：“是不是正在发生?——外部学科知识对当代中国法学的影响，一个经验调查”，《中外法学》2004年第5期，第594～609页；侯猛：“当代中国法学理论学科的知识变迁”，《法商研究》2006年第5期，第100～107页；王人博：“中国法学：技术、价值与知识——中国法学的三种基本态势”，《现代法学》2008年第1期，第3～9页；王利明、常鹏翱：“从学科分立到知识融合——我国法学学科30年之回顾与展望”，《法学》2008年第12期，第58～67页；凌斌：“中国法学三十年：学科断代史的定量研究”，《开放时代》2009年第8期，第71～82页；谢耿亮：“法律研究的批评性回顾”，《中国法学文档》2011年第1期。 ③波斯纳2008年6月10日在荷兰蒂尔堡大学法学院的演讲，参见Rob van Gestel & Hans-W.Miklitz,Revitalizing doctrinal research in europe:what about methodology? EUI Working Paper Law 2011/05,p.1(www.eui.eu)。 ④See Anthony Biglan,The characteristics of subject matters in different academic areas,Journal of Applied Psychology,1973,Vo1.57,No.3,p.195～203; H.W.Arthurs,Law and Learning:Report to the Social Sciences and Humanities Research,Council of Canada by the Consultative Group on Research and Education in Law,Information Division,Social Sciences and Humanities Research Council of Canada,Ottawa,1983,p.67. ⑤参见Dogma,Doctrine,and Theology:What Are They?载http://jimmyakin.com/dogma-doctrine-and-theology-what-are-they，最后访问时间：2014年8月30日。 ⑥关于教义学历史的详述参见Maximilian Herberger,Dogmatik:zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizin und Jurisprudenz,1981。 ⑦德国学者沃斯·金德豪伊泽尔也提出刑法教义学研究的四个类型，参见[德]沃斯·金德豪伊泽尔：“适应与自主之间的德国刑法教义学——用教义学来控制刑事政策的边界?”，蔡桂生译，《国家检察官学院学报》2010年第5期，第144～150页。 ⑧See Terry Hutchinson and Nigel Duncan,Defining and Describing What We Do:Doctrinal Legal Research,Deakin Law Review,2012,17(1),p.18. ⑨参见郑永流：《法律方法阶梯》(第二版)，北京大学出版社2012年版，第35页。清人王明德在《读律佩觹》一书中提出读律八法，也有助于领会法律条文：一曰扼要，二曰提纲，三曰寻源，四曰互参，五曰知别，六曰衡心，七曰集义，八曰无我。参见(明)王明德：《读律佩觹》，法律出版社2001年版。 ⑩但在我国，经济法尚未形成自己的教义学体系，主要原因是在知识论上能否证明其特殊性争议较大，这也阻碍了经济法学成为法学中公认的一门分支学科。 (11)美国学者莫纳什和沃克称为“用于确定事实的社会科学”、“用于立法的社会科学”和“在诉讼准备中的社会科学”，参见[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》(第六版)，何美欢、樊志斌、黄博译，法律出版社2007年版，第2、3、6章。 (12)参见梁坤：“社会科学证据在美国的发展及其启示”，《环球法律评论》2012年第1期，第136～150页。 (13)参见王跃、易旻：“迈向‘证据科学’——法庭科学学科建设模式的‘大证据学’视野”，《法制与社会发展》2011年第3期，第128～138页。 (14)参见Ralf Dreier,Rechtsphilosophische Standpunktprobleme,in:Winfride Brugger,Ulfrid Neumann und Stephan Kirste(hrsg.),Rechtsphilosophie im 21.Jahrhundert,2008,S.333; 前注③,Rob van Gestel & Hans-W.Micklitz文，第2页。 (15)参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼：“法律教义学在德国法文化中的意义”，郑永流译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(5)，中国政法大学出版社2002年版，第14～21页。欧陆最新的情况同上，Rob van Gestel & Hans-W.Micklitz文。 (16)参见前注⑧，Terry Hutchinson and Nigel Duncan，第16页。 (17)同上，第18页。 (18)参见Susan Bartie,The Lingering Core of Legal Scholarship,(2010),30(3),Legal Studies 345,351,352；转引自同上注。 (19)她的其他研究类型有政策分析(Policy Analysis)、命题检验(Proposition Testing)、对法律机构、制度或机构的行动者的研究、解释和评估(Study,Explain,and Assess Legal Institutions,Systems,or Institutional Actors)、批评研究(Critical Projects)、比较和历史考查(Comparative and Historical Inquiries)、法理学和法哲学(Jurisprudence and Philosophy of Law)以及综合(Combinations)。参见Martha Minow,Archetypal Legal Scholarship:A Field Guide,Journal of Legal Education,Volume 63,Number 1(August 2013)，第65-69页。 (20)参见前注(11)，[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克书，“前言”。 (21)参见Brian H.Bix,Law as autonomous discipline,The Oxford handbook of legal studies,Oxford University press 2003,p.981。另，Lee Epstein和Gary King这两位研究方法论的专家经过对1990年到2000年间的350篇发表在美国法律期刊的有实证研究野心的文章，其中包括参照SSRN法学网站选出的50篇被引次数最多的文章之后，在一篇极具创意的文章中表达了他们对于美国实证法学研究质量的严重担心。Epstein和King的总体结论是：当前实证法学研究的状态“有着很深的缺陷”。他们承认一些法学评论文章比其他文章要更优秀，但他们声称它们中的每一个都违背了至少一个指导实证研究的推理的方法论规则，如数据采集规则、因果关系规则、复现性规则等。参见Lee Epstein & Gary King,Rules of inference,University of Chicago Law Review,69.1,p.6(2002)。 (22)同上，Brian H.Bix文，第982页。另参见缪因知：“计量与案例：法律实证研究方法的细剖析”，《北方法学》2014年第3期，第114～116页。 (23)对此Rubin和Freeley却声称一种新的教义进路出现在美国——一个法官在构建判决理由时所必需参照的司法理念和先在的法律原则所共同作用下的产物。参见E.Rubin & M.Feeley,Creating legal doctrine,69 S,California Law Review,p.2037,1989(1996)。 (24)Richard A.Posner,The State of Legal Scholarship Today(A Comment on Schlag),Georgetown Law Journal,Issue 97.3,pp.845～855,March 2009. (25)参见前注(14)，Ralf Dreier文，第332页。 (26)参见我国学者张新宝教授的分析，参见裴智勇：“路人摔倒谁敢扶 法律面临难题 法学教授提3项建议”，载人民网：http：//politics.people.com.cn/GB/1026/10801209.html，最后访问时间：2010年01月20日。 (27)以经济学家为主体的法律经济学研究存在严重的不足参见周林彬：“中国法律经济学研究中的‘非法学化’问题——以我国民商法和经济法的相关研究为例”，《法学评论》2007年第1期，第25～33页。 (28)参见陈林林、杨桦：“基于‘态度’的司法决策”，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2014年第3期，第173页。 (29)一般性研究可参见林来梵、郑磊：“基于法教义学概念的质疑——评《中国法学向何处去》”，《河北法学》2007年第10期，第19～24页；武秀英、焦宝乾：“法教义学基本问题初探”，《河北法学》2006年第10期，第132～138页；白斌：“论法教义学：源流、特征及其功能”，《环球法律评论》2010年第3期，第5～17页；各实证法教义学研究参见王旭：“中国行政法学研究立场分析——兼论法教义学立场之确立”，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(11)，北京大学出版社2007年版，第222～240页；许德风：“论法教义学与价值判断：以民法方法为重点”，《中外法学》2008年第2期，第165～190页；蔡桂生：“学术与实务之间——法教义学视野下的司法考试(刑法篇)”，载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》(2009年第10卷第1辑)，北京大学出版社2009年版，第211～240页；陈兴良：“刑法知识的教义学化”，《法学研究》2011年第6期，第27～30页；张翔：“宪法教义学初阶”，《中外法学》2013年第5期，第916—936页；冯军：“刑法教义学的立场和方法”，《中外法学》2014年第1期，第172～197页。 (30)参见Report of the ABA Task Force on Law Schools and the Profession:Narrowing the Gap(“The MacCrate Report”)1992,载http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/misc/legal_education/2013_legal_education_and_professional_development_maccrate_report).authcheckdam.pdf，最后访问时间：2014年11月10日。这些技能也为著名的霍兰德职业兴趣理论所验证，他认为人的人格类型与职业兴趣存在很高的相关性，不同的人格有不同的职业兴趣。他将人格分为现实型、研究型、艺术型、社会型、企业型和常规型六种类型。其中企业型人格的特征是追求权力、权威和物质财富，具有领导才能；喜欢竞争、敢冒风险、有野心、抱负；为人务实，习惯以利益得失、权利、地位、金钱等来衡量做事的价值；做事有较强的目的性。与之相匹配的职业要求具备经营、管理、劝服、监督和领导才能，以实现机构、政治、社会及经济目标的工作，如项目经理、销售人员，营销管理人员、政府官员、企业领导、法官、律师。参见John L.Holland,Making Vocational Choices,a theory of careers,Prentice-Hall,Inc.1973，第13～18页。 (31)See Oliver Wendell Holmes,The Path of the Law,(1897)10 Harvard Law Review,p.469,For the rational study of the law the black-letter man may be the man of the present,but the man of the future is the man of statistics and the master of economics.It is revolting to have no better reason for a rule of law than that so it was laid down in the time of Henry Ⅳ.It is still more revolting if the grounds upon which it was laid down have vanished long since,and the rule simply persists from blind imitation of the past.” (32)See Sinclair Goodlad,What Is an Academic Discipline? Roy Cox(ed.),Cooperation and Choice in Higher Education,London:University of London Teaching Methods Unit,1979,p.11. (33)转引自Dr Armin Krishnan,What are Academic Disciplines? Some observations on the Disciplinarity vs.Interdisciplinarity debate in:ESRC National Centre for Research Methods NCRM Working Paper Series 03/09,January 2009,p.10。 (34)同上注。 (35)这是Willis A.Jones的总结，参见Variation among Academic Disciplines:An Update on Analytical Frameworks and Research,The Journal of the Professoriate,2011,(6)1,p.11。 (36)参见Anthony Biglan,The characteristics of subject matters in different academic areas,Journal of Applied Psychology,1973,Vol.57,No.3,pp.195～203。这里采用的是他的被改进了的矩阵，参见Paul Chynoweth,Advanced Research Methods in the Built Environment,edited by Andrew Knight & Les Ruddock,2008 Blackwell Publishing Ltd,p.35。 (37)参见[英]托尼·比彻、保罗·特罗勒尔：《学术部落及其领地——知识探索与学科文化》，唐跃勤、薄茂华、陈洪捷译，北京大学出版社2008年版，第38～39页。 (38)参见前注④，H.W.Arthurs，第67页。这里采用的是由Paul Chynoweth改进的矩阵，参见Advanced Research Methods in the Built Environment,p.29。 (39)参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义、李黎译，学林出版社1999年版，第323～328页。 (40)参见前注(37)，[英]托尼·比彻、保罗·特罗勒尔书，第38～39页。 (41)参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼：“法律论证理论大要”，郑永流、念春译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(8)，北京大学出版社2005年版，第11页。 (42)参见前注(37)，[英]托尼·比彻、保罗·特罗勒尔书，第196～199页。 (43)同上，第112～121、47～50页。
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