PPP协议的法律性质及其救济机制研究
徐占国
天津津北斗律师事务所，天津300000
摘 要： 随着社会经济的飞速发展，传统的政府提供公共服务产品的模式已经难以适应社会的实际需求。在这种情况下，推行政府和社会资本合作(PPP )势在必行。由于现阶段我国关于PPP 的立法较为混乱，无论法学理论界，还是实务界，均未对PPP 协议的法律性质达成统一意见，导致PPP 协议纠纷的适用法律难以确定。基于此，本文以德国的双阶理论为视角，分析PPP 协议不同阶段的法律关系，并针对PPP 协议纠纷救济机制提出相应的合理化建议。
关键词： PPP 协议；法律性质；救济机制
近年来，我国陆续颁布了一系列规范性文件，并对《行政诉讼法》进行了相应的修订。然而，这些规范性文件之间却存在一定的矛盾，导致PPP协议的法律性质处于不确定的状态。在司法实务界，PPP协议的法律性质同样未达成统一意见。PPP协议的法律性质决定了审理PPP协议纠纷案件时应适用公法还是私法，是开展PPP项目过程中亟待解决的一个重要问题。若不能对PPP协议法律性质达成统一认识，则极易引发司法实践的混乱，不利于PPP项目的开展。
一、PPP协议的法律性质分析
(一)理论界学说概述
主张行政合同说的学者们认为，PPP协议属于行政合同。理由如下：第一，合同一方当事人为政府，且政府在PPP法律关系中扮演着监管者和公共利益维护者等多重角色，合同双方当事人法律地位不平等，因此PPP协议不属于民事合同；第二，政府开展PPP项目的目的是服务社会公众，具有公益性，PPP协议符合行政合同的行政目的说标准；第三，政府在PPP协议的签订和履行环节行使行政权：在签订环节，政府握有特许经营权，这是PPP协议能够履行的关键因素之一，其实际为一种行政许可。在履行环节，政府拥有监管合同履行的权力，政府可以单方面变更合同内容甚至解除合同，这显然有违民事合同的平等原则。
主张民事合同说的学者们认为，PPP协议属于民事合同。理由如下：第一，PPP协议符合意思自治原则。并非所有由政府实施的行为都是行政行为，从表面上看，PPP协议的一方当事人似乎是拥有行政权的政府，但实际上，政府与企业在签订PPP协议的过程中，并非由政府一方决定协议的所有内容，而是由双方协商，决定各自的权利和义务，这体现出了民事合同中意思自治的核心原则；第二，PPP协议中的权利义务基本对等。从企业的角度分析，企业参与PPP项目是为了获取利润，义务是依据协议的要求提供产品或服务。从政府的角度分析，政府虽然享有监督权，但该权力也需要严格受到PPP协议的约束，否则将承担赔偿责任，可见各方主体的权利义务基本对等；第三，将PPP协议定性为民事合同更有利于提高企业参与PPP项目的积极性，推动PPP模式在我国的持续发展。
笔者认为，上述两种学说均存在十分明显的漏洞。行政合同说忽视了政府行政权是需要受到PPP协议的严格约束的，且行政权并非贯穿于PPP项目的始终，而民事合同说亦对发挥重要作用的行政权采取了回避的态度。
(二)本文观点——以双阶理论为视角
双阶理论起源于德国，其本质为将一个完整的法律关系拆分成不同的阶段，各阶段适用不同性质的法律予以规范。双阶理论具有很大的争议性，同时也是德国行政法体系中最经典的内容之一。在我国理论界，双阶理论亦存在诸多争议，不过，一些法院处理政府采购合同纠纷案件时，分别按照民事诉讼和行政诉讼受理原告提起的诉讼，这似乎也在一定程度上体现了双阶理论于实务界中具有可操作性。
评委寄语：以新生儿为主题的摄影师精英大赛，作品风格多样，其中清新淡雅的韩式风格、自然光运用较多的日式风格、色彩浓郁的西式油画风格，大多借鉴国外已经相对成熟的摄影风格，摄影师发挥相对稳定。原创的中式风格，可借鉴的优秀作品较少，在选材、场景搭配、服装道具、后期修图等方面相对不足，从而可见在无参考和可模仿的“创新”内容上，广大儿童摄影师的审美和技巧有很大的提升空间。作为商业儿童摄影师应尽可能地掌握更多的摄影风格和技巧，而不仅仅是单一风格的熟悉，其他风格的无从把控。从儿童摄影的长远发展来讲，照片如何生动地记录生活的真实远比大量的后期更为长久、也更为重要，风格仅仅是摄影的一部分、并不代表全部。
在程序方面，现阶段，关于能否通过仲裁处理PPP纠纷这一问题，理论界存在诸多争议。归根结底，PPP协议法律性质的不确定性导致仲裁处理PPP纠纷可能缺乏合法性依据。根据《仲裁法》第二条的规定，只有平等主体之间发生的纠纷才可以申请仲裁。另外，《仲裁法》第三条第二款进一步指出，行政争议不能仲裁。由此可见，一旦PPP协议具有行政合同的性质，那么依据《仲裁法》的内容，其难以通过仲裁的方式处理法律纠纷。不过，立法上的滞后性似乎并不会影响实务界的发展。2017年，中国国际经济贸易仲裁委员会成立了PPP仲裁中心，同年，北京仲裁委员会也成立了PPP研究中心，以期拓展PPP争议解决新业务。
综上所述，在双阶理论下，可以将PPP协议的法律性质定性为“行政处理+民事合同”或者“行政处理+行政合同”。这种按不同阶段分析法律性质的方式能够更准确地体现PPP协议的属性，更具有科学性，也更有说服力。
在第二个阶段，若企业一方违约，则政府可以运用行政权对企业予以行政处罚，或者向法院提起民事诉讼，要求企业承担民事责任。对于政府来说，第一种方式更加高效，因此更受到政府的青睐，但这种方式不利于对企业权益的保护，而且极易滋生政府滥用行政权干涉合同履行的情形，故而应出台相应的法律，在立法层面上约束政府的行为。具体而言，要求在不涉及危害公共利益的情况下，政府不得通过行政救济途径处理纠纷，而应通过民事救济途径追究企业的违约责任。若政府一方违约，根据是否因政府运用行政权而引发纠纷，企业可以提起民事诉讼或行政复议、行政诉讼。不过，PPP项目在实践中呈现出复杂性的特征，政府的行为到底构成民事违约还是行政行为，往往难以明确，在这种情况下，救济机构可能会出现互相推诿的现象。笔者建议，可以通过立法的方式赋予企业对救济途径的选择权，企业可以自由选择通过民事途径或行政途径维权，从而提高企业对处理结果的接受程度，并有效平衡企业与政府之间的关系。
构建随机学习博弈(Stochastic Learning Game,SLG)，扩展纯策略博弈Γ={V,A,In,un}为混合策略博弈Γ′={V,P,In,un}，其中P=(p1,p2,…,pN)为系统混合策略选择概率规划，cM,1qL}包含M×L元素，其中表示用户n选择策略行为an=(c,q)概率，且满足及和分别为用户n选择信道c和使用功率等级q的概率，博弈过程中用户依概率进行策略选择，直至算法收敛，伪代码如算法1所示.
二、双阶理论视角下PPP协议纠纷救济机制构建
(一)赋予企业救济途径选择权
第一个阶段的法律关系比较简单，主要涉及对政府行政行为的合法性审查。如果政府实施的行政行为不符合法律规定，如违反公平竞争原则、侵权企业预期利益等，此时，企业可以提起行政复议或行政诉讼。
“以经济建设为中心是兴国之要，发展仍是解决我国所有问题的关键。”党的十八大以来，习近平把发展作为执政兴国第一要务，高度重视经济工作。从经济“新常态”到“供给侧结构性改革”，从四个“没有变”到“建设现代化经济体系”……习近平对经济工作作出一系列重要判断和部署，把全面深化改革不断推向深入。
第二个阶段则较为复杂。通常情况下，PPP协议签订之后，政府与企业之间为民事法律关系，遵循意思自治原则按照PPP协议的内容履行各自的义务，不过也存在一些适用公法的例外情形：若政府不按照PPP协议的内容履行义务，且行使行政权单方变更或解除合同，则该行为属于行政行为。也就是说，判断第二个阶段法律性质的核心在于政府是否运用了行政权力。
如前所述，PPP协议兼具公法及私法双重属性，无论用民事法律关系还是行政法律关系，似乎都无法很好地解释PPP协议的法律性质，在这种情况下，可以尝试适用双阶理论，突破单一的法律关系，根据PPP协议不同阶段分析其法律性质。具体来说，以PPP协议签订的时间为节点，可以将其分为PPP协议签订之前和PPP协议签订之后两个阶段。
(二)将仲裁纳入PPP纠纷解决渠道
在第一个阶段，根据《行政许可法》第十二条第二款的规定，政府实施的是行政许可的行政处理行为，若发生纠纷，理应按照行政法律关系予以处理。举个例子，若签订PPP协议之前，企业提供的材料被证实为虚假材料，不满足特许经营条件，政府可以依职权撤销许可。
实际上，与诉讼相比，通过仲裁处理PPP纠纷具有十分明显的优势：第一，仲裁具有专业性。仲裁员涉及不同的领域，对PPP的理解更加深刻，能够更加专业地处理与PPP有关的问题；第二，仲裁具有中立性。仲裁部门是商业机构，而非司法机关，不会受到来自行政机关的不当干扰，因此结果往往更加公正；第三，仲裁具有高效性。仲裁遵循一裁终局原则，诉讼则是二审终审制，相比于诉讼，仲裁更加高效，可以大幅缩短纠纷处理周期，使纠纷能够快速解决。
对此，可以通过修订法律或出台司法解释的方式，赋予PPP协议纠纷当事人申请仲裁的权利。同时，政府可以采取一系列措施，鼓励仲裁机构建立PPP协议纠纷仲裁中心，打造一支专业的处理PPP协议纠纷的仲裁队伍。
三、结语
以PPP协议签订的时间为节点，可以将其拆分成两个阶段：在协议签订前，主要体现为公共部门的行政处理行为，政府与企业之间形成行政法律关系；在协议签订后，PPP协议原则上属于民事合同，政府和企业之间形成民事法律关系。不过，若政府行使行政权单方变更或解除合同，则该行为属于行政行为。发生PPP协议纠纷时，可以通过立法的方式赋予企业救济途径选择权，并将仲裁纳入PPP纠纷解决渠道，从而推动PPP在我国的长远发展。
2.2.1 确定性敏感性分析 本研究对转移状态的效用值进行确定性敏感性分析。其中无事件与死亡状态的效用值均来源于假设，因此不纳入分析；其余的各转移状态的效用值的上限与下限则来源于已发表的同类文献，相关参数见表6。根据敏感性分析结果绘制旋风图，详见图2。
[参考文献]
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[2]尹少成.PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角[J].政法论坛，2019，37(01).
[3]朱德宇，江眺.论PPP协议的法律性质及其纠纷解决机制[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2017，31(06).
中图分类号： D926
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )31-0137-02
作者简介： 徐占国(1962- )，男，汉族，天津人，任职于天津津北斗律师事务所，研究方向：民商法。
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