北美自由贸易协定关于投资争端仲裁程序透明度的研究-法庭之友和非争议方当事人的参与_仲裁程序论文

北美自由贸易协定关于投资争端仲裁程序透明度的研究-法庭之友和非争议方当事人的参与_仲裁程序论文

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中图分类号:DF96

文献标识码:A文章编号:1001-490X(2008)10-141-03

国际投资争端仲裁程序的秘密性无疑会降低公众对该机制的信任。外国投资者,尤其是大型跨国公司希望仲裁秘密进行以维护自身市场信誉,但社会公众却希望争端解决程序透明度不断增加,使之能够了解自己选举产生、代表自己行使公共权利的政府机构在处理与外国投资者的纠纷时,是否充分保护了环境、公共健康等社会公共利益。公众对知情权的强烈要求成为促使国际投资争端解决程序透明化的巨大驱动力。当外国投资者与东道国间争端涉及影响深远的公共利益时,《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreemerit,文中简称NAFTA)成员国的投资者不得不接受有关资料和文件的公开。总之,减少争端仲裁程序的保密程度将使该机制“取信于民”。国际投资条约绝不仅仅关系到缔约方之间权利义务分配和利益平衡,如果缺乏对社会公共利益的关注而失去社会公众的信任和支持,将导致全球经济一体化或自由贸易区建设进程在日益高涨的质疑、指责中走向没落。

一 NAFTA投资争端仲裁中的法庭之友

法庭之友(friend of the court),源于拉丁文Amicus Curiae Brief,指非诉讼当事方,但对案件实质问题有重大利害关系,主动申请或应法庭要求而向法庭提交书面意见的人。或解释为对案件中的疑难法律问题陈述意见并善意提醒法院注意某些法律问题的临时法律顾问;协助法庭解决问题的人。

NAFTA投资争端仲裁机制正式运作至今,对该机制的实际运作欠缺透明度的指责就从未平息过,社会公众强烈呼吁投资争端仲裁程序能够公开,尤其是在涉及国家公共利益,诸如环境保护,公共健康,劳工保护等等敏感领域,要求NAFTA投资争端仲裁庭为社会公众提供更多的公开信息,以利于对政府保护公共利益的社会监督。因此,众多非政府组织,代表不同领域公共利益的民间团体,不断提出以“法庭之友”身份参与投资争端仲裁程序的申请,并积极向NAFTA投资仲裁庭提交书面意见参与到投资争端案件中,希望通过这种方式为仲裁庭提供事实信息、法律解释和相关意见,对仲裁庭的裁决过程产生一定影响。

NAFTA第1128条规定,非争端缔约方可以就NAFTA解释问题向仲裁庭提交意见,前提是书面告知争端当事方。这是NAFTA中唯一允许非当事方参与仲裁程序的规定,并且把主体范围限定在NAFTA缔约方以内,和美国国内法庭所认可的传统意义上的“法庭之友”相比,① 不难看出,NAFTA缔约国在拟定条约之初,就希望在投资争端仲裁中严格限制法庭之友的出现。根据NAFTA第2008条规定,非争端缔约方如果对争端有法律上的利害关系,不但可以提交书面意见,还可以成为仲裁“第三人”,其陈述的范围也不再局限于关于条约的解释问题。缺乏对“法庭之友”的规定,也成为了NAFTA国际投资争端仲裁机制因缺乏透明度而备受谴责的根源。

由于法官认知的局限性,以及当事人可能对案件所涉及的公共利益没有作出清晰、充分的阐述,而在普通法中,判例一旦确立,其中对公共利益的损害在未来类似案件中很可能得以延续。因此,法庭允许或要求法庭之友陈述,由于法庭之友不受案件裁判结果的约束,其地位就比争讼双方或诉讼第三人更加超脱和中立,能够超越私利从更普遍意义上论证判决可能产生的社会影响以及法律影响。法庭之友甚至能为法官提供其他未决案件中类似问题的信息,如对成文法的解释如何符合更高层次的法律原则;或是案件对某一特定行业的深远影响。此外,法庭之友往往由于其在某方面所具备或掌握的信息和知识,使其比案件当事方更加专业。

(一)NAFFA仲裁庭的实践

1.Methanex v.USA案。2001年1月15日,Methanex案仲裁庭对法庭之友问题作出裁决,认为仲裁庭有权接受非政府组织提交的法庭之友书面意见。此前,任何NAFTA投资争端仲裁庭都没有接受过非政府组织或其他非争端当事方的非国家主体提交的法庭之友意见。这也是根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》组成的仲裁庭首次接受法庭之友意见。而且ICSID中心既往实践中也没有这样的先例。因此,Methanex案仲裁庭裁决的意义还在于体现了非国家主体在国际经济争端解决中日益重要的作用。在Methanex案审理过程中,2000年8月25日,国际可持续发展协会(International Institute for Sustainable Development,英文简称“IISD”)正式向仲裁庭提出申请,请求就该案涉及重大公共利益的法律问题递交法庭之友意见。并请求被允许在口头审理阶段获得观察员的资格,以及进行口头陈述的权利。随后,美化环境联合会(communities for a Better Environment)和地球岛屿协会(Earth Island Institute)也针对该案所涉及的环境法问题向仲裁庭提出类似申请。在对各方面因素进行衡量之后,仲裁庭决定,接受非政府组织提交的法庭之友意见是恰当的。而程序上有关法庭之友意见提交的时间、形式等问题将在接下来的程序进展中与争端当事方商议后决定。仲裁庭将自行决定法庭之友意见对本案的“可接受性、相关性、实质性和重要性”。尽管Methanex案的裁决对其他投资争端仲裁庭没有法律约束力,但它至少为以后非政府组织申请参与投资争端仲裁开创了先例,对今后越来越多的非政府组织参与到投资争端仲裁程序中的影响力肯定是深远的,而且对其他非国家主体如公司、工会、贸易联合会,甚至个人参与NAFTA投资争端仲裁程序提供了新的可能性。②

2.United Parcel Service of American,Inc.v.Canada案。本案是继Methanex案之后,又一起涉及到法庭之友的案件。在美国联合包裹服务公司(United Parcel Service of American,Inc.以下简称UPS)诉加拿大仲裁案③ 中,加拿大邮政工人联盟(Canadian Union of Postal Workers)和加拿大人联合会(Council of Canadians)向仲裁庭申请作为当事方或作为法庭之友加入仲裁程序,并要求获取所有的申请书、答辩书、证人证词以及专家意见。UPS仲裁庭最终认定,根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》,在确保争端当事方在仲裁过程中得到平等对待并得以充分陈述的前提下,仲裁庭有权在其认为适当的时候接受法庭之友意见。

(二)NAFTA自由贸易委员会的声明

2003年10月,自由贸易委员会发表声明宣布,今后NAFTA投资争端仲裁庭在特定情况下将接受第三方作为“法庭之友”提交的书面意见。仲裁庭可以自行决定是否接受法庭之友意见,但不能因此影响NAFTA成员国作为第三方介入争端仲裁的权利。向仲裁庭申请提交法庭之友意见的非争端当事方可以获取争端当事方在仲裁中提交的答辩状。但自由贸易委员会只要求作为争端一方的国家披露与仲裁相关的文件,而对投资者一方当事人并没有类似要求,且披露文件的具体时间也没有明确。

1.对法庭之友意见的形式要求。提交法庭之友意见的非争端当事方首先必须向仲裁庭提交书面申请(申请书不得多于5页),扼要说明其希望向仲裁庭陈述的意见和法律、其在该争端中所代表的利益以及其所接受财政资助的来源。在申请书后附法庭之友意见及附件,该意见必须在仲裁所涉及范围之内,包括附件篇幅不得超过20页。

2.仲裁庭的自由裁量权。仲裁庭在考虑以下几方面因素基础上决定是否接受法庭之友申请:(1)争端所涉及的公共利益以及申请人所代表利益;(2)申请提交的意见是否在争端范围之内;(3)意见是否有助于与争端解决相关的事实或法律之判断,且此种帮助是争端当事方所没有向仲裁庭提供的;(4)法庭之友意见不应对仲裁程序造成不良影响,也不得给争端当事方施加不当负担或有所歧视。

不难看出,在NAFTA投资争端仲裁中,如果案件涉及重大公共利益,对有关“法庭之友”的权利和地位问题,自由贸易委员会的政策仍然是非常保守和苛刻的。首先,委员会仅给予“法庭之友”以提出建议和意见的权利,而不能参与到仲裁庭的辩论中;其次,由于委员会措辞模糊,仲裁当事方可以轻易将“法庭之友”的意见拒之于仲裁庭外;再次,除了允许“法庭之友”提交书面意见,并未确保“法庭之友”能够获得有关案件的充分信息。这些因素都使得“法庭之友”在NAFTA投资争端仲裁中的权利受限。

二 NAFTA投资争端仲裁中的非争端缔约方

前文论述的“法庭之友”主要是针对非国家主体参与仲裁程序的问题,而非争端当事方的缔约国在仲裁程序中所享有的权利就直接规定在NAFTA中了。主要体现在NAFTA第1127条、第1128条和第1129条。

非争端缔约方作为NAFTA的缔结者,同时也是潜在的投资争端中的“被告”,仲裁庭如何阐释NAFTA相关条文,关系到判断缔约方是否遵守了有关条约义务,非争端缔约方必然密切关注。尽管仲裁庭裁决不具有法律上的先例作用,但对今后类似案件的仲裁庭进行审理,具有事实上的深远影响,因此,在制定NAFTA当时,缔约方就为自己作为非争端当事方时,在争端仲裁程序中享有怎样的权利作了精心设计。

主要包括两方面权利:一是关于条约解释向仲裁庭提交书面意见的权利;二是获取仲裁中相关文件的权利。但缔约方对于第1128条和第1129条的具体实施方式,却没有作出进一步规定,这就直接导致非争端缔约方在行使参与仲裁程序的权利时产生诸多问题。

(一)非争端缔约方参与仲裁的任意性导致程序阻滞

如果非争端缔约方过分迟延地向仲裁庭提交意见,此时,争端当事方之间的证据交换、质证以及辩论阶段都已经结束的话,仲裁庭如果接受这些意见,则根据正当程序的要求[《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第15(1)条的明确规定],当事方有权对非争端缔约方新提交的意见进行答辩。这意味着仲裁的实体审理阶段将重新进行,或至少是当事方重新交换书面辩论意见,仲裁程序将因此被扰乱或陷入停滞。

在Ethyl Corp.v.Canada案中,仲裁庭庭审阶段已告结束,进入合议阶段时,墨西哥才向仲裁庭提交书面意见参与仲裁。所幸的是该案以双方和解结案,至少从程序的角度而言,仲裁庭无需因为墨西哥过分迟延提交书面意见的行为而不得不作出繁琐的应对。

在Pope & Talbot,Inc.v.Canada案中,仲裁庭的大胆尝试引人瞩目。当仲裁庭已经对责任认定作出了部分裁决之后,NAFTA自由贸易委员会发表了对NAFTA第1105条的解释,④ 其内容显然与仲裁庭在裁决中的立场相抵触。而仲裁庭在关于损害赔偿的裁决过程中,没有对责任认定问题进行重新开庭审理,仲裁庭认为:首先,投资者提出,法无溯及力是国际法中的基本原则。仲裁庭已经对东道国违反NAFTA第1105条作出了事实认定,而现在如果根据自由贸易委员会的解释对该问题重新审理是不公平的。此外,根据NAFTA第1131(2)条,“一项解释具有法律约束力”指的是对未来的案件而非过去的裁决具有法律效力。在仲裁庭已经作出事实认定的前提下,要求仲裁庭根据自由贸易委员会新颁布的解释进行重新认定,将严重违反法律程序正当性。

(二)非争端缔约方参与仲裁的权利应当有所规制

1.非争端缔约方参与仲裁应当服从仲裁庭对程序的控制权。确保争端解决程序正常进行的关键在于仲裁庭在程序初期阶段就制定好有关程序事项的安排。正当的仲裁程序应当具有可预见性和公平性。可预见性要求当事方可以预测程序进程,了解仲裁程序的时间表,比如交换证据或质证的时间和地点。公平性要求仲裁庭在争端当事方之间不偏不倚,给予双方提交证据、进行辩论等方面同样充分的机会。对此,仲裁庭可以规定,超过一定时间限制才提交的书面意见或其他材料将被认为不可接受,既不能载入仲裁庭审理记录,也不会被所有仲裁庭成员阅读。NAFTA第1128条赋予非争端缔约方就条约解释问题向仲裁庭提交书面意见的“绝对权利”(absolute right),但并不意味着仲裁庭有绝对义务在任何时候接受这些意见。为了保障程序正当性,仲裁庭必须将程序控制权牢牢抓在手中,即便是非争端缔约方行使条约赋予的权利。

2.非争端缔约方提交书面意见的范围仅限于“条约解释”问题。NAFTA第1128条明确规定了非争端缔约方向仲裁庭提交书面意见的事项仅限于条约的解释问题。非争端缔约方作为条约缔约国,对条约解释享有特别权力,但在特定的争端仲裁程序中,它的法律地位和作用与争端当事方毕竟有本质区别。因此,非争端缔约方在行使NAFTA第1128条赋予的权利时,不能够超越可以提交书面意见的事项之范围,更不能对具体案件的事实或法律提交辩论意见。

3.拒绝接受内容重复的书面意见:欧洲法院的经验。与欧洲法院(European Court of Justice)有权对条约的解释作出先决裁决(preliminary rulings)不同,⑤ 在NAFTA体制下,条约解释权由自由贸易委员会统一行使。NAFTA第1128条赋予非争端缔约方参与仲裁的权利,很大程度上就是为了在必要的时候启动条约解释的程序,限制仲裁庭对NAFTA有关条款的司法解释权。但从欧洲法院在条约解释的实践中可见,欧洲法院对欧共体成员国国内法院提请其作出有关条约解释的先行裁决的权利,有着几方面限制性规定。NAFTA投资争端仲裁庭对第1128条适用范围的限定从中可以有所借鉴。

(三)非争端缔约方参与的权利与投资者利益保护之间的利益平衡

无论外国投资者对自己应当拥有的合法期待权进行怎样的辩护,非争端缔约方参与仲裁的权利是所有缔约方在制定NAFTA时,通过第1128条明确予以规定的。NAFTA第1127条和第1129条共同规定了非争端缔约方获取与仲裁有关文件的权利,在信息公开方面,非争端缔约方享有比非国家主体的“法庭之友”更广泛的权利。尽管非争端缔约方不愿意承认仲裁庭对程序的控制权中包括了对其参与仲裁权利的限制,但事实上,只要在信息公开和资料获取方面,非争端缔约方的权利得到仲裁庭和争端当事方的尊重,非争端缔约方对仲裁庭在程序上的安排与组织一般也会给予必要的服从。毕竟,将国际投资争端提交仲裁解决是所有缔约方在NAFTA第11章中作出的重要承诺。非争端缔约方行使参与仲裁的权利时,应当以给仲裁程序造成最小限度的妨碍和阻滞为前提,以确保争端当事方在投资争端仲裁中的正当权利,以及仲裁程序本身的有效性和权威性。但是,非争端缔约方参与仲裁程序的根本原因是监督和防范外国投资者利用投资争端仲裁机制对东道国国家主权的过度侵蚀,自由贸易委员会发表对条约的有权解释,目的也是约束仲裁庭对NAFTA第11章有关条款的司法解释,尽量减小投资争端仲裁对国家主权的不利影响。因此,在维护东道国国家主权和争端当事方的正当法律程序权利之间也存在重要的权利平衡。

埃里克(Eric Stein)认为,要使国际仲裁程序,包括类似NAFTA投资争端仲裁的程序有足够的透明度,以利于公众监督,就必须建立国际管理机构行使统一管理的权利,或建立超国家的立法议会来颁布规范国际仲裁的规则。⑥ 但这些设想从表面上看固然可以提高自由贸易协定实施的民主程度,但机构的创设必然要求多边条约相应的修改,其难度可想而知。现实途径应当是更为有效地利用现有机构设置和条约规定,比如通过NAFTA自由贸易委员会可以颁布对条约的有权解释,可以暂时缓解条约规定不够明晰以及机制运作的缺陷。自由贸易委员会在法庭之友问题上先后发布的两次声明就证实了其弥补条约空白的作用。但事实也证明,法庭之友进入投资争端仲裁是增加程序透明度和民主性的必然要求。在自由贸易区建设中,投资争端解决作为保障条约实施的重要环节,要赢得社会公众信任,必须提高程序中的公众参与度,如进一步允许法庭之友参与口头辩论,以及与争端相关的信息披露等方面。而美国在NAFTA实践经验基础上,近年来对外签订的双边或多边FTAs投资规则中,就对国际投资争端仲裁程序中法庭之友的地位予以了肯定,这是增强投资争端仲裁程序透明度的重要举措。

注释:

① Josh Robbins.False Friends:Amicus Curiae and Procedural Discretion in WTO Appeals Under the Hot - Rolled Lead / Asbestos Doctrine[J].Harvard International Law Journal.2003,44 :317,322.

② Patrick Dumberry.The Admissibility of Amicus Curiae Briefs by NGOs in Investors - States Arbitration:the Precedent Set by the Methanex Case in the Context of NAFTA Chapter 11 Proceedings,Non- State Actors and International Law.Kluwer Law International,2002:201-214.

③ United Parcel Service of America Inc.v.Canada,Statement of Claim,part.B.[EB/OL].http://www,naftaclaims,com (visited:May 10,2007)

④ Press Release,Office of the United States Trade Representatire,NAFTA Commission,Announces New Transparency Measures[EB/OL].http://ustr,gov/Document _ Library/Press _ Releases/ 2003/October/NAFTA_ Commission_ Announces_ New_Transpareney&uscore ; Measures.html (visited :May 10,2007)

⑤ 欧共体成员国法院在审理案件时遇到涉及欧共体及有关条约、欧共体机构的行为和欧共体理事会制定的法规的解释问题时,可以提请欧洲法院作出先行裁决;欧洲法院的先行裁决并不决定案件,但成员国法院可以此为判定案件的根据。

⑥ Eric Stein,lnternational lntegration and Democracy:NoLoue at First Sight,American Journal of International Law,Vol.95,2001,PP.489,502.

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