我国公立中小学教师可否兼职的法理学思考，本文主要内容关键词为：法理学论文,中小学教师论文,兼职论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、我国公立中小学教师可否兼职的理论纷争与现实困境
我国公立中小学教师是否拥有兼职权？对此问题的回答，在我国学界赞成与反对者皆有之。赞成方从保护劳动者劳动权利的视角出发，认为中小学教师的兼职问题是劳动者的权利与义务问题。《中华人民共和国宪法》第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，这里所说的劳动，既包括本职劳动，也包括一切有益于社会的正当业余劳动形式。据此，教师的兼职是一种合法的劳动权利。此外，“法不禁止即允许”。《中华人民共和国教师法》没有赋予教师兼职的权利，但也没有设定不允许教师兼职的义务；《中华人民共和国劳动法》也没有明确限制和禁止劳动者兼职，据此也应将兼职视为教师的劳动权利。还有学者从法律面前人人平等的角度，提出应允许中小学教师兼职，因为整个社会对高校教师兼职持宽容和鼓励的态度，如果对中小学教师兼职持限制和禁止的态度，这对中小学教师不公平！对于有些学校强迫中小学教师不得在校外兼职，有学者认为这是“霸王条款”——对于教师而言，合同只能规范其在校的教学质量和教学行为，而不能规范其全部劳动能力和智力活动。[1]
反对中小学教师兼职的观点主要是出于对师德与教师的职责考虑。认为中小学教师兼职有违教师职业道德之嫌，会导致教师都“向钱看”，对社会产生负面影响。为此，有学者建议在《教师法》中禁止教师“走穴”。
从各地教育行政部门对中小学教师兼职的态度与出台的管理办法来看，也存在较大的差异，归纳起来主要存在以下几种情形：一是教育行政部门出台诸如《关于禁止中小学在职教师从事有偿家教的暂行办法》，明文严禁教师兼职兼课、办补习（培训）班；二是教育行政部门在教师职务评定、评先进、表彰、晋级等文件中做出规定，禁止教师兼职兼课等；三是通过制定教师职业道德规范来要求教师承诺不得从事兼职等；四是有条件地“解禁”兼职。
我国公立中小学教师是否应拥有兼职权？我们不能简单地做出肯定与否定的回答，不妨把研究的视角转向国外。
二、国外允许与禁止公立中小学教师兼职的政策与法律依据考察
国外对于公立中小学教师兼职的管理是如何进行的呢？初步梳理起来，他们所采取的主要政策与适用的法律概述如下。
第一，作为公务员的公立中小学教师，由公务员法来调整其可否兼职。对公立中小学教师的法律定位，主要有公务员、雇员、公务员兼雇员三种类型。德、日两国明确规定，教师的身份是国家（或地方）公务员，适用公务员法进行管理。世界上大多数国家关于公务员应尽的义务中有共通的一条原则规定：不得兼职。德国联邦公务员法规定：“公务员有责任做好本职工作，将自己的整个人格、能力和全部精力投入到公务员关系上。”[2]
既然公务员法对公务员兼职进行了规定，那么一般公务员或教育公务员是否完全无条件地不可以兼职呢？回答是否定的，有些也要视情况而定。在满足某些法律或规章所规定的条件下是允许兼职的。前联邦德国公务员法律规范法第43条规定：如公务员获得上级许可同时可以兼做写作性、科学性、艺术性与演讲等工作。但作为公务员的义务及正常工作的利益不能因兼职而受损害。[3]有些州的公立学校教师有权在主要职位的工作时间以外从事另有报酬的工作，但这种兼职工作应向雇主报告，并尽可能取得批准。从以上法律条文与规定来看，在前联邦德国只要经过组织允许且不影响本职工作，公务员或教师兼职是允许的。
日本《教育基本法》第六条第2款规定：“教师应为全体国民的服务者，而自觉自己的使命，努力完成自己的职责。”就国立、公立学校的教师而言，一般说来，除接受国家公务员法或地方公务员法的调整外，还要接受教育公务员法的调整。日本《地方公务员法》第三十五条“职务专念义务”规定：“一旦担当起公务员职务，除非法律或条例有特别规定的场合，公务员要全力以赴专心致志于所担当的职务。”[4]同法第三十八条对地方公务员在营利性企业兼职做出了严格的限制。相对于其他行业公务员而言，教育公务员兼职具有一定的弹性与灵活性。故此，日本《教育公务员特例法》第二十一条规定：“任命机关认定教育公务员兼任其他有关教育的职务或者从事其他有关教育的事业或事务，并没有妨碍完成本人工作时，教育公务员可以有偿或义务地兼任该职及从事该事业或事务。”[5]
但同时法律对于教育公务员兼职兼薪的审批条件和审批权限规定得非常严格，实际上使得教育公务员兼职，尤其是兼职兼薪的可能性非常小。日本是一个考试“地狱”的国家，私塾和高考补习学校多如牛毛，但各种“学习塾”和补习班的教师一般都是专职的“私塾”教师或退休教师，没有在职的国、公立学校教师兼职任教。
第二，明文规定公立中小学教师的权利与义务，把不允许兼职作为教师的一项法定义务。在德国，公立中小学教师的法律关系既要受地方公务员法调整，也要受各州《学校法》调整。前联邦德国基本法没有授予联邦立法的权限，也没有授予它管理权。所以，就教育立法而言，均由各州自行立法并行使教育管理权限。一般说来，各州颁布与实施的《学校法》中都明确规定了公立中小学教师的权利与义务。在大多数州的《学校法》中都严厉禁止中小学在职教师在校外兼职。他们认为教师兼职是从事第二职业，从事第二职业是玩忽职守，须承担公务员法和《学校法》中规定的后果，轻则纪律处分，重则被开除，并写入该教师的个人档案。有违规记录的教师，若再想重新回到教师岗位则几乎没有可能。因为有这样明确与严格的法律规定，所以德国一些州的公立中小学教师为保教师“铁饭碗”而不敢轻易从事兼职活动。
第三，借助于教师与教育行政部门所签订的聘任合同来许可或限制教师兼职。美国是一个教育地方分权制的国家，各州行使教育管理权，具体执行在地方学区教育管理部门。对于公立中小学教师的管理主要以聘任合同管理为主，聘任合同具有法律效力，对聘方与被聘任方均有约束力。为使教师能全力投入工作，美国部分地方学区在与公立中小学教师所签订的合同中言明教师不得在外工作或兼职，否则即面临解聘或不续聘之处分。大多数学区教委认为教师兼职有悖师德，美国地方法院也基本认同此观点，认为禁止教师兼职符合使教师全力投入本职工作的目标。一个典型的判例是，在Gosney v.Sonora Indep.Sch.Di st.(1979)案中，一位小学教师与其担任校长的丈夫买下一间干洗店，学区教委即据此认为其违背不得兼职的要求而予以不续聘。[6]
三、对我国公立中小学教师兼职问题的法理思考与对策建议
虽然“他山之石，可以攻玉”，但我国又存在不同的情形。主要问题是我国公立中小学教师的法律地位不明晰，区别于大陆法系中的德国与日本的教师属国家或地方公务员；另一方面，也有别于以美国为代表的英美法系中的教师属雇员系列。鉴于目前我国公立中小学教师模糊的法律地位，按照我国《宪法》和《劳动法》之规定，在承认教师作为公民和劳动者拥有劳动的权利的前提下，教师应有兼职的权利。
教育部2008年修订的《中小学教师师德规范》中增加了“自觉抵制有偿家教”的条款，但它不是禁止性条款，而是一种倡导性或号召性的条款。另外，《中小学教师师德规范》只能从道（师）德的层面去要求与约束中小学教师的兼职。
公立中小学教师是国家宝贵的教育与人力资源。考虑其劳动的特殊性，本着以人为本的原则，在他们还没有被确认为公务员和纳入公务员管理范畴时，笔者认为，我国公立中小学教师应享有兼职权。其实，作为与教师专业性相似的科技人员在我国是拥有兼职权利的，早在1987年，国务院就转发了《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》。倘若今后国家赋予了公立中小学教师国家（地方）公务员的法律地位，除非对中小学教师兼职有特别的规定与条例，按照我国现行公务员法，公立中小学教师就不能拥有兼职权，其法律依据是2005年我国颁布的公务员法第九章“惩戒”部分的规定：公务员必须遵守纪律，不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。
在知识经济时代，为促进人才与知识的合理流动，充分发挥教师的潜力与余力，在不影响正常工作的前提下，提供教学服务以满足社会的需要，国家应允许教师在业余时间从事与自身领域相关的教育教学兼职工作。对于教师兼职中出现的种种问题，教育行政部门和学校既不能放任自流，也不能以“一刀切”的方式靠下达禁令来“封杀”。笔者建议可以采取以下对策。
各地教育行政部门依法制定有关教师兼职的原则性规定，实行有条件地允许教师兼职。在此，我们不妨借鉴我国台湾地区对教师兼职实施有效管理的办法。在我国台湾地区，公立中小学教师也没有明确的法律地位，被统称为“教育人员”。对于中小学教师兼职问题，台湾的教育人员任用条例第三十四条规定：“专任教育人员，除法令另有规定外，不得在外兼课或兼职。”其国民教育法实施细则第十五条规定：“国民小学及国民中学教师应于规定时间在校服务，非经校长同意不得兼任校外职务。”[7]为规范公立各级学校专任教师兼职，台湾教育行政当局于2004年5月制定并于当年7月修订了《公立各级学校专任教师兼职处理原则》，对教师兼职进行了原则性规定，比如兼职的范围、兼职的时数，以及什么条件下不允许兼职等。该原则规定，教师在学校以外兼职的范围应是政府机关（构）、公立学校及已立案的私立学校、行政法人、非以赢利为目的的事业或团体。教师到以上机关（构）兼任职务，以与教学或研究专长领域相关者为限。兼职时数每周合计不得超过8小时。教师兼职不得影响本职工作，且须符合校内基本授课课时数及工作要求，并事先以书面形式报经学校核准。该原则还规定了教师兼职有下列情形之一者，学校应不予核准或予兼职期间废止其核准。这些情形是：与本职工作性质不相容；教师评价未符合学校标准；对本职工作有不良影响之虞；有损学校或教师形象之虞；有泄漏公务机密之虞；有营私舞弊之虞；有职务上不当利益输送之虞；有支用公款或不当利用学校之公物之虞；有违反教育中立之虞；有危害教师安全或健康之虞。该原则还要求各级学校依据本原则制定各校的规定。但同时指出，各级主管教育行政机关或学校定有较本原则更严格之规定者，从其本规定。[8]
我国各级教育行政部门是法律授权代表政府对教师进行管理的职能部门。这种管理包括对教师制订督促其遵守从事教育教学和研究活动的规章、对违反教育法律规范的行为进行处罚等。为规范中小学教师兼职，我国大陆一些地方教育行政部门也出台了诸如《在职教师兼职管理办法》之类的规定，规定的主要内容包含允许兼职的要件与禁止兼职的情形，比如兼职的范围、兼职的时间、兼职须经过批准等；规定还包含违反此规定的罚则等。如江苏省某市教育局规定，业余参与家教和兼职授课的教师要过“四关”：向学校提出申请，由学校进行审查，看是否有“资格”；向教育局申请；在教育局审查批准后，再到工商局申请，办理工商执照；到税务局接受审查，办理税务登记证。作为学校层面，各校可以在教育行政部门依法制定有关教师兼职的原则性规定的基础上，根据其自身实际制定操作性强的细则，以此来进行引导与监控管理。
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