集团诉讼与中小投资者保护，本文主要内容关键词为：投资者论文,集团论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
中国证券市场历经近二十年的发展，已在我国市场经济中发挥重要作用，但令人遗憾的是，我国诉讼制度上落后于实际的规定，使中小投资者在实体法上的权利得不到事实上的保护。很长一段时间，法院对起诉的证券侵权案件不是驳回就是搁置，不但未能保护受到损害的投资者的利益，而且严重打击了整个市场中小投资者的信心。另一方面，由于缺乏对违法行为的追究，一些上市公司和大股东无所顾忌，肆意侵犯中小投资者的利益，典型例子包括2001年被曝光的“亿安科技”和“银广夏”事件，2007年的“杭萧钢构”、“ST长控”、“基金经理老鼠仓”等事件。
与其他民事案件相比，证券民事侵权案件有“当事人众多”和“单个投资者损失较小”两个特点(Martin et al.，1996)。由于每个投资者所受的损失不高，因此单个投资者往往没有动力单独发起诉讼；但由于涉及的当事人众多，侵权事件对社会造成的总的损失又不可忽视，这就需要好的制度安排，才能保证中小投资者的利益得到有效的保护。
我国的股票交易市场在很多方面借鉴了美国的制度，却没有引入对美国保护投资者体系中重要的一环——“集团诉讼”制度(Class Action)。本文将对比我国目前采用的“代表人诉讼”制度和美国的“集团诉讼”制度，并在理性人假设基础上建立经济模型，分析为什么“集团诉讼”能避免“代表人诉讼”中的“搭便车”问题，最后总结并指出可能的拓展研究方向。
二、集团诉讼和代表人诉讼制度比较
美国的“集团诉讼”源于普通法中的“衡平法”制度。1938年《联邦民事诉讼规则》第23条首次以制定法形式规定了集团诉讼制度；1966年，美国对此制度进行了修改和补充，确定了“选择退出规则”，使集团诉讼成为一种真正在现实中可行的制度。
“选择退出规则”规定：如果当事人不明示提出选择退出要求，法官在进行集团界定时自动将其包括在集团之内，集团诉讼法律后果直接对其产生效力。我们称这种判决效力扩张方式为“直接扩张”，即法院作出得判决直接对当事人产生效力，除非他在诉讼发动前主动声明退出。事实上，美国大部分的集团诉讼都是由律师来发动的。他们主动寻找当事人，然后作为当事人的代理人参加诉讼。由于所有当事人都被包括在案件中，可能产生的赔偿数额巨大，律师可以从中得到可观的收益。
我国的“代表人诉讼”见于《民事诉讼法》第五十四条、五十五条。尤其值得注意的是第五十五条第三款的规定：未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。这一规定使法庭判决的效力“间接扩张”：判决的效力并不直接及于所有当事人，而可以由当事人选择是否诉讼，从而是否受到判决效力的约束。
在这种情况下，当事人可以待法院作出判决后，视判决结果是否有利，再作出是否主张自己权利的选择。这就造成了“搭便车”问题，即当权利受到侵害时，所有的当事人都希望别人去发动诉讼，承担诉讼成本，如果胜诉则自己申请法院适用判决，如果败诉自己也没有付出成本。当所有当事人都有这种想法时，就没有人愿意提起诉讼，侵害权利的行为就很难被法律所制裁，导致使代表人诉讼未能发挥群体诉讼制度应有的作用。事实上，自《民事诉讼法》1991年颁布以来，应用“代表人诉讼”这一方式的案件极少。而这一诉讼方式的设计目的是使其广泛适用于环保、医疗等当事人众多的民事侵权案件。从实践情况看，这一诉讼方式有极大的缺陷，不能有效保护当事人的权利。
由以上对比可知，集团诉讼比代表人诉讼更能保护中小投资者的利益，尤其是在目前对投资者保护缺失的情况下，似乎更应该引入集团诉讼制度。但在2001年9月21日最高人民法院即下发了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，称法院暂不具备受理及审理的条件，要求各地法院暂不受理证券市场中涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三方面民事赔偿案件。2002年1月15日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，其中第四条是关于诉讼形式的规定，全文如下：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”此条款受到了广泛的质疑，因为这样的规定明显忽视了证券民事侵权案件“小额多数”的特点。理论界和实务界都指出，一种适当的，“群体性”的诉讼形式，才能真正保护投资者的利益。
在我国的《民事诉讼法》中，关于“群体性”诉讼的规定见于第54、55条规定的“代表人诉讼”。上面已经分析过代表人诉讼在保护投资者权利方面并不有效，因此学界及新闻媒体显然就更关注“集团诉讼”这种方式，认为其更有效率，而且可以避免我国“代表人诉讼”中存在的“搭便车”问题。虽然在这方面的论述很多，但至今仍缺乏经济学严谨的模型分析。
三、模型
中国法学界对比代表人诉讼和集团诉讼的文章和著述较多，对相关法理问题多有讨论，也都强调法院判决效力扩张方式不同是两种诉讼制度的重要差别之一。但往往认为只要能产生对当事人有利的判决结果，无论判决扩张方式是直接还是间接，都能够有效的保护当事人的权利。因此，重要的是诉讼过程中一些制度的设计，如“举证责任”等，以产生有利的判决结果，如刘培峰、任玉(1996)，张卫平(2000)。但这些文献都没有注意到代表人诉讼判决效力的间接扩张方式，将产生搭便车问题，使当事人没有激励主动提起诉讼，此时诉讼根本无法发生，罔谈“有利判决”了。
刘磊(1997)注意到当事人的参与问题，但他的分析基于我国现行制度规定的诉讼费用由当事人承担的制度，没有分析采用胜诉才收费制度的结果。其解决搭便车问题的方法，也没有考虑到证券民事赔偿案件“小额多数”的特点，以及诉讼成本的高昂。而且，在其模型中，“参与诉讼集团”的诉讼成本，等于“搭便车”的诉讼成本，文中都用L来表示，这明显与事实不符。前者的成本为审理案件的所有成本，包括取证费用，律师费，法院的各项收费等；而后者的成本仅是起诉后，法院裁定使用现有判决的费用，这篇文章的博弈模型仍存在值得商榷之处。
本部分将在已有研究的基础上，构建一个严格的经济学模型，分析为何代表人诉讼将导致诉讼无法发生，而集团诉讼能够使侵害中小投资者权益的事件受到法律的管辖。
(一)模型基本假设。
假设证券侵权事件中受到侵害的有n个相同的当事人，其中m≤n个人参加“代表人诉讼”。
不考虑律师之间的竞争，假设市场中只有1个律师。当事人和律师风险规避，即在收益相等的情况下，参与者选择确定性行为。
如果诉讼得以发起并最终胜诉后，最大可能的净赔偿金额(在所有当事人参与诉讼的情况下，赔偿金额扣除相关成本所得的金额)为R，此时律师相对于具体判决的净赔偿金额，以固定比率α收取律师费αRm/n。胜诉的概率为p，败诉后当事人或律师需负担的成本为C。此外，我们还假设律师理性条件成立，即律师综合考虑以p的概率胜诉并取得最大收益αpR的情况(此时所有当事人参加诉讼)，和1-p的概率败诉并且律师承担所有诉讼成本(1-p)C的情况①，律师的净期望收益为正，即apr-(1-p)C＞0。
诉讼能否发起取决于以下博弈均衡时的收益②：
从模型来看，只有当“律师发起诉讼”和“当事人参加诉讼”分别为双方的占优策略时，对证券侵权案件的法律诉讼才会发生，中小投资者的权利才可能得到保护。
(二)代表人诉讼制度。
本部分将分两种情况对判决效力间接扩张的代表人诉讼制度进行分析，指出只要判决效力是间接扩张的，理性的参与者就不会发起诉讼，因此达不到保护中小投资者利益的目的。这两种情况③分别是：
1.现行制度：诉讼费用由当事人承担，律师不能向当事人承诺胜诉才收费。
在现行制度下，假设有m个当事人参加“代表人诉讼”，对于每一个参加诉讼的代表性当事人来说，如果胜诉他们将获得R/n的收益(不是R/m，未参加诉讼的当事人的收益不归参加诉讼的当事人所有)；如果败诉，诉讼成本由这m个当事人承担，则败诉时参加诉讼的代表性当事人承担诉讼成本C/m。
由此可得，参加诉讼的当事人的净期望收益为：
E(R)=pR/n-(1-p)C/m
权利被侵害的当事人也可以选择不参加“代表人诉讼”，如果其他当事人发起诉讼并最终胜诉，他可以请求法院直接适用胜诉判决，在这种情况下，不参加诉讼的当事人有相同期望收益，但却可以有效规避诉讼成本，因此其净期望收益为：
E(R)=pR/n
由于代表性当事人不参加“代表人诉讼”的净收益明显大于参加代表人诉讼的净收益，因此当事人理性选择不参加诉讼。
考虑到代表性当事人的理性选择对所有当事人都成立，因此诉讼将不会发生。由于当事人不参加，律师也无法发起诉讼，其获得确定性的零收益。
2.胜诉才收费制度：律师向当事人承诺胜诉才收费。
我们引入“胜诉才收费制度”，在这种情况下，假设只有当事人胜诉后律师才收取费用，而且我们进一步的假设除了律师费用外没有其他诉讼成本，或者说律师承诺负担当事人所有与诉讼相关的成本。我们将证明，即使是在这样对当事人极端有利的假设下，理性的当事人还是没有动力参加“代表人诉讼”。
在胜诉才收费的制度下，如果代表性当事人决定参加诉讼，其期望收益为R/n，如果败诉，由于其不付出任何成本，因此其期望成本为0。易知在代表性当事人参加诉讼的净期望收益为：
E(R[,i])=pR/n
如果当事人不参加“代表人诉讼”，只是等待法院的判决，根据我们上面的分析，其净期望收益为：
E(R[,i])=pR/n
由于当事人风险规避，在确定性的结果和不确定性结果期望相同的情况下，当事人选择确定性的结果。因此当事人选择不参加诉讼，获取确定性的结果，而不是参加诉讼得到一个不确定的期望。同样此时律师也无法发起诉讼，其获得确定性的零收益。可见在胜诉才收费制度下，当事人也不会发动诉讼，导致侵权事件不会受到法律的审判。
(三)采用“选择退出规则”，结合胜诉才收费制度。
当引入“集团诉讼”，并采用选择性退出规则的时候，如果当事人没有明示退出，则其将被列入诉讼集团。这种情况必须结合胜诉才收费制度，否则在违背当事人意愿的情况下，可能给当事人造成新的损失，例如起诉后败诉，迫使当事人承担新的诉讼成本。这将违背民法基本的原则，在实际中也无法实施。
在这种情况下，如果当事人不退出诉讼，律师将有动力发起诉讼，获得净期望收益：
代表性当事人不退出诉讼的净期望收益为：
如果律师此时不发起诉讼，他将确定性的得到0收益。如果当事人退出诉讼，律师也将确定性的获得0收益；如果当事人不退出诉讼，则律师发起诉讼的期望净收益大于0，此时选择发起诉讼是律师的占优策略，因此律师将选择发起诉讼。
对于当事人来说，在律师选择发起诉讼的情况下，如果当时选择退出，他在退出后又有两种选择，一是退出后单独发起诉讼，二是退出后不再诉讼。对于退出后单独发起诉讼的情况，由于证券侵权案件“小额多数”的特点，易知当事人的期望收益为：
对于退出后当事人不再诉讼的情况，其将确定性的获得0收益。由此可见，如果采用“选择退出规则”，当事人退出后单独诉讼将获得负的净收益，不诉讼获得0的净收益，都低于不退出诉讼时可以获得的期望为正的净收益。因此理性当事人将不退出诉讼。
综合以上情况可知，在引入集团诉讼的情况下，律师的最优选择是发起诉讼，当事人的最优选择是不退出诉讼。在这种情况下，律师和当事人激励相容，对中小投资者的侵权事件将受到法律的管辖。
(四)小结。
综上所述，在判决效力间接扩张情况下，博弈的均衡是律师不发起诉讼，当事人不参加诉讼。在判决效力直接扩张的情况下，博弈的均衡是律师发起诉讼，当事人不退出诉讼。在两种情况下，各方的净收益列示如下：
显然，引入集团诉讼规则，判决效力直接扩张，将使当事人和律师的净收益优于采用代表人诉讼的情况，使侵权者的收益低于代表人诉讼的情况。可见对于社会来说，集团诉讼帕累托优于代表人诉讼。
四、结论和拓展
本文用博弈模型，指出现行民事诉讼法中的代表人诉讼，由于其判决效力的间接扩张方式将产生的搭便车问题，即使附加胜诉才收费的条件，只要判决方式间接扩张，搭便车问题就无法解决，最终导致证券民事侵权案件无法受到法律的管辖。只有借鉴英美法系的集团诉讼中的“选择退出规则”，将判决效力直接扩张到所有当事人，方能有效避免搭便车问题。
本文仅分析了集团诉讼的“选择退出规则”能避免搭便车问题的原因，并没有对其利弊做出全面的分析。由于集团诉讼与我国代表人诉讼在诸多相关规定上多有不同，研究这些规定在现实中的逻辑，结合中国的实际情况全面的分析其利弊，并对我国是否应该借鉴这些规则，如何借鉴这些规则做出建议，是值得进一步研究的方向。
注释：
①这里暗含假设了律师采用“胜诉才收费”的制度，后文将论述这个制度在采用“选择性退出规则”时是必须的。因此，在下面的博弈模型里律师参与是诉讼得以发起的必要条件。
②a-h各参数在不同的博弈结构下不同，参见后文具体的论述。
③我们还可以假设存在“市场”，在这种情况下，律师可以无交易成本地向当事人“出价”，使参加代表人诉讼的当事人的数目m趋向于所有当事人的数目n，相当于“购买”其要求赔偿得权利。可以证明，即使是在这样的情况下，理性的参与者仍然不会发起诉讼。由于没有对应的现实状况，我们不加以详细论述。