论规章制定中听证程序的完善，本文主要内容关键词为：规章论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DD01 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2010)03-0066-(008)
《规章制定程序条例》第14条规定：“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”从而确定了规章制定中的听证程序。尽管已经确定了规章制定中听证程序的法律地位，但是，规章制定中的听证程序无论在行政法治实践还是在行政法学理论中都存在一些问题，诸如规章制定中听证程序的适用范围、听证程序的法律依据、听证程序的法理内涵等都不十分清晰。而若干方面的理论和实践困惑使规章制定中听证程序极其不完善，正是基于这样的考虑笔者撰就本文，拟对规章制定中听证程序的相关理论和实践问题予以探讨，以求对完善规章制定的程序规则有所裨益。
一、规章制定中听证程序的法律内涵
规章制定中的听证程序是指政府行政系统制定规章时适用的听证程序。《规章制定程序条例》第15条对这个程序作了规定①，并基本上设计了基本的程序规则。首先，规章制定中的听证程序是决策性听证程序而非裁决性听证程序。在行政听证程序的理论分类中有决策性听证程序与裁决性听证程序之分。后者指行政主体在实施具体行政行为尤其在对行政案件进行处理时适用的程序规则，裁决性听证的主要特点是听证行为的一次性，即通过一次听证过程程序便告结束，程序效力亦终止。前者指行政主体在作出行政决定尤其在实施抽象行政行为时适用的听证程序，决策性听证的主要特点是听证结果的非一次性行为，是能够反复适用的行为②。规章制定中的听证程序属于前者，即规章制定中的听证程序的行为结果不是一次性的，这是我们领会规章制定程序中听证程序首先必须注意的问题，因为从理论和实践上讲决策性听证和裁决性听证还有其他一些方面的重要区别。其次，规章制定中的听证程序其适用范围是由一国法律制度设计的。我们知道，在现代发达国家政府行政系统中某些层级的行政机关享有规章制定权，而其制定规章的行为是一个行为过程，规章制定的行为过程由动议、立项、起草、审查、备案、公布、施行等不同环节构成，上列环节是否都适用听证程序，或者听证贯穿于上述任一环节，既是一个规章制定的技术问题，又是一个人为设定的问题。说它是技术问题是说上列有些环节是不可以适用听证程序的，如规章公布。说它是人为设定的问题是说，人们可以确定规章制定中听证程序的适用范围。依《美国联邦行政程序法》规章制定的听证程序几乎贯穿于规章制定的全过程。[1]14-7在我国规章制定的听证程序仅仅存在于规章制定起草这个环节上，“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。”（第15条）不同的制度设计，规章制定中听证程序的适应范围就有所不同，上列两个方面是我们领会规章程序法律涵义的两个切入点，若从这两个方面切入我们可以发现规章制定中的听证程序有下列法律内涵。
第一，具有将规章制定纳入宪政制度的法律内涵。宪政制度的精神实质是通过民主方式处理包括行政系统在内的国家政权系统与公众关系。在非宪政体制的国家，公众与行政系统以及其他国家政权系统是一种相对分离的关系形式，质而言之，在这种政权体系之下，行政系统的运作相对比较封闭，行政系统的封闭性不仅仅存在于日常的行政管理中，更为重要的是存在于行政系统的行政规则设计中③。在宪政制度之下，行政系统与公众则是另一种关系形式，二者在诸多问题上是一种一体化的表现。就是说，行政系统的行政决定是相对于公众的，而公众能够以某种方式介入到这样的行政决定过程中。当然，在宪政体制之下行政系统行政决定的实施也与公众有着非常密切的过程上的关联性和互动性。我们说，规章制定中的程序具有将规章制定纳入宪政制度的内涵是说，通过规章制定中的听证使规章制定不是一种纯粹的在行政系统中运作的行为，而是在行政系统与公众发生关系的过程中为之的行为。听证程序或者听证制度本身就是一种民主化的制度方式，是一种在社会机制中由多方参与的制度方式。因此，若某一国家在规章制定中没有设计听证程序其规章制定就缺乏民主精神，从而也不能被适当地归入宪政制度之中。反之，若某一国家在规章制定中设计了听证程序，其便将规章制定与宪政制度的完善有机地结合了起来。
第二，具有将规章制定纳入立法法调控体系的内涵。规章制定行为的性质在学界向来是有争议的。传统行政法学理论将规章制定划归到行政行为之中，认为规章制定是抽象行政行为的一种。[2]240这样的划分或者对其行为性质的确定是从行为主体这一形式要件出发的，即由于规章制定权归属于政府行政系统，而根据宪法和政府组织法行政系统是行使行政权的主体，其所为的行为是行政权的范畴而非立法权的范畴。然而，2000所制定的《中华人民共和国立法法》则在第2条第2款规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”该法第1条还规定：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善中国特色的社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”依这两条的规定，规章制定行为还不简单地是一种行政行为，更为主要的它是一个立法行为。《立法法》在相关条款中规定了规章制定的具体程序规则，更没有提到听证程序，但是，《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法律的统一和尊严。”由此可见，《规章制定程序条例》确立的听证程序其实将规章制定不折不扣地纳入到了《立法法》的调控之中，使规章制定过程归入国家立法体系之下，这应当说是规章制定中听证程序的第二个法律内涵。
第三，具有将规章制定纳入行政法治大系统的内涵。一国行政法治大系统的内涵和外延与一国行政法治的进程有着非常密切的关系。一般而论，一国行政法治越深入其大系统的外延就越大，内涵就越深。我国行政法治大系统目前仍然处在不断地发展和完善之中，例如，我国正在讨论制定行政程序法，正在讨论制定行政强制执行法等，这些行为都表明我国行政法治大系统的内涵和外延尚未饱和，甚至可以说在诸多方面还存在诸多缺陷。《规章制定程序条例》出台之前我国政府规章制定行为一部分受到了行政法的调控，因此在行政法大系统之中，还有一部分则没有受行政法的调控，因此游离于行政法大系统之外。1996年制定的《中华人民共和国行政处罚法》规定规章只能设定警告和小数额罚款的行政处罚，其实将规章制定中有关行政处罚的实体设定和程序规则纳入了行政法治大系统。而规章制定中的其他一些事项一直没有被行政法规范有效地予以调整，在《立法法》出台之前规章制定究竟是什么性质的行为甚至也没有定性。在规章制定中设计听证程序将规章制定行为和行政程序紧密地联系在一起，通过行政程序规则为规章制定过程提供操作规章，自然而然地将其纳入到了行政法治大系统之中。这中间的道理是非常清楚的，行政听证是行政程序的基本组成部分④，而行政程序又是一国行政法治所不可缺少的，正是这两个方面的属性从侧面佐证了规章制定程序作为行政法治大系统组成之内涵。
二、规章制定中听证程序的若干瑕疵
目前我国行政法文件中关于规章制定中听证程序的程序设计仅有一个法律条文，这便是《规章制定程序条例》第15条。从这一条的规定可以看出，我国目前关于规章制定中听证程序的设计还非常简单，一则，规章制定中听证的法律定位不明确。《规章制定程序条例》没有明确界定规章制定中行政听证程序的法律性质，即我们不知道规章制定中的行政听证究竟是立法行为中的听证，还是行政行为中的听证。立法行为的听证和行政行为的听证由于行为性质的不同，是应当有所区别的。若是立法行为的听证应当在宪法和相关立法性行为规则中设计这样的程序，并使该程序与一般的立法过程紧密联系在一起。若是行政行为的听证应当在行政程序规则中设计这样的程序，通过行政程序法典进行调整亦无不可。由于我们没有对其性质作出界定，由此，目前我国在设计规章制定中听证程序的时候显得比较暧昧，目标不十分清楚。二则，规章制定中听证程序的立法主体地位较低。行政听证是非常主要的行政程序规则，在发达法治国家一般都由国会等专职立法部门规定听证程序。我国关于规章制定中的听证程序仅仅是由行政系统规定的，《立法法》并没有规定规章制定中的听证程序，甚至连规章制定中的一般程序规则也没有规定。上列两个方面是导致规章制定中听证程序瑕疵的动因，如果我们将问题具体一点，那么，可以看出目前我国规章制定中听证程序的程序瑕疵表现在下列方面。
第一，程序适用范围上——规章规制事项有限适用的瑕疵。规章制定中是否适用听证程序以及听证程序的适用范围依各国行政法治的状况而有所不同。就规章制定中听证程序的适用范围而论，在任何国家都不是所有的规章制定都适用听证程序，即是说规章制定中听证程序的限制适用是一个普遍性问题。但是，综观发达国家行政法治的状况，一般采用对于排除适用听证程序的事项采取列举规定的方式⑤，而对于能够适用听证程序的事项采取概括规定的方式。显然，这样的行文技术有利于规章制定中听证事项的扩大。如一些国家仅指定有关地球构造和地质探索的规章制定事项排除听证，其余均适用听证程序。我国目前设计的规章制定中的听证程序在适用范围上采取了严格限制的行文方式，仅仅列举了能够适用听证程序的规章，这样的规章在我国包括：一是与公民、法人或者其他组织有直接的利益关联关系的。就是说，只有某种事项与公众权利有直接关联性需要制定规章时才适用听证程序，而与公众权益有间接关联的事项则不适用听证程序，这其中的直接与间接的关系本身就是一个很难把握的概念，更何况将间接关联的利益排除在外本身就是有缺陷的。二是规章制定过程中有重大意见分歧的事项。某一规章制定过程中是否适用听证要以是否有意见分歧作为适用听证程序的前提，这本身在逻辑上就是存在问题的，因为意见是否分歧常常需要通过一定的机制进行测评，在没有机制测评的情况下，即使有意见分歧亦可以按没有意见分歧处置之。上列两个条件是我国关于规章是否适用听证程序的两个条件，这实质上大大限制了规章制定中听证程序的适用范围。因此，其在程序意义上来讲是存在瑕疵的。
第二，程序主体上——行政系统起主导作用的瑕疵。听证程序的主体是指听证程序的介入者，凡介入到听证过程中来的人或者组织或者机关都是听证程序的主体。如同法律关系主体对法律关系意义重大一样，听证程序主体对听证程序亦具有非常重要的意义。作为主体其必然要与其他主体发生这样那样的关系，作为主体其必然要成为程序过程中权利义务的承担者。从实质上讲，听证程序主体建立理性的关系形式是听证程序的最终判定标准。我们注意到，我国规章制定中听证程序的主体设计存在一定问题，依规章制定行为的法律性质而论，其系立法行为与行政行为的统一，其行为过程的最后影响者是公民、法人和其他社会组织。那么，规章制定中的听证程序的主体应当突出权益受到直接或间接影响的社会公众，他们甚至可以成为规章制定中听证程序的主导力量，其可以以相对转换的形式主持整个听证过程。然而，目前我国规章制定中听证程序的主导因素是行政机关，而且是制定这一规章的行政机关，也就是说，我国在规章制定中，制定机关既是规章制定事项的决定者，又是规章听证的主持者。实践证明，这样的听证是不利于规章制定中听证价值的实现的，因为，有权制定规章的主体完全可以在听证中以主持人的身份将规章的内容、将听证的事项引向对制定主体有利的一面。尽管《规章制定程序条例》有“起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时应当说明对听证会客观的处理情况及其理由”的强调性规定，而这并没有由其他主体在听证程序中起决定性作用来得更为实惠，从这个意义上讲，规章制定中听证程序的主体设计是存在瑕疵的。
第三，程序效力上——软约束力的瑕疵。听证程序的效力一直是困扰行政法学界的一个问题，依听证程序的进行过程，其是一种社会公众进行民主参与的一种制度形态，是一种仅仅具有过程有效性的制度。所谓过程有效性是指听证程序对作出决定的过程有意义，而对于一定行为的结果没有直接的约束作用。即便在行政听证制度比较完善的国家，行政听证的价值同样存在于决定问题的环节上，而不是决定问题的直接结果上。然而，这只是问题的一个方面，听证中来自于各个方面的意见都要以不同的方式影响听证事项的结果，一些国家将听证过程中的生动意见吸收在行政程序法里作了规定，目的在于使作为社会公众参与的听证行为能够最终影响一个行政决定。由此我们可以看出，一些国家对听证程序的效力是非常关注的。我国行政听证在有关的法律拘束力上一直没有得到很好的解决。一方面，听证过程中公众的意见难以转化为调整决策的物质内容，另一方面，没有一种良好的机制保证听证中多数人意见转化为行政听证决定的依据。规章制定中的听证活动能够不需要制裁手段转化为听证决定的是听证对行政决定的软约束力，即在没有后续制裁手段的情况下，听证影响行政决定。反之，规章制定中听证的意见能够通过一定的社会制裁机制转化为行政决定的情形叫硬约束力，就是能够以后续手段约束听证后果的情形。法是限制性的行为规则的总称，法的强制可分为直接强制和间接强制，无论哪种强制只有它具强制力就是一种硬性约束，行政听证程序在目前情况下显然不具有硬约束力的特点，其所具有的仅是软约束力，它是没有后续制裁手段的约束力。听证过程中来自社会各界的意见和建议即使没有被适当的方式予以接受或处置，对听证主持机关或规章制定机关亦不会带来法律责任的就是非常软的程序效力。我国规章制定中听证程序就属于此类，在笔者看来这同样是一种程序瑕疵。
三、规章制定中听证程序的理论基础
规章制定中设立听证程序是我国有关行政立法制度的一大进步，这一点是必须予以肯定的。我们有理由认为，《规章制定程序条例》对听证程序的规定是对《中华人民共和国立法法》的具体化，而在程序内容的设计上则是对《立法法》的发展。其作为我国行政法制度中的一个新的制度形态（至少对行政立法来讲可以作出这样的评介），设计必须经过严格论证，只有当我们将这一制度存在的理论基础以及其他一些重大理论问题搞清楚以后，这个新制度的设计才不会有瑕疵。目前我们对规章制定中听证程序的设计非常茫然，如我们上面提到商榷的，目前规章制定中的听证程序仅仅存在于起草和审查这两个环节中⑥，而作为根本性的决定阶段我们则没有规定听证程序，即在规章是否能够通过这一实质性阶段则不适合听证程序，这是一个令人非常难以理解的制度设计。造成这种现象的根本原因在于我们对规章制定中听证程序存在的理论基础认识不足，我们更多地考虑了听证程序在规章制定过程中的社会影响，而没有从根本上考虑规章制定中听证程序对规章制定中行政法治的根本意义，而这个问题的根本是我们不太了解规章制定中听证程序在哲理上和法理上存在的基础。我们认为，规章制定中的听证程序并不是一个简单的行政法程序，而是从一国宪法和法律体系的总原理中推演出来，若从这种深层哲理上分析我们认为规章制定中听证程序的存在有下列理论基础。
第一，从规章制定过程民主化的角度观察。行政系统制定规章自国家政权进入20世纪后就一直成为一个似乎不可逆转的趋势⑦，即是说政府行政系统在与立法机关的职权划分中有越来越暧昧之势，这种暧昧关系主要表现在诸多行为规则本来是由立法机关制定的，但现在逐渐地移转到了行政系统。这种移转从权力行使的技术方面分析是必然的、有益的。换言之，通过这样的转移使立法尤其行政事务的立法更有效率、更加切合实际。但这种转移对于宪政民主而论却是一种恐慌，因为，立法权由代议机构行使其民主性更能够得到保障。人们为了应对这种恐慌便设计了不少能够使行政系统立法正当化的制度，如委托立法制度、授权立法制度等⑧。我们知道，行政权的膨胀是20世纪以后国家政权面临的一个难题，人们一方面希望通过法律制度达到行政控权的目的，使日益膨胀的行政权有所缓和；另一方面，行政系统却日益从立法机关那里获取制定规章的权力，而且这种获取有时并不是行政机关自愿的。行政权的膨胀化必然与现代民主形成一定的反差，就是说，行政权的膨胀就是一个自然发展起来的情势，同时社会进程的民主化亦为现代文明的基本过程，如何使行政系统在制定规章时不侵犯社会公众的权益便成为现代民主理念的基本构成部分，对于这个民主理念需要通过一系列的规则或制度进行演绎，其中使规章制定行为通过社会公众依听证方式的广泛参与就是一个很好的路径，这中间的逻辑关系非常深刻地刻画了这样的一个命题，即规章制定中听证程序的理论基础是行政权行使的民主化。
第二，从规章内容科学化的角度观察。规章能够规定什么事项是人们争论颇多的问题之一，对此2000年制定的《立法法》给出了一个初步答案，该法第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。第73条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要执行规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项”。分别将部门规章和地方政府规章规定的事项作了框定。之所以说这个框定是初步的，是因为这中间的诸多界限还不十分清楚⑨，但无论如何我们从这些规定中大体上知道规章规定的事项主要有两方面：一是执行上位行政法规范的事项，所谓上位行政法规范的事项是指地方性法规以上行政法文件规定的内容若需要规章予以执行的，规章能够作出执行性规定；二是部门性或区域性事项。所谓部门性或区域性事项是指本部门或本区域有关的行政管理事项，而这些事项在其他部门或其他地方不可能出现。规章可以就这样非常特殊和非常具体的事项作出规定。应当指出，规章的规定不是一个简单的规范问题，而是要设定相关的利益关系，分配相关的资源等等⑩。如果从哲学的角度观察，规章以上较为高级的行政法规范所规定的事项可能是普遍的，而规章所规定的事项与上位行政法规范规定的事项相比则是特殊的。对于事物之特殊性的把握向来就是哲学上的一大难题，即对于一个事物而言普遍性的东西由于有较大的哲学原理作为指导其掌控的难易程度相对偏向于后者，即偏向于容易把握一边。而特殊性的东西必须一事一理，一事一知，因此，其把握的难度就相对大些。当然，笔者这里的分析都是相对的，规章是解决具体问题的，因此，一个规章中的内容必须适合当地的环境。进一步讲，其所要求的科学程度更高一些。正因为如此，《规章制定程序条例》第14条的规定表明规章制定中的社会参与除了公众的普遍参与外，还有专家的参与，而规章制定中的程序恰恰能够保证各种社会主体介入到其中。综观我国规章所包含的内容，诸多规章的技术总量和科学元素远远超过了上位行政法规范(11)。规章内容的科学性和广泛的社会参与本身就是相辅相成的，而听证程序是最能够动用社会资源的规章制定中的程序规则，因此，可以说规章制定中的听证程序其理论基础可以从规章内容的科学性得到说明。
第三，从规章效力规范化的角度观察。不同的部门法其体系构成上存在不同的差异。有些部门法的构成相对单一一些，例如刑事法律部门和民事法律部门其规范构成相对集中，《立法法》规定，此二法律部门的规范构成只存在于基本法和一般法层面上，在通常情况下行政法规亦无权对刑事和民事法律规则作出规定。行政法有些法律部门的规范构成则相对复杂一些，其中行政法就属于规范构成复杂的部门法，一定意义上讲，行政法是规范构成最为复杂和多元的部门法。作为一个部门法其必须具有基本的法属性，如规范内容普遍性、行为规则的规范性、规范内容的明确性等都是对法属性的要求。任何处在某一部门法的行为规则都应当具有这样的属性。规章是行政法这个法律部门的构成部分，其亦符合行政法的一般属性。其中法律效力的规范性就是最为重要的属性之一。所谓法律效力的规范性是指行政规章能够提供明确的权利义务，其权利义务对介入于行政法规范中的任何人或组织都具有约束力，而这样的约束力没有经过相关的法律行为是不可以更改的。行政法规范的拘束力来源于其行为规则的明确性和行为规则的社会性。我们知道，我国行政系统制定的规章乃至于行政法规，在公众眼里常常是一些内部规定。对其内部规定的认识并不是公众愿意这样做的，而是由于规章制定过程的内部运作，即是说，一些政府规章在制定中仅由行政系统内部作出决定，并在行政系统内部进行运作，长此以往，规章便被视为内部规定，其行为规则上的规范力亦被大大降低。综而言之，行政规章本应当是行政法体系的行为规则之一，其与其他行政法规范一样具有效力上的规范性，既不能不被遵守又不能朝令夕改，而要作到这一点其制定过程中的公开性就是不可以减少的条件，规章制定中的听证程序就能够使规章在效力上具有规范性，这是规章制定中听证程序存在的另一理论基础。
四、规章制定中听证程序的合理构造
《中华人民共和国立法法》关于我国立法的原则作了这样的规定，一是立法必须坚持法制统一原则。所谓法制统一原则是指立法是一个国家行为，无论中央立法还是地方立法都不能够例外，作为一种国家行为任何立法过程必须受制于宪法和《立法法》的调控。作为一个国家行为任何法律规范的内容都必须与宪法和法律保持一致。一国法律是一个大系统，在这个系统中只能存在支持该系统的行为规则，而不能存在破坏该系统的行为规则，法制不统一必然使一国法治大系统的价值有所降低，这可以说是法制统一原则的哲学基础。二是立法必须坚持民主原则。《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过各种途径参与立法活动。”该条是对立法中民主原则的肯定，要求立法过程必须有广泛的社会参与。三是立法必须坚持科学原则。“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、机关的权力与责任。”（第6条）科学化要求立法必须使行为规则从它自身的本质属性中产生。上列三大原则对于规章制定而言同样是适用的，也就是说，当我们在构建规章制定中听证程序的内容时必须从上列基本原则出发。当我们从上列原则出发，加之对我国规章制定中听证程序的瑕疵审视以后，我们认为，我国规章制定中听证程序的合理构造必须符合下列要件。
第一，听证程序典则的法形式性。规章制定中听证程序必须通过相应的典则进行设计，即应当有一个相对完整的规章听证程序的行政法规范。目前规章制定中听证程序的规则是不完备的，听证程序是一个相对较大的程序制度，尤其将听证程序设置在规章制定中其地位就显得更加重要一些。规章制定是立法和行政行为的统一，因此，这个程序设计不应当由行政系统完成，就是说，目前由国务院以行政法规的形式设定规章制定中的听证程序是不科学的，因为听证程序的权益关系是行政系统与社会公众之间的关系，这种有两方主体都介入的法律关系形式不能由另一方设定相关的权利与义务，在法律逻辑上我们必须作出这样的推论。《立法法》第74条规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法第三章的规定，由国务院规定。”该条是一个授权条款，但依笔者理解这个授权条款仅仅适用规章制定中行政主体的内部行为，一旦当规章制定中涉及与行政相对人的关系时，这个授权就不能再适用。进一步讲，国务院只能根据这个授权条款对规章制定中一般的立项、起草等内部运作程序作出规定，而不能规定涉及规章制定主体与公众之间的听证法律关系。因此，笔者建议由全国人大常委会制定一个行政法规和规章制定中听证程序的法律规则似乎更适当一些。目前听证程序缺乏法形式是其内容的简略性，关于听证的程序规则目前只有一个条文，听证的法律效力、听证过程中各主体之间的权利义务都没有规定。总之，规章制定中听证程序的法形式是该程序内容合理化的首要环节。
第二，听证程序适用范围的普遍性。 《规章制定程序条例》将规章制定分为立项、起草、审查、决定、公布、解释、备案等七个环节。除了规章制定中动议环节的疏漏外，其他几个环节基本上都提到了，而且规定了具体的操作过程。我们认为，这些环节的分立和规定是比较合理的。但是，上列七个环节中究竟哪个环节可以适用听证程序？哪个环节必须适用听证程序？哪个环节有选择的适用听证程序？《规章制定程序条例》的价值选择和制度设计并不令人满意，在一些方面甚至存在非常模糊的认识。依目前规定够得上听证的仅仅存在于起草阶段，这在该条例第14条和第15条有规定。审查阶段的听证程序是这样规定的：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。”（第23条）而在第22条明确规定：“规章送审稿涉及重大问题的，法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。”其中提到的座谈会和论证会并不是听证会，即是说，在规章制定中的审查环节上是不适用听证程序的，仅对在起草阶段没有听证的进行补充听证。若要使规章制定中听证程序更加合理其适用范围应当普遍化。从纵向上分析，应当在规章立项、规章起草、规章审查、规章决定、规章解释等每一个环节上都适用听证。尤其在规章决定阶段应当引入听证程序，某种意义上讲，听证程序本身就是决定问题的程序，如果我们将这个程序前移至起草阶段只能使这一程序形同虚设；从核心分析，我们不能给规章制定中的听证程序附加“直接影响权益”和“有争议的问题”这样的限定词。某一规章只要不是内部运作的程序规则，只要其设定的权利与义务和社会公众有关就应当被纳入到听证程序之中。当然，我们说规章制定中的听证程序要普遍适用并不是说所有规章制定事项都要举行听证会，一些涉及国家行为的事项、个人隐私的事项、商业秘密的事项是可以免除听证的，这在发达法治国家也不例外。
第三，听证程序定位的正当程序性。规章制定中的听证程序必须有一个法律上的定位，否则，建立起来的听证程序制度就会不伦不类。从目前我国设计的规章制定中的程序规则看基本上没有一个定位，因为我们不知道规章制定中的听证程序究竟是抽象行政行为的规则，还是一般意义上的行政程序规则。我们注意到，《规章制定程序条例》使用的绝不是“听证制度”的概念，也不是“听证程序”的概念，而是“听证会”这样的概念。这表明当我们在设计规章制定中的听证程序时是将其与行政会议相等同的。显然，将规章制定中的听证程序定位为行政会议的一种是不妥当的。那么，规章制定中的听证程序究竟应当如何定位呢？笔者认为，规章制定中的听证程序是听证程序中的一种，作为一种听证程序其基本的法律归属应当是行政程序法。行政程序法律理论中有一个正当程序的理论作为整个行政程序制度的基础，当然，行政程序中的一些规则是不受正当程序理论限制的。正当程序理论是美国宪法第五条修正案和第十四条修正案确立的制度(12)，该制度基本要求是任何国家机关在没有经过法律程序的情况下不得限制公众的自由，包括公众的人身自由和财产自由。正当程序的精神实质在于为政府机关的行为提供依据，尤其为政府机关实施有关公众权益的行为提供依据。反过来说，正当程序也是公众对行政系统以及其他政权系统进行约束的法律形式。上列方面是正当程序的精神实质，我国显然不能完全照搬西方的制度，但正当程序的相关原理以及制度设计的技术是我们应当予以借鉴的。规章制定牵涉到行政系统与公民、法人和其他组织的关系，牵涉到行政系统为公众设立义务等实质性问题，因此，规章制定中的听证程序应当以正当程序的法律原理建构之，如果我们有这样的定位，那么，规章制定中听证程序的内容设计就会比较合理。
第四，听证程序效力的法强制性。《规章制定程序条例》第25条规定：“法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明。说明应当包括制定规章拟解决的主要问题、确立的主要措施以及与有关部门的协调情况等。”该条文是对行政听证法律效力的规定，在其他条文中都没有关于听证程序法律效力的规定。依这一条的规定看，目前规章制定中听证程序的效力仅仅在于要求有关的制定机关研究各方面的意见，从法律约束力的角度看这实质上说明听证程序对规章制定者没有约束力。因为规章制定机关仅仅有研究听证意见的义务，而没有接受听证意见的义务，正如前述这样便大大降低了听证的法律意义。基于这种情况，笔者认为规章制定中的听证程序应当具有法律上的强制力。所谓法律上的强制力是指听证过程中达成共识的意见、形成共识的观点应当被吸收到规章制定中来。例如，某一规章若牵涉到环境问题，其中有诸多利害关系人对这个规章中的一些内容有异议，听证过程中若有异议的人数占多数，此时这一规章就应当依异议的意见进行修改，只有这样才能体现听证的法律效力。目前我国听证结果没有较强约束力的一个重要原因是听证程序中没有相应的制裁条款。《规章制定程序条例》规定在规章起草阶段起草机关可以举行听证会，若没有举行的则在审查阶段由审查机关组织听证，这实质上还是没有确定制裁条款。应当在规章制定中的听证程序中设立无正当意见不听证的、听证以后不吸收机关意见的应当追究有关机关和行政领导的法律责任，这样便使听证程序具有了法律上的效力。
收稿日期：2009-12-20
注释：
①该条规定：“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织：（一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；（二）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；（三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；（四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。”这是规章制定中听证程序的基本程序规则，也是唯一的程序规则。
②也有学者将决策性听证和裁决性听证叫做立法性听证和司法性听证。参见顾长浩编著：《中国听证制度研究》，法律出版社2007年版，第6-14页。
③无论实行宪政体制的国家还是非宪政体制的国家，政府行政系统在管理过程中既会借用具体行政行为的手段，又用抽象行政行为的手段，而抽象行政行为手段中其中一部分就是行政规则的制定，这些行政规则的制定尽管在非宪政体制的国家还不能叫做规章的制定，但其与规章的制定并无二致。由于其整个行政过程的封闭性，因此，其规章制定也不会有相应的公众参与程序。所以，规章制定的听证程序应当与宪政体制有关。
④之所以这样说，诸国行政程序法都没有回避行政听证问题。如1946年《美国行政程序法》、1958年《西班牙行政程序法》、1992年《德国行政程序法》等。
⑤在立法技术上来讲，概括规定与列举规定有着巨大的差别。在概括规定的情况下，法规所要表达的内容有较大的裁量余地，这种裁量有时是作为兜底条款出现的，有时则是以授权条款出现的。如果是授权条款相关的法律实施主体就可以从中取得非常大的裁量权。而在列举规定的情况下，对于法律实施主体来讲，有很强烈的羁束性，即其没有任何选择的余地。显然，行政听证的排除事项采取列举规定就限制了行政主体对不予听证事项的任意解释，因此，1946年《美国联邦行政程序法》、《西班牙行政程序法》等对于不予听证的事项都采取了列举规定。这里有一个很有趣的现象，有关听证的事项绝大多数国家采取概括规定，而《中华人民共和国行政处罚法》在有关行政处罚的听证事项中则采取的是列举规定，只有较大数额罚款、吊销证照等少数行政处罚才能听证。我们认为我国规章制定中的听证范围应当采取概括规定，而不予听证的范围应当采取列举规定。
⑥从这个规定来看，规章制定中听证程序的适用范围是值得商的。在规章制定中为什么要作出这样的立法选择我们不得而知。在笔者看来，规章制定程序中最为重要的程序是规章的通过，而且通过是规章制定和关键环节，在这个环节上适用听证程序应当是非常重要的。但目前我们在这个环节上则没有适用听证程序。
⑦关于行政系统为什么能够获得这样大的规章制定权限，笔者在《行政立法论》一书中作过专题论证。参见张淑芳：《行政立法论》，陕西人民出版社1996年版，第62页。
⑧行政系统取得规章和其它行政法文件的制定权必须经过一定的程序，必须取得宪法和法律上的依据，这是各国普遍采取的控制方式。但是，不同的国家采用的控制方式是有所不同的，一些法治发达国家采用委任立法的方式，这种方式将本来由立法机关制定行为规则的事项以委任程序委任给行政系统，在委任立法的程序中一般采取一事一委的方式。我们认为，在这种方式下，立法对行政系统制定规章的控制权比较具体和规范，相比之下，《中华人民共和国立法法》则采取比较宽泛的授权方式，如仅仅规定了规章可以规定的事项，而行政主体在这个事项中可以选择制定任何一种行政规章。这也是我国行政规章数量不断膨胀的一个体制上的原因。
⑨第71条第2款规定部门规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，而第73条规定地方政府规章规定的事项有两项：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定而需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。从这两个条款，我们无法区分部门规章和地方政府规章之间的界限。而且有可能使部门规章和地方政府规章在规定的事项上予以重合。再则，如果地方政府规章能够对本行政区域内的具体行政管理事项作出规定的话，那么，为什么“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”就不能对本职能范围内的具体行政管理事项作出规定呢？显然，这两个条文的立法行文是存在问题的。因为，地方政府规章在与部门规章处于同一法律地位的情况下，却多了一个可规制的事务范围。
⑩任何法律规范若从深层次来讲都包含着一定的利益或利益分配关系，这是有关立法理论中的一个基本问题。正因为如此，法律规范的制定行为被放置在代议机构。因为代议机构中有一整套进行利益博弈的机制。规章作为实在法的一种形式，也必然存在利益和利益分配。但是，规章的制定主体在政府行政系统，而政府行政系统决定问题的程序与立法机构中决定问题的程序相比，缺少诸多博弈规则。因此，对规章制定设置严格的程序、设置公众参与的程序是至关重要的。
(11)这牵涉到一个有关立法的援用问题，即上位法将一些技术规范留给了下位法进行设置，而就目前来看，规章为上位法设置的技术规则是最多的，这与规章所规制的事项相对具体有关。例如国务院2006年制定的《烟花爆竹安全管理条例》第45条规定：“《烟花爆竹安全生产许可证》、《烟花爆竹经营（批发）许可证》、《烟花爆竹经营（零售）许可证》，由国务院安全生产监督管理部门规定式样；《烟花爆竹道路运输许可证》、《焰火燃放许可证》，由国务院公安部门规定式样。”
(12)《布莱克维尔政治学百科全书》对美国宪法第五修正案和第十四修正案所确立的正当程序作了非常经典的阐释。参见《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社2002版，第222页。
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