二十世纪初期的中国法学（续），本文主要内容关键词为：中国论文,二十世纪论文,法学论文,初期论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
19世纪末期胎动中的近代法学，终因西太后发动政变而胎死腹中。中国近代法学尚未诞生，就蒙上了一层专制权力的浓重阴影，20世纪的中国法学深深地打上了这一烙印。
一、法学用语的创制与引进
前面说过，语言文字是学术的载体，没有相应的近代法律语言词汇，近代法学的创建就将是一句空话。19世纪的创制和黄遵宪从日本拿来的刑法和诉讼法方面的新词，除了数量远远无法适应构建近代法学的需要以外，这些新词也有待进一步规范并取得社会的认同。因此，20世纪法学，从一开始，一直到现在，都在不断地对应西方法律词汇，创制中文（汉文）法律新词。从某种意义上说，新词量的多寡和新词本身是否规范准确，是否符合中国的习惯，直接影响中国法学学术的广度和深度。
20世纪初期的我国法学者，在创建近代法学的过程中，紧步黄遵宪，在短时间里，几乎把日本创制的新词全部西运中国。沈家本所言今日法律名词，大抵出于西方而译自东国，真实地反映了当时的情况。由于初期法学以日本创造的新词为基础，因此，有必要对日本新词的创制做一点叙述。
（一）东邻的新名词
本世纪20年代，梁启超先生应《申报》之约，撰《五十年来中国进化概论》，用“器物——制度——文化”来概括鸦片战争以来，中国向西方国家学习的过程。〔1〕用现代话说， 就是“自然科学——国家制度——思想文化”。这一粗线条描述，大体符合中国近代学习西方的状况。从鸦片战争时期魏源的“师夷之长技以制夷”到洋务派的“中学为体，西学为用”。将近半个世纪，中国学习西方，一直停留在物质层面，侧重自然科学。其结果，导致对西方政治法律制度的无知。连西方基本的政治法律用语，也是闻者甚寡。〔2〕
日本的情况正好与中国相反。从1868年明治维新起，西方政治法律制度就成了日本学习的重点。除派遣留学生前往欧洲学习法政外，明治六年（1873年）法国巴黎大学法学教授博亚梭纳（Gustave Emil Bois-sonade de Fontarabie，日译ボアソナ一ド）受聘担任日本政府法律顾问，同时在日本司法省法学校（以后又在其它学校）讲授法国法〔3 〕，本世纪80年代，日本各著名大学成立百年，竞相出版百年史。纵观各校百年史，这些学校在19世纪80年代开办伊始，基本上无一不以法政教育入手。即此可见明治初期日本学习西方的重心之所在。
在日本，法律新词的创制者首推箕作麟祥（1846—1897）。他是日本维新时期的著名学者，通法、荷、英等国语言。从明治二年（1869）起，他开始着手翻译法国法律，第二年，《法兰西法律书·刑法》完稿公刊，到明治七年（1874年），法国民法、宪法、诉讼法、商法、治罪法相继译完并刊版〔4〕。 实藤惠秀先生在其《中国人留学日本史》中，引大槻文彦的《箕作麟祥君传》，描述箕作创制这些新词的过程说：
在此之前，即明治二年，当麟祥君在[东京帝国]大学南校的
时候，政府任命他翻译法国刑法。竣工之后，又马上翻译了民法、
商法、诉讼法、治罪法等。后来，这些翻译都被教育部公诸于世。
由是，我国人开始知晓法律为何物。然而这些译本有不少误译的地
方。当时，法学仍然未开，麟祥君仍未通晓这门学问；没有参考书
，没有字典，又缺乏指导老师；遇到难解的词句，麟祥君唯有独自
苦心钻研；当时，我国人仍未具有近代法学意识，故此没有可资枚
举的成例；他不但苦无可用的译语，即使向那些汉学专家请教，亦
毫无用处。虽然创造了新词，由于人们对这些新词不熟悉，所以往
往备受非难”〔5〕。
由此可见，即使像日本这样历史上善于引进外来文化的国家，在引进西方法律的过程中，也是步履艰难。
箕作麟祥们在明治初期翻译法国法的过程中，借用汉字径造新词汇以对应法国法律术语，一共创制了多少新词呢？笔者无法回答这个问题。但是从明治十九年（1886年）由藤林忠良和加太邦宪合编、知新社发行的《佛和法律字汇》中可略窥其貌〔6〕。
这本字汇名曰法律字汇，但实际上有不少词并不是法律用语，如“共产党”、“共产主义”等。与法文对应的日本文字，大部分为汉字；有一部分在汉字的中间或后面，按日本习惯加上日文假名，如“国民ノ义务（Devoir civique）”、“不动产ノ抛弃（Déguerpissement）”、“送达スル（Exploiter）”等等。全书收词约2600个， 其中完全用汉字对应的约1400余条。下面，略举其中部分词汇，列表比照，以见当时日本用原有汉语词汇和新创汉语词汇对应法文法律术语的状况：
表1：《佛和法律字汇》中法日法律词汇对应表：
法文
日文 法文
日文
Abandon抛弃 Assureur
保险人
Absence失踪 Assuré 被保险人
Absolution 放免 Bien-fonds 不动产
Abus de pouvoir越权 Code civil 民法
Accusation 公诉 Action civile 私诉
Acquit 免责 Droit civique 公权
Acte D'accusation 公诉状Code
法典
Amende 罚金 Créance债权
Appel 控诉 Droit 权利、法
律、税
Aptitude
能力 Droit commercial
商法
Arbitrage 仲裁 Droit constitutionnel 宪法
Arrêt 停止、中止、 Droit coutumier习惯法
裁定、判决
Arrestation逮捕 Droitécrit 成文法
Assassinat 谋杀 Droit pénal ou 刑法
criminel
Association结社 Droit reél 物上权
Assurance 保险、抵保Droit de mutation 所有权
转移税
表1所列仅仅是很小的部分。为使读者了解19世纪70、80 年代日本创制汉语新词的全貌，而又不至使本文过于冗长，笔者省略对应的法文，将这本词汇中，直至今天我们仍在使用的汉语词汇列出。其中，词后附※者，为二个以上法文词汇与之对应。法文仅一词，而汉文词汇有两个以上对应的，列第一个，余者放在第一个词后的括号里。
抛弃※ 失踪 越权 承诺 公诉 刑事被告人 免责 公诉状 有夫奸（有妇奸，奸夫，奸妇） 警察官 家族（父方旁系亲） 让与疯癫人 罚金（科料） 大赦 控诉 控诉人 能力※ 仲裁 评价 仲裁人 逮捕 停止（中止，裁定，判决） 尊亲属 谋杀 结社 保险（抵保） 被保险人 保险人 延期 加害 减轻 正犯 凶徒聚众公判（讼廷） 公正※ 君主独裁 许可 权（官） 保证 告知（通知，告戒） 自白（自认） 代言人 不动产 重婚 善意 极刑 大罪 拿捕 让渡人 让渡 让受人 罪证 内乱 身分 民法※ 私诉民权 文官 公权 法典 委任（委员） 嘱托 减刑 管辖 从犯※阴谋 渎职犯 处刑 确认 没收 对质 诺成 契约 伪造※ 纳税者 共有 确定物 惩治权 裁判所 高等法院 时价 惯例 债权 债主犯罪（重罪） 刑法学者 罪状 数罪俱发 被告人 辨护 辩护人 剥夺公权 期限 抛弃 民事犯罪 请求 反诉 原告人 拒绝 告发人 告发 流刑 不法监禁 损坏※ 负债 公债 免除 判决 处分（规定） 离婚 诈伪 损害※ 损害赔偿 赠与※ 受赠者 赠与者 保证人※ 权利（法律，税） 民法（民权） 公权 商法 宪法 习惯法 成文法 万国法（国际法）※ 国际法 刑法 政权（政法） 制定法 公法（公权） 私法（私权） 物上权 公卖 竞卖 认可※ 证人讯问 漂流物（遗弃物） 诈伪取财 审案 斥除 执行免除※ 鉴定 放逐 犯人引渡 暴行 事实审问 伪造 赁地契约 财政法 固定资本 徒刑※ 森林法 官吏渎职 免税 诈伪 担保（抵当） 特赦 住居 惯行犯 高等法院 监视 叛逆 遗产（不动产）※ 杀人罪（杀人犯） 假设 违法 不正当 免税（免役） 课税租税 无能力者 无能力※ 监禁 近亲相奸（近亲相奸者） 被告 赔偿（偿金） 共有 犯罪 不正 监督 诉讼 始审 终审 预审（教育） 治罪 停职（停权，禁治产） 关系人 利息（利害，利益）代理 解释 讯问 事实讯问 中断 无效※ 司法官 裁判官（判事） 裁判 陪审员 裁判权（裁判管辖） 法律学者 法律学（判决例） 陪审（监查官） 司法（正理，正义，裁判所，裁判） 辨明（证明） 立法（立法权，法律学，法律） 立法（立法议院） 正为防御正当（正统） 遗赠 免责 自由 保释 法 法官 代理人 商标 恶意 动产※ 所有权转移 免诉 公证人 故障 裁判所 伪誓 负债 分配 遗产（家产） 通行税 辨论※ 取缔（警察） 占有者（占有） 起诉（请求） 上告 权 专断权 行政权 司法权 立法权 贷借 冒险贷借 消费贷借 使用贷借 证据 刑事被告 私法（私权） 特权 诉讼手续 委任 所有权（所有物） 延期 保护 教唆 公众 公法学者 公示（公行） 返还 改正 复权 偿还 引渡（除放、免罪） 公诉状 取消 住所 弃权 解约 解除 责任 裁判管辖 再审 财产分离 分权 违法监禁 巡查 戒严 送达 连带 窃取 主权者 主权 投机商 规则（法规） 教唆 过当 公证※ 证言 证人 期限 陆上保险 默许 拷问 和解 法廷（裁判所） 使用权 休廷※ 口供
从上列词汇中，可以看出：（1）这些词汇，纯用汉字构成， 其中有很大一部分被我们的先辈所采纳，而沿用到现在。但是，构词的字虽为汉字，词的大部分却不是我国古代的法学用词，而是借用汉字重新构作的新词。（2）有一小部分词是我们古代法学用语， 如“略取诱拐”、“诈伪取财、“骂詈”、“弑亲”、“窃盗”等。这些用古代用语对应法文而继续使用的词汇，其含义大体与古代用语相同。（3 ）有些词，虽然是我国的古代用词，但含义已不相同。就是说，与法文相对应的古代用语，已不是原来意义上的词汇。如“权利”、“徒刑”等等，特别是“权利”，它与法文Droit对应， 这不但与古代的“权利”含义不同，即使前述《公法便览》对“权利”的创解，也与对应Droit 的“权利”不完全吻合〔7〕。（4）由于这批词汇，是初创期使用的新词，尚未凝固定型。因此，不但我们的先辈没有完全采纳，即使在日本，后来也有变化。
（二）新词的解说与使用
实藤惠秀先生在《中国人留学日本史》一书中，对中日两国语言文字的互相摄取做过详细的考证。他指出：很早以前，日本人便借用汉字来书写日本固有的语言。日本的汉字，都是从中国一点一画地学过来的。如果某字的写法在中国加多了一画时，日本也跟着增加一画，减少了一画，日本也减少一画。明治维新以后，日本人借用汉字翻译西洋词语，依照汉语构词法径造新语。这些用汉字制成的新语，有的字面上与汉语相同，其实含义与汉语迥异；有的虽用汉语组合而成，但在传统的中国却不见这种名词。不过对于这种新语，中国人一听解说便可理解；理解之后，记忆便容易；只要改换读音，便可立刻当作中国语使用〔8 〕。只要改换读音就可作中国语使用，这对甲午战后不懂洋文，而又把西学视为挽救民族危亡的唯一出路的中国知识群而言，实在是再理想不过了。这正是日本新词能在短期内被我国大量采用的原因。
据实藤惠秀先生考察，中国初期留日学生的翻译，以法律及有关教育的书籍为主。那么，我们的先辈在没有语言对应就直接使用日本法律新词时，是如何解说而使国人理解这些新词的呢？笔者前面所列的法律新词，很大部分都被采用，当时是如何解释的呢？这个问题，不但直接关系我们对20世中国法学的认识和了解，而且关系到今天我们对现有法律概念的理解。
从现有的材料看，当初对这些新词的解说，大体采用如下方法：
一是在翻译过程中，进行夹注式的解说，如《译书汇编》第七期刊登日人《政治学提纲》，就有不少这样的夹注。如：仲裁、治外法权、法人、自然人、成文法、不成文法等。现将这些解说开列如下：
仲裁：仲裁者，中间人之意，局外国居间调和，谓之仲裁国。
治外法权：治外法权者，盖谓不受他国法律之制限，如有罪必使其本国自治，他国不得而治之是也。
法人、自然人：人有自然人与法人之别；自然人者，天生之人；法人者，法律所承认为有人之资格者也，如团体等类皆有法人之性质者也。
成文法、不成文法：不成文者，即习惯之谓，凡法律由习惯而成，不经制定之手续者，谓之不成文法，反是者谓之成文法〔9〕。
二是整理出版日本专家讲义，书后对讲义中的名词集中解说。如京师法律学堂聘请日本专家授课。学生将课堂笔记整理出版的《法学汇编》，最后专列《名词解》，对讲授中的新词进行解释。这种解释，比上面夹注解释详细、准确。下面将其中部分词列出：
动产：可以移动之财产也。凡不必毁坏而可以移动之财产，曰动产。
不动产：指不可移动财产而言。如山林池沼田井，及建于地的房屋，植于地之竹木，埋于地之矿物等类，皆曰不动产。
不当得利：法律上不当得之利而苟得之，致他人被其损害，曰不当得利。如借他人之财务而谋划，致他人被损害者是也。若甲乙二商，同市同业，甲则过廉其价，以广招徕。乙则因之而亏损，则不得谓之不当得利。不当又与不法迥殊，不法者无赦，不当者从轻也。
债权：有令人偿债之权。惟所谓债者，非专指金钱而言，得监督其作为不作为之权，均谓之债权。如工人之工作，雇主有使其动作之权，工人苟舍已耘人，则雇主有禁其动作之权。
占有权：不问其物之属己属人，得有随意使用其物之权利者，名曰占有权。
取缔：管理也、监守也。
所有权：凡大小财产，必有所属之人，此人对于此财产，自有一种专权，名曰所有权。
法人：具法律上之人格者。按法人实无其人，仅由法律上，定其行事，得视为与人相等。如立一公会，公会本身，本为无形之物，然由法律上视之，则公会实具有独立之人格，得置财产，及行各种之法律行为。凡公会无不有总理之人，名曰理事，当此人之在公会也，即代公会为法人。若退去公会，即无复有法人之资格矣。
法定代理人：凡未成年及禁治产者，必须有代理其事之人。此代理人，由法律推定者，名曰法定代理人。
物权：物本属我，我实有左右此物之权利，名曰物权。
私法人：从民法之所定，而具有法律上之人格者曰私法人。如代表财团之法人，代表社团之法人，均为私法人。与公法人区别之名称。
让渡：让一己所有之权利，以付诸人，名曰让渡。让渡有有偿无偿之别，如买卖交换，为有偿之让渡；如赠与遗赠，为无偿让渡。
质权：债主有占负主之物，（物者包含不动产动产及无形之权利）以作担保之权利，名曰质权。
篇幅所限，笔者不再罗列。这些新词，今天已是我国法学不可缺少的名词概念。将当时的解说与今天对这些名词概念的界定相较，虽然尚感幼稚，但内在的承袭亦不待言。
对新词解说的最后一种方法是编纂翻译辞典。 这一工作， 在进入20世纪即开始。1903年上海明权社刊行《新尔雅》，开头两部分即为“释政”“释法”，解释政治法律新词。1905年，京师译学馆出版《汉译新法律词典》。这是一部译作，原著是日本学者所编。1907年，商务印书馆出版《新译日本法规大全》，为方便读者阅读《大全》，附录《日本法规大全解字》，单行本作《日本法规解字》。同年，《汉译法律经济辞典》在日本出版。是一部译作，原著也是日本学者。1909年，商务印书馆出版《汉译日本法律经济辞典》，同样是译作，原著是日本学者。此外，清朝修订法律馆，在组织翻译外国法典的过程中，也翻译日本法律辞典。
译作是日本学者的解释，《新尔雅》和《日本法规解字》为我们对新词的消化解说。这种解说，与前述解说的水平大体相似。如对“资本”、“有形资本”、“无形资本”、“固定资本”、“流动资本”，即解为：
以过去劳力之结果，取未来之生产者，谓之资本。专卖权、版权、商标之属、与人以无形之利者，谓之无形之资本；机械器具之属，直接与人以利者，谓之有形之资本。用以产物，其损减以渐，非经一次使用而即为消费者，谓之固定资本；用以产物，经一次使用便已消费者，谓之流动资本〔10〕。
小结：从法国的法律用语到日本的法律新词，由日本法律新词再到中国近现代法律概念。20世纪初期，我们的先辈以日本为中转站，在饥不择食、寒不择衣般引进西学的热潮中，用改换读音加以解说之法，在较短的时间里把西方近代法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。近现代法学，作为近现代社会的一门重要学科，必须有自己独立的、丰富的专门语言系统，否则就无法适应复杂的近现代社会，也无法构建自己的学科体系。从日本移植的这套语言，尽管当时对它的使用和解说，处处留下幼稚粗疏浅薄之迹。但是它得到法学界的认同，为国人所乐用，从而使中国的近现代法学终于有了自己的语言系统。
二、近代法学教育的开端
近现代法学必须有近现代法学教育相配合，这是研究近现代法学所无法回避的问题。
论者一般认为，中国的近现代法学教育，肇始于20世纪初期的法律改革。笔者过去亦持此说。但是，深入考察中国的近现代教育，就会发现，问题没有那么简单。中国的近代法学教育，在19世纪六、七十年代即已萌生，20世纪初期，因立法需要而形成。几经曲折，终于有了今天规模庞大的法学教育体系。
（一）萌芽中的近代法学教育
中国的近代教育始于1862年开办的同文馆。该馆最初仅设英文馆，以后又设法文馆、德文馆、俄文馆，是一所专门学习外国语言文字、培养翻译人才的学校。1865年，适应举办洋务工业的需要，加设算学馆。扩充课程，增加了算学、化学、医学、生理、天文、物理等西方近代自然科学，由一个翻译学校改为高等学堂。1868年，请美国人丁韪良（W-.A.P.Martin）讲授“万国公法”。丁韪良在同文馆创建之初， 就将惠顿（H.Wheaton）所著International Law译成汉文，冠以《万国公法》之名出版。International Law今译国际公法。 国际公法为当今法学教育必不可少的课程。因此，丁韪良在同文馆所讲授的“万国公法”，应该列入近代法学教育的组成部分，是近代法学教育的胚胎。
丁氏讲授万国公法，以其译作为教材，抑或另编教材？有多少学生听讲？教学内容如何？学生理解程度如何？资料阙如，无法论定。笔者查阅同文馆岁试题，得1878年和1886年两套公法试题，今录其一，或能补阙。
1878年公法学岁试题：
遣使之权自主之国皆有之，何以辩之？
此国遣使彼国，有拒而不接者，其故何也？
使臣有四等，试言其序。
遇更易国主，驻京使臣位次何以定之，其定法不一，而各有成案，试言之。
头等公使得邀破格优待之礼，试言其概。
公使权利之尤要者，试言之。
公使职守，其尤重者在何事？
各国议立条约，所论何事居多？
公使偶不安分，有遣之出疆者，系因何事？并引以成案。
公使停职其故有七，试述之〔11〕。
清朝于1877年向国外派出第一批公使，与西方国家建立外交关系。1878年的公法考试，几乎全部围绕遣使命题，其针对性、实用性之强，不言自明。以命题反推教学内容，大体也很难越出这个范围。
除同文馆之外，适应洋务外交的需要，90年代中后期，兴办或改进的新式学堂书院所在多有。但是，从保存的资料看，它们主要教授近代自然科学，鲜有法学教育的内容〔12〕。
在19世纪中国近代法学的萌芽教育中，除同文馆之外，尚须提及的是甲午战后出现的湖南时务学堂和天津的北洋大学堂。
湖南时务学堂是戊戍变法维新思潮的产物，于1897年秋冬开办。据梁启超《湖南时务学堂学约》所载，该学堂功课分“溥（普）通学”与“专门学”两类。普通学人人必习，专门学每人各占一门。专门学分公法学、掌故学、格致学。公法学下，《学约》有如下注解：“宪法、民律、刑律之类为内公法，交涉约章之类为外公法。”《学约》后附《第一年读书分目课程表》。“公法学”“掌故学”两门，分别作为第八至十二月的功课内容。这几个月的功课如表2所示：
表2：时务学堂公法门、掌故门课程表〔13〕
第八月佐治刍言 此为内公法之书.
公法门公法便览 凡治公法学者,皆当随时取与春秋相印证.
佐治刍言 治掌故学者必须读宪法书,乃不为古法所蔽,
故须读此书.若已经涉猎者则不必读.
掌故门周礼
日本国志
第九月各国交涉公法论
专门学左氏春秋国语战国策 此等例案有可以略为引证者
掌故门历代职官表
全史职官志
通考续通考皇朝考职官门
日本国志职官志
第十月各国交涉公法论
专门学希腊志略
公法门罗马志略
掌故门历代职官表
全史职官志
三通考职官门
日本国志职官志
第十二月 通商约章及成案
专门学法国律例
公法门英律全书
掌故门法国律例
大清律例
从《学约》和《课程表》可以窥见：（1 ）维新者们将“公法”分为“内分法”“外公法”，是在竭力探索构建新的法律体系。（2 ）他们把民律列为内公法，说明他们当时尚不明白国内法中的公法、私法之别。（3）“掌故”是历史人物事迹，制度沿革。掌故学所列书目， 多为中外法典，与今天的中外法制史相近。总之，和同文馆时期相比较，时务学堂已前进了一步。如果说，同文馆的公法教育还是一种自发行动，那么时务学堂可以说已转入自觉的探索。
北洋大学堂于1895年由盛宣怀呈请北洋大臣王文韶转奏批准成立。开办时，名为天津中西学堂，亦称天津大学堂。是一所国立学校，由直隶总督兼北洋大臣以及督办以次的大小官僚直接管理。盛宣怀是该校第一任督办，美国人丁家立（Charles Daniel Tenney ）是第一任总教习，丁家立以美国哈佛、耶鲁等大学的学制为兰本设计该校的学制和修业年限。内分头等学堂和二等学堂。二等学堂为预备科。头等学堂共分四门：法律学门、土木工学门、采矿冶金门和机械工学门。头等学堂第一班学生于1899年毕业，约25人。民国时代法界著名人物王宠惠即为这届学生中的法科学生。此外，王正廷、金邦平亦当属法科学生。
北洋大学堂是一所典型的美式学校，所聘外国教员多为美国籍。据北洋大学史料小组所撰《北洋大学史略》：民国后北洋大学有外籍教员53人，除物理、土木工程系各有一名英籍教员、法律系有一奥籍教员外，其余均为美国人。法科的美国教员没有了解中国社会的能力，他们除给学生讲些固定的课本外，就把学生硬塞到许多美国案例里；法科学生肚子里装满了美国案例，但要当律师、做法官，还得自修中国法律，因此不少北洋法科的毕业生都转入外交界。
民国初年尚且如此，创办期第一届法科毕业生的情况可想而知。但作为正规高等教育，在19世纪结束时，我国终于出现了第一批法学毕业生。虽然这批毕业生人数少得可怜，受的是美式法学教育，而且第二届即因八国联军之战而未克其业。
（二）20世纪初期的法学教育
庚子之战后，为了渡过战败而逃所引发的权力危机，西太后被迫下令实行“新政”，把戊戌变法时期推行的新政付诸实践。稍后，又下令仿行立宪。“新政”和“宪政”，推动了法律改革，法律改革又推动了法学教育。仿佛是一夜之间，法律学堂或法政学堂，便林立全国各地。形成颇具规模，颇有声势的第一次近代法学教育高潮。在这个高潮的带动下，不但已创设或正在创设的正式大学多设法科，专门法政学校更在全国星罗棋布，不但公立（国立）大学设法律科（系），私立大学、教会大学亦竞设法律科（系）。
1.大学法学教育
八国联军战后，清廷推行新政，各省奏设大学堂者甚多。但是，终清之世，全国正式大学仅三所，而且都是公立。这三所大学从创办之日起，法科就是其中的一科。民国后，正式大学继续创建，截至1928年，据有关资料统计，全国大学及专门学校总数计50校，内大学34校，专门学校16校。学生总数为19453名。法学院学生总数居所有学科之首， 计3570名，占全部学生总数的18.03%〔15〕。
（1）清末大学法学教育
首先是北洋大学法科。1902年，袁世凯从八国联军手中接收天津后，重振学务。因战争而停办的天津中西学堂因之重建，改名北洋大学堂，设法律、矿学、土木工三科，同时附设师范科。重建的北洋大学堂规模较小。据《学部官报》1907年所列教员表，当年法科教员仅2人， 一为美国律师林文德〔16〕，一为中国籍刘国珍。据学部派员调查报告，当年法科学生仅32名。课程有：国文国史、英文（兼习法文或德文）西史、生理、天文、大清律要义、中国近世外交史、宪法史、宪法、法律总义、法律原理学、罗马法律史、合同律例、刑法、交涉法、罗马法、商法、损伤赔偿法、田产法、成案比较、船法、诉讼法则、约章及交涉法参考、理财学、兵学、兵操。学科配置很不科学。该校教学内容，前已有说。据《国立北洋大学三十七年班毕业纪念刊》，从1905年至1911年，法科法律学门毕业生仅9名。教育效果显然不理想。但是， 该校派赴国外留学的学生较多，仅1906年就派出37名。我国著名学者马寅初先生，就是1907年由该校派赴留学的。1917年，北洋大学法科归并北京大学，从而结束了北洋大学法学教育的历史。
与北洋大学重建同时，1902年，山西巡抚岑春煊筹办山西大学堂。筹建期间，英国驻沪耶酥教总教士李提摩太提议，将山西省赔偿教案的五十万两白银用以筹建中西学堂。几经协商，中西学堂改为西学专斋（简称西斋），并入山西大学堂。双方签定合同，西斋由李提摩太主政，十年后交由山西自办。西斋学科分为五门：文学、法律学、格致学、工程学和医学。法律学内分：政治、财政、交涉、公法等学。按照合同规定，西斋课程、延聘教员、考选学生，均由李提摩太决定。现存资料显示，1906年全部西斋教习不过12人（外籍4人，中国籍8人），教授法律仅英国人毕善功（Bevan,Louis Rhys Oxley）一人。课程偏重欧美法律，仅设罗马法、契约法、法理、名学、英文。无中文教材，由外国教员讲授，中国人任翻译、学生笔记，下课后互相对证。由于师资缺乏，教学方法落后，课程贫乏，所以， 学生即使毕业， 知识仍十分有限〔17〕。但是，由于当时人才奇缺，供不应求，因此，毕业生不分优劣，都成为山西各府州县的座上宾。合同期满后，李提摩太按约将西斋交山西自办，山西法学教育由此发端。
作为领袖全国大学教育的京师大学堂，是清末设置最完整的一所大学。该校1902年重建，分大学院、专门分科、预备科三级，附设仕学馆、师范馆。专门分科内列政治科一科。政治科下分政治学和法律学两门。预科分政艺两门，政科设有法学科目。
重建后的京师大学堂，于1902年10月和11月分两批招收120 多名学员入仕学馆速成科。仕学速成科类似今天的干部速成班，由各衙门推荐考生，招收已仕未仕人员，讲授法政，实为法政专科。设置的法律学、交涉学、掌故学，均属今天的法学课程。其中掌故学讲授：国朝典章制度大略、现今会典则例、现行政事利弊得失。交涉学讲授：公法、约章使命交涉史、通商传教。法律学讲授：刑法总论分论、刑事诉讼法、民事诉讼法、法制史、罗马法、日本法、英吉利法、德意志法。此外，行政法、国法、民法、商法，列入政治学。速成科学制三年，1906年第一批学生毕业。毕业后直接进入各衙门任职。
大学堂专门分科即为今天的大学本科，学制四年，由预科〔18〕和各省高等学堂毕业生升入。预科第一批学生于1908年毕业。分科于1910年正式开学，法政科设本国教员三人，英文正教员一人，副教员一人，法文正教员一人，副教员一人〔19〕。京师大学堂法学本科教育正式开始。按照原定方案，法律学课程如下：法律原理学、大清律例要义，中国历代刑法考、中国古今历代法制考、东西各国法制比较、各国宪法、各国民法及民事诉讼法、各国刑法及刑事诉讼法、各国商法、交涉法、泰西各国法。补助课程有：各国行政机关学、全国人民财用学、国家财政学。和北洋、山西两校相较，课程设置、教员学生的管理都要完善得多。
清廷设京师大学堂，本以“端正趋向，造就通才”为宗旨。但就三所大学的法学教育而言，不但北洋、山西未达此目的，京师大学堂亦未达此目的。当时学生所能得到的，充其量是法学基本知识〔20〕。欲得“通才”，路途尚远。
（2）民初和北洋时期的大学法学教育
民国成立后，忧国忧民的有识之士，极望振兴教育，以固国基。但是由于国家政权落入袁世凯和北洋军阀之手，教育成为可有可无之事。因此，这个时期的大学教育极为混乱。但是，由于法学教育与一般知识人的求官欲望相关。故大学法学教育在这一期间，仍然呈现发展势头。中间，虽有几次整顿，但法学教育仍居其它教育之首。
1912年，当时的教育部公布大学令，提出“大学以教授高深学术，养成硕学闳才，应国家需要为宗旨”。规定大学分文、理、法、商、医、农、工为七科。翌年，又在大学规程中规定，法科分法律学、政治学、经济学三门。法律学门学生必须修完宪法、行政法、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法、罗马法、法制史、法理学、经济学、外国法（从英吉利法、德意志法、法兰西法中任选一门）等十五门课程。选修课设比较法制史、刑事政策、国法学、财政学四门，以扩充知识。这些规定，显示当时教育部整顿清末创建以来的混乱的大学法学教育的意图。
这个时期的大学法学教育，应从三个系统即公立、私立和教会，进行考查。
公立大学方面，除清末三所大学改名北京大学、北洋大学、山西大学，法学教育继续进行外，新建大学大多亦开设法科。据《第一次中国教育年鉴》和《三十年来之大学教育》，1922 年， 中国公私立大学共18所，其中8所大学设有法科。这些学校是：北京大学、北洋大学、 山西大学、武昌中华大学、西北大学、北京中华大学、朝阳大学、民国大学。而据郭秉文《五十年来中国之高等教育》，1922年全国有国立大学5所、私立大学7所、教会大学14所。在这些大学中，法学教育最具规模、最为规范、影响最大的，莫过北京大学（公立）朝阳大学（私立）和东英大学（教会）。
民国元年，京师大学堂改名北京大学堂。严复出任改名后的第一任校长。经过严复，特别是1917年蔡元培先生出长北大以后的改革，北京大学法科成为全校最为完备的学科〔21〕。据《教育公报》揭示，1913年，北大招生，文理工三科总计才招收94名（文30，理23，工41），而法科一科便招收137名，超过三科招生数的总和。 据《国立北京大学卅一周年纪念刊》所载，1913年至1923年，北大法科、法律学系毕业人数如下表（1919年，北大采选科制。废去文理法等科之名，采用分系制。原法科，含法律学门、政治学门和经济学门。分系制后，三门独自成系）：
表3：1913—1923年北京大学法科（系）毕业生统计表
年份法科(系)人数 全校总人数%备注
191325 234
10.7法13,政12
1916 0
660
191799 204
48.5
191885 163
52 法61 政6 经18
1919
114 256
44.5法28 政6 经18 商62
192044 236
18.6本年起,均为法律学系
192157 236
24.2
192257 210
27.1
1923
132 390
33.8
9年合计613 1995 30.7
从上表可以看出，在北大各科、系9年毕业人数的总和中， 法学科、系毕业的学生占30%强，居全校各科、系之首。毕业人数的数量，反映了当日北大的法学教育，也从一个侧面反映了当时全国的大学法学教育。
另外，教员配备和学科设置，也可看出北大法学教育“较完备”的现状。据《北京大学廿周年纪念册》所载，1917 年， 北大法科教授有27名，讲师48名，其它科兼法科教员8名。据《1918 年各科部分教员及研究所教员》名单，在21名法科教员中，黄右昌、陈启修、马寅初、罗文干、陈守真、王宠惠、张耀曾、张君劢等，均名列其中。这些人的年纪虽然都在30至40岁之间，但在当时都已是成名学者。
课程设置也由过去的混乱（因人设课）转入正轨。据《北京大学廿周年纪念册》所载，当时法本科课程，第一年有：罗马法、宪法、民法（总则）、参考法（民法）、刑法、经济学、第二种外国语。第二年有：民法（债权、物权）、参考法（民法）、民事诉讼法、参考法（民事诉讼法）、刑法（各论）、参考法（刑法）、平时国际公法、第二种外语。第三年：民法、商法、参考法（商法）、刑事诉讼法、参考法（刑事诉讼法）、证据法、破产法、行政法、本国法制史、战时国际法。第四年：民法、商法、行政法、本国法制史、国际私法，特别研究。除上述课程外，相当今天选修课的随意科目的有：政治学、财政学、社会学、日本文。这些课程，尽管与民初教育部规定课程不完全相同，但是教员和课程相对稳定，对中国法学和法学教育无疑会起推动和促进作用。
朝阳大学创建于民国元年。其渊源可追溯到清末的北京法学会。改元后，法学会之汪有龄，纠合法学会同人，集资创办以研究法学和开展法学教育为主的大学，因校址定在北京朝阳门海运仓旧址，故名朝阳大学。这间私立大学于1912年开学，1928年改名朝阳学院。
从创办到改名，十五年中，计有大学部法律系与经济系各四班毕业，大学商科两班毕业，专门部法律别科三班毕业，专门部法律本科十三班毕业，专门部经济科四班毕业。据不完全资料统计，1916至1923年，专门部法律本科毕业生达383人。
朝阳大学因集资创办者为北京法学会同人，因而特别置重法学研究。这所学校，管理认真，学风朴厚，更由于毕业生参加历届高等文官考试暨司法官考试的录取比例数很高，考取的又多列前茅。因此，多次受到当时教育部和司法部的明令褒奖。此外，执教教员，亦多为当时法学名家。如余肇昌、钟赓言、程树德、石志泉、李浦、刘志掦、张孝簃、江庸、冈田朝太郎（日）岩谷荪藏、胡以鲁、陈镐生、钱泰、朱深、刘鸿渐、黄右昌、夏勤、王家驹、邵勋、李怀亮、戴修瓒、陈大齐等，这些学术上有造诣，又能尽心施教的学者，都曾先后在该校执教。该校还有极浓厚的研究风气，北洋时期的法学权威刊物——《法律评论》，就是1923年由该校同学会创办的。朝阳大学还有自成系统的法学讲义，北京各大学多取为研究法学或应考文官与司法官的重要参考资料。教授的私人著作，也由学校以朝阳大学丛书的方式出版。因此，朝阳大学是当时重要的法学教育基地。
民国时期的法学教育，向有北朝阳南东吴说。朝阳大学的影响主在北方，南方当以1915年创办于上海的教会大学东吴大学法科（1927年更名法律学院）。
东吴大学于1901年创立，本部设在苏州，仅文、理两科。1914年美国人兰金，创议在上海设立东吴大学法科，1915年9月成立，开始时，学生不到12人，晚间上课。1918年，法科第一届学生毕业，获法学士学位者只有7人。
美国人杰西·格·卢茨的《中国教会大学史（1850—1950）》详述兰金创办东吴大学法科的目的。
兰金是受过专门训练的律师出身，他发现上海复杂的法律制度，包括中国、美国和欧洲以及混合的法庭，他对此感到大为震惊。
看来确实有必要发展比较法律专业，培养能使中国法制现代化的法
官；在以后的十几年时间中国将需要能够制定民法、编纂法典、组
织法官团体的专家。在上海的领事法庭，美国驻华最高法庭和美国
驻华法庭，形成一个人才库，随时可以提供法学教育人才。
出于这种目的，所以最初该校所聘请教员都是法官，有外国人也有中国人，外人如罗炳吉（Lobingier,Charlés Sumner）是美国在上海的“大美国按察使衙门”按察使；费信惇（Fessenden,Stir-ling），美国人，上海执业律师，后为工部局总办，佑尔干（Jernigan,Thomas R.）是驻沪美国律师公会会长。 中国教员则有王宠德、梅华诠、罗泮辉等。随着学校的扩充，董康、吴经熊等当时国内法界名人都曾受聘充任教授。1927年更名法学院后，吴氏并出长该院院长。除法界之外，胡适、林语堂、徐志摩、陈布雷、潘光旦等，也曾先后受聘在该院担任教授。法学名家结合人文名家，看来也是“南东吴”名声鹊起的原因之一。该院入学资格要求比较严格，不但要求读过两年大学，而且要懂英语。三年时间里，学习中国、罗马和英美法律。教学用美国的个案研究法，学生要定期到中、英、美和混合法庭实习。
教会的支持，法学和人文名人会萃，东吴大学法学院的发展当时确很惊人。1930年，该院招生594名，超过本校450名之数，（本校450 名中还有186名是法科预科生）， 成为中国教会大学所主办的最大一所专科学院。
2.专门法政学校的法学教育
不管是学校数量还是学生的数量，这个时期的法学教育，专门法政教育都大大超过大学法学教育。这是法学教育的主流。两者除上述量的差别之外，教育内容上，大学多受英美法的影响，而专门教育主要受日本的影响〔22〕。
（1）清末法政教育
清末法政教育发轫于修订法律大臣沈家本、伍廷芳奏请设立京师法律学堂。沈、伍主持制定新法律，考虑到新律制定后，如果没有具备新律知识的人才去操作，那么新律势成一纸空文，而当时的大学堂虽有法政科之名，因尚未招生而徒有空名。因此，主张专设学堂，储备裁判人才。本此目的，1906年，京师法律学堂开学，招收清政府各部属员入学肄业，学制三年，毕业后派往各省，为佐理新政分治地方之用。三年科目分别为：
第一年：大清律例及唐明律，现行法制及历代法制沿革、法学通论、经济通论、国法学、罗马法、民法、刑法、外国文，体操。
第二年：宪法、刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、裁判所编制法、国际公法、行政法、监狱法、诉讼实习、外国文、体操。
第三年：宪法、刑法、民法、商法、民事诉讼法、国际私法、行政法、财政通论、诉讼实习，外国文，体操。
与此同时，开设速成科，学制一年半。减少课程，仅设大清律例及唐明律、现行法制及历代法制沿革、法学通论、宪法大意、刑法、民法要论、商法要论、大清公司律、大清破产律、民刑诉讼法、裁判所编制法、国际法要论、监狱学、诉讼实习。
京师法律学堂虽然是一所直属修订法律馆、培养操作新法的司法人员的专门学校，但是，比照前术大学法科课程，显然要完备系统。宣统年间，由熊元翰，汪庚年等整理出版的京师法律学堂笔记显示，这些课程，虽然大部分以日本法为内容进行讲授，是外国人讲外国法。但是课程表开列的课程，几乎都有专门讲授，并无空列课程，实际无人讲授之虞〔23〕。另，据《京师法律学堂第一次同学录》所开职员名单，该校管理人员虽然不多，但是相当完密〔24〕。
除京师法律学堂之外，清末最重要的法校当局京师法政学堂。该校“以造就完全法政通才为宗旨”，直属学部，1906年创议，1907年招生。设预科（2年）正科（3年）。正科分政治、法律为二门，由预科升入。此外，另设别科，三年毕业；又设讲习科，一年半毕业〔25〕1910年改定后的学堂章程，由清政府明令各省法政学堂仿效。1910年编定法律门四年课程如下：
第一年：人伦道德、比较宪法及宪法大纲、民法总论、大清刑律、罗马法、经济学原论、中国法制史、伦理学、法学通论、比较行政法、法院编制法，日本文。
第二年：人伦道德、民法物权、大清刑律、行政法、商法总则、民事诉讼法、刑事诉讼法，国际公法平时、监狱学、日本法制史、日本文、德文。
第三年：人伦道德、民法债权、民事诉讼法、刑事诉讼法、监狱学、商法商行为手形、国际法战时、西洋法制史、人事诉讼法、监狱实习、德文。
第四年：人伦道理、民法亲族相续、商法海商保险、破产法、国际私法、非诉事件程序法，刑事诉讼法、民事诉讼法、法理学、民事诉讼实习、刑事诉讼实习、德文。
课程所反映的教学内容，完全是以德、日大陆法为中心的教育。
在清政府的明令推动下，全国法政学堂星罗棋布。大部分省分，不但有公立法政学堂，而且有私立法政学堂。据陈翊林《最近三十年中国教育史》，宣统年间， 全国各类专门学堂的总数是111 所， 在校学生20672人；而法校即占47所，学生人数达12282人。超过其它专门学堂人数的总和。
（2）民初法政教育
法政专门教育，在清末即有由高潮转入泛滥之势，特别是别科。进入民国以后，法政学堂有增无减，入学者求官，办学者求钱，泛滥而成灾。黄炎培《教育前途危险之现象》对当时的法校有一段生动的描述：
旧尝授业之生徒，求为介绍入学校，入何校？则法政学校也。
报章募集生徒之广告，则十七八法政学校也。行政机关呈请立案之
公文，则十七八法政学校也。
1914年，对江苏的江宁、苏州、上海、镇江、清江五地公私立法政大学、法政专门学校调查结果，共有学校15所，学生4742人。面对这种局面，当时的教育部不得不进行整顿。但是，整顿以后的法政专门教育，仍居当时专门教育之首。
1912年10月，教育部公布法政专门学校规程，规定：法政专门学校以养成法政专门人才为宗旨。修业年限，本科三年，预科一年。本科由预科升入，本科毕业，可进研究科，年限为一年。本科设法律科、政治科和经济科。法律科必修课程为：宪法、行政法、罗马法、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法、外国语。选修课设：刑事政策、法制史、比较法制史、财政学、法理学。
这一规程，内含整顿法政教育之意。故稍后，即以部令形式，下令停止清末以来的别科招生。但是各省并未完全执行规程和部令。1914年，教育部经过调查后发表法政教育方针的声明便列举说：吉林公立法政专门学校校风不良，教员学生诸多旷课；福建则滥收学生，程度诸未适合，管理教授，亦多懈驰；广东所招学生，程度参差不齐，中有英文算学尚抄写不清者；湖南教员既多缺席，管理尤欠精神。实际情况，比声明所说还要糟得多。特别是私立法政学校。有的既无本科、预科，仅设别科，全系营业性质。教员资格不合，学生程度甚差，规则违背部章，教授毫无成绩，学额任意填报，学生来去无常，教习时常缺席。
面对专门法政教育的这种混乱局面，当时的教育部下令整顿，毅然取缔不合规格的私立学校。仅江苏一省，就有13所法政学校被明令停办。但是，即使这样大刀阔斧的整顿，法政专门教育仍居各种专门教育之首。据《教育部行政纪要》，截至1917年，由教育部认可备案的法政学校，公立22所，在校本科学生4514人，已毕业的本科学生2387人，已毕业的别科生11754人。私立学校则有21所（内改校和停办8所），在校学生数为2358人，已毕业的本科学生1109人，别科生5811人。公立学校总计41所，在校本科学生6872 人， 已毕业的本科学生3496 人， 别科生17565人〔26〕。
小结：初期法学教育出现在清末民初。这是二十世中国法学教育的第一次高潮。研究者颇多。故本文仅对它的形成发展作十分粗略的描述，实际情况远比这种描述复杂。近代法学教育从零起步，短时间内遍及全国，居各种专门教育之首。这种现象很值得探索。笔者在这里不想对这种现象做过多的讨论，仅引蔡元培先生《就任北京大学校长之演说》中“抱定宗旨”的一段话，或许对我们有所启发：
今人肄业专门学校，学成任事，此固势所必然。而在大学则不
然，大学者，研究高深学问者也。外人每指摘本校之腐败，以求学
于此者，皆有做官发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文科者
甚少，入理科者尤少，盖以法科为干禄之终南捷径也。因做官心热
，对于教员，则不问其学问之浅深，惟问其官阶之大小。
“法科为干禄之终南捷径”，道出了官本位传统的中国社会知识人学法的目的心理。这正是二十世初期，乃至整个20世纪法学教育以及法学研究的致命伤。法学贫困、法学幼稚，其病根大抵在此。或者说，这是致命的病根之一。
三、法学研究的风格
1938年，抗战硝烟弥漫全国，在大后方寂寞的文坛上，时执西南联大法律学系教鞭的蔡枢衡先生，在云南日报星期论坛的《抗战建国与法的现实》一文中，有一段不被人注意而又十分重要的话：
中国近代法学已有数十年历史。就其内容与实质言，纵谓中国尚无法学文化，似亦无过当之论。盖中国法学文化大半为翻译文化、移植文化。
……
中国法学之现实在另一面为讲义文化、教科书文化、及解释法学文化。
1940年和1941年，蔡氏又在《当代评论》和云南《民国日报》发表《中国法学的病和药》、《中国法学之贫困与出路》两篇论文，进一步探索这个时期的中国法学研究。在这两篇论文中，蔡先生继续发挥前述观点，认为中国法学研究这个时期的病是“质低量微”。“量微的情形怎样？微到法学每一部门不能找到一二册书，或一二册较好的书。低到什么程度？低到这国那国的条文都晓得，问起中国相当的规定竟茫然。大学法律学系中的中国法制史科目，常常不易找到一个主观上兴味浓厚、客观上胜任愉快的教授。”“教室的讲义几乎是千篇一律，法学书籍十九是刻板公式；法学论文中除了学究式的文章外，不是今人说古话，便是中国人转播外国人对外国人说的话。再不然，便会常常幼稚得难以形容”。
由于法学研究论作质低量微，蔡氏用“中国法学的贫困”来结论二十世纪初期的中国法学。
作为一名严肃而受人尊敬的学者，蔡先生曾竭精殚思找出两条中国法学质低量微的贫困原因：第一是社会不需要；第二是学人的能力不够大。
法律是国家社会生活的规范。法学是法律规范的知识之渊薮。近代中国社会为什么不需要呢？通过对中国历史和现实分析，蔡先生指出，数千年的中国是农业社会、专制政治、道德世界。农业社会生活的特征是和平而与人无争或不争。专制政治的法律是秘密，绝不容许民众知其然和所以然。结果成了司法者的裁判即是法律；裁判之外无法律，也无由知道裁判适用范围外的法律。道德世界的要义是自律。自律的标准是善良的风俗习惯。不自律或违反善良风俗习惯的制裁是明詈暗骂，众人不齿，社会地位低下，驯至活动困难。廿世纪中国的环境虽然围绕着近代的现代的工商业社会。中国社会自身对内却保存着浓厚的农业社会色彩，用不着把个人作单位、把竞争做前提、把法治作理想的近代的现代的法律。换句话说：现实的中国社会并不十分需要现代中国所有的各种法律。既然不需要这类的法律，阐明法律的法学之有无好歹，当然都是无关痛痒的事情。
对于学人的能力，蔡先生的批判十分尖锐。他指出，三十年代以前的中国法学界，大体为留学生所把持。但是留学生的表现是令人不满意的。清末民初近代式中国法律的学问初期，法学界几乎为留日学生所独占。但是，留日学生的情况怎么呢？他们最初留日习法是速成，后来才有少数人进法学专门部和本科，本科毕业进大学院直至三十年代仍不多见。因此，留日习法者很少成就了各人留学当时可能获得的成就，自然没有达到留学时日本人所已成就的水准。日本的法学成就本来就落后欧美，特别是法律哲学。因之，留日习法者的作风和特色，大体就是注释式解释条文。
稍后归国的留学英美习法的留学生，受英美传统的影响，但是没有形成英美学人把规范性和法律观融为一体的风格。他们研究中国法律，重视法的哲学属性，鄙视法律条文，漠视规范性，这是英美派的作风和特色。
两派（除此之外，蔡先生认为还有留学欧洲的法德派。但是留欧习法者的教养并不比留日者深厚）不能创建民族的中国法学显而易见。更有甚者，二者门户甚深，内争激烈，以致学界黑暗如漆〔27〕。按照蔡先生的观察，这个时期以留学生为主干的中国法学界，充斥学术研究领域的是形式主义、超形式主义和“刀的外语观”这三种怪物。形式主义造成学位资格等于法学学问，超形式主义的结果是留学等于法学学问，刀的外语观使外语能力等于法学学问〔28〕。这是法学贫困的本质原因。“三种怪物存在的结果，使法学丧失了科学性或障碍法学获得科学性。并使法律理论无法保有真理性”。
半个世纪过去后的今天，作为学界中人，重读这些文字，产生的只是一种莫名的沉重。中国法学在而立这年，仍然没有独有的自我意识，没有独立的风格；其内容和实质仍然不出翻译文化、抄袭文化；现实法学被讲义文化、教科书文化、解释法学文化所充斥。式微如此、贫困幼稚如此，不能不使人抚案感叹。
蔡先生从批判角度，以欧美日本法学为参照系，去探求中国法学的病和药。由于是一种横向比较，因此看到的是问题，是中国法学的病。倘若换一个角度，从纵向鸟瞰中国法学，我们会发现，这个时期的中国法学仍在前进，尽管步子很慢，步调很乱。本文前面对法学语言和法学教育的勾划，可以说明这个问题。而就内容和实质而言，法学研究也已初步展开，结出一些成果，并非完全徒有其名。
这个时期法学研究的展开，首先表现在研究主体人和机构的产生和发展上。前面说过，早在戊戌时期，湖南长沙就已诞生法学会和公法学会。这两个松散的以法为研究对象的民间机构，虽因专制权力的斩杀短命而亡。但是它毕竟是新法学的胚胎。进入20世纪以后，以法为研究对象的法学刊物，如《译书汇编》《法学杂志》等开始出现。特别值得称道的是1910年成立的北京法学会，以及稍后的京外支部。这一全国性的法学学术机构，几乎网罗了当时全国特别是北京的法学界和司法界的精英。这是一个比较特殊的机构。入会者大多都有官员身份，但是机构本身却不是一个官方机构，近代法学的开创者沈家本先生被推为首任会长。在他的主持和推动下，学会不但建立了研究所，而且创办了刊物——《法学会杂志》。民国后，该会从三方面进行图谋发展。一是继续发行法学会杂志（因辛亥起义停刊），由深通中西法学之会员，担任纂述，探讨最重要的学理上实例上的问题。二是创设专门大学，养成专门人才。三是设立法学讲演会联络法界有关系之人，分门担任，以图法律思想之进步〔29〕。从现有的材料看，第一、二两个方面，当时是切实进行了的。《法学会杂志》于1912年复刊， 虽然中途再次停刊， 但是直到20年代，该杂志仍在发行。朝阳大学亦由该会创建，并成为中国北方的重要法学教育基地。朝阳大学并有自己的刊物——《北京朝阳大学旬刊》和《法律评论》。《法律评论》1923年创刊后，一直延续至1948年。
除此之外，一些重要大学也设有研究所。如北京大学1917年所设法科研究所。黄右昌、陈启修、马寅初，这些学界名人，即分别出任法律、政治、经济门主任。总之，这个时期法学研究虽然缺乏权力者物质方面的支持，但是，仍然有人蔑弃干禄，在法学的领域中苦苦求索。
总结评介这个时期的研究成果，是一件颇为麻烦和困难的事。对本世纪前30年法学书籍的数量，现在没有确切的统计等。笔者曾阅过国内某图书馆在80年代印刷的法学图书目录，据该目录，属于这30年出版的法学书籍将近200种。诚如蔡枢衡先生所言，这些书籍， 除了翻译作品、抄袭的讲义教科书，以及法条解释之外，用基本的法学理论来解释中国现实社会之作，或者说属于法的哲学性和社会科学性之作，实在太少。
如何评价法学研究的这种现状？笔者以为最少要注意到两点。一是20世纪初期的中国现实，二是真正的理论研究之作，其现状是少，而不是没有，前者是时空，后者是量。把时空和量结合起来进行分析，或许能得出一个较为合理的结论。
先说第一个问题。我们知道，20世纪以前，中国没有近代法学。中国近代法学是20世纪初年随中国新的立法的起步而起步的，与西方国家最少存在两点差别。一是西方国家，先有近代法学，后有近代法制。学在前法在后〔30〕，而中国近代法学与近代立法，至少是同时起步，甚至可以说法在前，学在后。这种时间上的颠倒，其影响中国法学的健康成长，可想而知。其次，西方近代法学，立足自身社会；由法学推动而构成的近代法亦与自身社会吻合。而中国近代法是以移植西方法完成的。新法并不完全适合中国的社会。这就为中国近代法学出了一个极难的难题：如何阐发这种源于西方社会而又与中国社会不能完全相合的中国近代法？
这是中国初期法学研究应该解答的问题。但是在国人近代法知识空白的环境中，刚刚接受近代法启蒙训练的学人们，不得不把近代法的启蒙放在重要位置。这就是这个时期翻译、教科书、讲义和注释近代法充斥近代法学研究领域的原因。因此，用哲学性和社会科学性来衡量这一时期的学术水准，显然不切实际。只有把翻译抄袭的原作在所在国是否最具代表性？是否具有最高或较高学术水平？译作、编译本身是否具有较高水准？以及注释法条是否科学？来评定当时的研究水平，才算合理。如果以这几方面为标准，我们说这个时期的研究还是有成效的，可以说初步奠定了中国法学的基础。严复的系列译作可以说明这个问题（虽然严译的政治影响大于法学学术上的影响），稍后对日本法学著作的翻译也说明这个问题。
这个时期，汉译日本法学著作，编译的日本法学教科书讲义，充斥中国的法学界。是日本法学独占中国法学的时期，在泥沙俱下、连篇累牒的译、编中，日本法学中的高品位著作，也随着进入中国。其典型表现就是民法学。
日本民法学著作，以号称明治法学三博士之一、有日本民法之父之称的梅谦次郎的著作《民法要义》为顶峰。《民法要义》分总则、物权、债权、继承、亲族为五部。日文梅著大约在19世纪末20世纪初在日本面世。这部著作对日本法学、特别是民法学的影响是不言而喻的。总则编、物权编、债权编自问世之日起，每年再版，一直到三十多版。亲族编、继承编则再版到20多版。梅氏这部著作，由著名学者孟森等人执笔将其译成中文，从1910年起，由商务印书馆出版发行。1913年全部出版发行后，一直到20年代，仍在重版。从原版本的选择，到译作问世后的影响，在在反映了当时的水准。
关于真正的理论研究之作问题，1928年以前，数量确实少。而且在寥寥可数的著作中，多为史论而难具理论。程树德先生的《九朝律考》、《中国法制史》属于这一期的著述。此外，曹恭翊的《法治通史》亦当属这一期。而特别需要提及的则为沈家本的《历代刑法考》和《寄簃文存》。沈氏之作，成书于本世纪初年。《寄簃文存》在他生前即已刊版，《历代刑法考》则迟至20年代才出版印行。沈氏之作，无疑是以中国社会为基点阐述中国法的洋洋巨著。但是，由于沈氏身负修律重任，所以他主要从立法政策上阐述中国近代法，很少做哲学探索。作为中国近代法学的奠基人，这不能说不是一种遗憾的事情。
小结：蔡枢衡先生在《近四十年中国法律及其意识批判》中，对本世纪前40年的中国法学研究风格，有一段精辟的概括：“中国成文法律发达很早。但是海禁大开以前，中国没有近代式的法学。海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述，都是变法完成后至于今日的现象。”他把翻译、介绍和移植当作中国近代法学的第一步，把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言，讲述外国法学。摘拾是中国人裁割外国法学来构建自己的体系。他认为，“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作，教室讲话和法学论文的普遍现象，这正是殖民地风景。”
结论的用词十分尖刻。然而，笔者以为这是对初期法学现状的写实，基本符合当时的状况。
也许是战火连天的原因，蔡先生的这些总结批判，当时似乎并未引起学界的注意。几十年来，不论是大陆还是台湾似乎都没有人再道及这些尖锐批判。八十年代，“法学幼稚”在大陆流行，也未见有人说一声：这一流行语，早在半个世纪以前就已一字不差地出现过。
这些历史的断裂，还是记忆的遗忘，抑或是二者兼而有之？本文不想追寻这些原因。但是，这种现象，至少说明两个问题：一是对20世纪中国法学学术，学界尚未进行认真的清理。〔31〕二是“法学幼稚”这一40年代的陈酿，在80年代被学界当作新酒饮用，这种现象本身，正说明法学的幼稚。由此反观，在20世纪行将成为历史的今天，总结一个世纪以来中国法学（包括港、澳、台）的发展，以免我们的后代在半个世纪后再提“法学幼稚”，并再次把“法学幼稚”当新酒饮用，是多么地急迫。
半个世纪前，蔡先生在提出法学幼稚、贫困的同时，曾认真追寻过这种幼稚、贫困的病因。但是，80年代重提幼稚时，却鲜见有人探找它的原因。不但探求原因之作鲜见，即使叙述幼稚现象之文，亦难搜寻。窃以为，学者如果承认“幼稚”，那么，对这种“幼稚”之象之因的研究，实在是一件不能忽视的事情。这既是构建21世纪中国自己的现代法学的前提，也应是我们研究20世纪中国法学的目的。
*本文脱稿后，北京大学法律学系贺卫方先生曾认真审阅全文，并提出宝贵意见。笔者谨此深表谢意。
注释：
〔1〕梁任公先生对三期的叙述：
“第一期，先从器物上感觉不足。这种感觉，从鸦片战争后渐渐发动，到同治年间……很觉得外国的船坚炮利，……于是福建船政学堂、上海制造局等等渐次设立起来。但这一期内，思想界受的影响很少，其中最可纪念的，是制造局里头译出几部科学书。……因为那时读书人都不会说外国话，说外国话的都不读书，所以这几部译本书，实在是替第二期‘不懂外国话的西学家’开出一条血路了”。
“第二期，是从制度上感觉不足。……觉得我们政治法律等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”。
“第三期，便是从文化根本上感觉不足。……觉得社会文化是整套的，要拿旧心理运用新制度，决计不可能，渐要求全人格的觉悟”。
〔2〕典型例子就是光绪六年（1880 年）由同文馆刊行的《法国律例》。该书为法国《拿破仑法典》的中译文，由同文馆教习、法国人毕利干翻译。因没有对应的法律词汇，使人无法阅读。参见拙作《法国民法典的三个中文译文》，见1993年《比较法研究》第七卷第一期。
〔3〕前述黄遵宪所译日本《治罪法》和《刑法》， 即由博亚梭纳起草，经过修正而成。见1992年日本法政大学出版局版《法律学的夜明珠法政大学》（《法律学の夜明けと法政大学》）。
〔4〕《法律学的夜明珠法政大学》。
〔5〕生活·读书·新知三联书店1983 年中文版《中国人留学日本史》。
〔6〕笔者不敢肯定这本法律字汇是日本近代最早的法律辞书， 但从翻译和编纂新法的时间看，最少可以说这本字汇是早期辞书之一。
〔7〕实藤惠秀先生也说：“日本人借汉字制作新语时， 有时用中国成语的字汇；然而新语却不含这个成语原来的意义，只当作包含一种新鲜意义的词语使用。例如，日本人所制作的“文学”一词，是借用中国成语“文章博学”的字汇而成的；维新以后，这个词汇在日本被用来代表西洋所谓literature的意义。又如“革命”一词，来自汉文“革天命”；“革命”原是革天之命的意思。但是，在维新以后的日本，这个词汇被用来表示人民推翻旧政府的revolution的意义。参见《中国人留学日本史》三联书店1983年中译本。
〔8〕参见注〔7〕前揭书第281—至284页。
〔9〕参见注〔7〕前揭书第289页。
〔10〕转引注〔7〕前揭书第297页。
〔11〕《同文馆题名录》光绪五年（1879年）刊。
〔12〕19世纪70年代创办的上海格致书院，以教授西学为任，设置天文、地理、化学、物理、医学、地质等实学，社会科学阙如。但是，据王尔敏《上海格致书院志略》之特课季课题称表，不但有“商贸权利”、“国际现势”、“社会救济”等类的课题，而且有刑律之题。如刘坤一课题：“西国用律师，判断两造，权与官埒。此中国所无也。中西律例异同得失安在？能详悉言之欤？”吴引孙课题：“中外各国刑律轻重宽严异同得失考。”俨然是比较法学范围内的问题。该书院如果不讲习法学，此类问题，学生显然无法回答。
〔13〕《皇朝经世文新编》卷十九。
〔14〕丁家立，1882年来华，先在山西传教，后到天津开办中西书院，自任院长，为李鸿章的儿子、孙子和一些大买办教习英文，与盛宣怀过从甚密。由盛提名担任总教习，兼任北洋留美总监督。1902年，又被袁世凯委任为直隶全省西学督导。1908年袁世凯失势，才脱离北洋大学堂。
〔15〕国民党中央执行委员会秘书处档案。《教育部报告民国十九年度高等教育概况》。见《中华民国史档案资料汇编》第五辑第一编（一）页274。
〔16〕林文德（Allem,Edgar Pierce ）美国传教士林乐知的儿子。1900年在美国大学毕业后，到上海执业律师。1903年任天津北洋大学堂法学教授兼在天津执行律师业务。
〔17〕宣统三年三月十五日《学部奏山西西学专斋整理办法片》云：“此次专斋之法律矿学两班毕业，所送讲义皆译成中文，程度尚浅，且有阙略”。
〔18〕1905年，添设法政预备科，即于师范生中以曾习法文及各国文字者挑选40人，请法国教习授以普通法律，为法科之预备。参见《直隶教育杂志》第15期。
〔19〕《学部奏筹办京师分科大学并现办大概情形折》，见《大清教育新法令》第六编。
〔20〕当时毕业考题，可见知识水准。
交涉策题之一：
问甲乙两国缔结条约，因条约中一款彼此互生异见，遂起纷争，当此时两国以何良法解之？见《湖南官报》法学通论题
何谓国家主权。见《京师大学·教务类》。
〔21〕蔡元培《大学改制之事实及理由》说：“北京大学各科以法科较完备，学生人数亦最多，具有独立的法科大学的资格”。见《蔡元培教育文选》，人民教育出版社1980年版。
〔22〕北洋、山西、东吴，为英美式教育，北京大学和朝阳大学介于两者之间。专门法政教育，则几乎为日本学者所把持。
〔23〕汪庚年氏编《京师法律学堂讲义》（1911年5 月京师法学汇编社发行）共22册。注明讲授人姓名有：冈田朝太郎：法学通论、宪法、行政法、大清刑法总则、大清刑法分则、大清法院编制法、刑事诉讼法。松冈义正：民法总则、物权法总论、债权法各论、亲族法、相续法（继承法）、民事诉讼法、破产法。志田钾太郎：商行为法、会社法（即公司法）、手形法（即有价证券法）、船舶法（即海商法）、国际私法。岩井尊文：国法学、国际法。小河滋次郎：监狱学、大清监狱律。另有理财学、经济学未注讲授人。
熊元翰氏编《京师法律学堂笔记》大体相同。
〔24〕该书开列职员名单为：
管理大臣：沈家本。
提调：董康、曹汝霖（教务）、王仪通、许受衡（文案），周绍昌（庶务）。
监学：吴尚廉、熙桢、张元节。
管理员：章震福（藏书楼管理员）
教员：冈田朝太郎、松冈义正、吉同钧、姚大荣、汪有龄、钱承志、江庸、张孝簃。
学生246人，年龄最大53岁，最小18岁。
又据汪向荣《日本教习》（见《社会科学战线》1983年第三期）京师法律学堂的日本教习除上列冈田和松冈之外，尚有岩井尊文、志田钾太郎、小河滋次郎、中封襄。
〔25〕1910年，奏改法政学堂章程，将过去的“造就完全法政通才”这一宗旨，改为“养成专门法政学识，足资应用”，由培养通才变为培养专才，表明该校由理论型改为实用型。本此宗旨，学科变为正科、别科。取消预科和讲习科。正科分法律、政治、经济三门，四年毕业；别科不分门，三年毕业。课程设置亦有变化。
〔26〕据陈翊林《最近30年中国教育史》；1917年，全国法校计32所，在校学生8803人，毕业人数3634人。数字与《行政纪要》不符。
〔27〕蔡先生是这样描述这一时期的学界的：“今日中国之法学界乃过去历史之结晶，留日出身者支配整个法学界为时较早且久。人事关系中，自不免于暗种几种恩怨。兼之，若干研究法英美的杰才之得意于法学界，较之在其它任何方面为落后。其对于日本出身者之由蔑视而不快，由不快而憎恶，积渐至于形成变态的复仇心理，亦绝非绝不可能。于是法学界成为有好恶而无是非，有感情而无真理，有师生而无道义，有滥权而无理性，有压抑而无公道，有权力而无道德，有关系而无学问，有专制、垄断与欺瞒而无民主、法治与诚实。于是钩心斗角，各显神通。于是各霸一方，自立门户。于是一朝得志，倒行逆施。于是青天白日中，黑暗如漆。于是无政府之状态以成”。愤慨之词颇有过激之嫌。当日学界是否如此，姑不妄论。但是，学界内部之争斗，恐怕不能掩饰。蔡先生之论，使我想起清末沈家本先生对门户之见的规劝，看来，门户之争，自近代法学产生之日起，即不能免。门户之争，如果争的是学术，无可厚非。沈家本先生当年就这样认为：旧有旧之是，新有新之是，学术上的门派之争无可厚非。怕的是利禄为心。这样的门户之争便毫无意义了，不但无意义，而且丧失了法学的人格，丧失了学者的人格。法学和法学者都丧失了人格，法学又怎么能成其为学呢？
〔28〕蔡先生对这三个怪物批判说：“法学界人士对于每一新人首先要问的是什么资格？那国留学？懂得几国文字？什么学位？这个人的学问和报酬等等之评价，常常完全决定在这几个条件上面，学问本身不必再问——问了怕也未必真识货。……不从学问推论学位资格，而从资格学位推论学问，这是倒转了真理，是形式主义。在形式主义的支配下，法学不贫困是偶然的。因而被人看不起，却是内在的必然性之表现。
留学的经历所能表现的，只是特定人和特定地域接触过。经验上，留学是获得学问的一个条件。不过，留了学的人不一定有学问，也是经验的教训。……留学和学问，没有内的必然的联系。硬把和特定内容——学问没有内在联系的事情，当作学问的形式。这是超形式主义的笑话。留学不是法学，而竟替代了法学的学问。法学的内容，那能不贫困。……
外语能力就是学问，这只对于以外语为目的的人是真理。这是显而易见的事。所以比较开明一点的人，不唱“唯外语论”，只认为外语对于法学人士是一把刀。这可名之曰刀的外语观。……刀的外语观实践的结果：第一，使外国整个的法律知识，成了残肢断臂；第二，使外国活的法律知识，成了知识的僵尸。……刀的外语观实践之能事，是剽窃外国特定思维体系的全部或一部，据为己有。假使全部撄取过来了，也只是抓住了现象，遗弃了本质。在这遗弃本质的一刹那间，思维体维丧失了可宝贵的生命，变成了挺直的僵尸。
〔29〕《北京法学会之发展》，见《法政杂志》第二卷第四号。
〔30〕沈家本《法学会杂志序》说：“近世纪欧洲学者孟德斯鸠之伦发明法理，立说著书，风行于世。一时学者递衍，流派各持其是，遂相与设立协会推寻，新理日出，得以改革其政治”。认为到学在前，立法在后。
本文脱稿后，正值《二十世纪中国法学的回顾与前瞻》学术会议在沈阳召开。会上，提出一个与笔者这一提法相反的命题：先有法后有学。这是一个饶有兴味的问题。但是笔者来不及思索，暂时也不想改变自己的意见。姑妄存之，以待时贤指正。
〔31〕在这次沈阳会议上，中国近代有无法学成为一个热题。笔者认为，中国近代有法学。但是，基本上没有自己的法学，即没有中国人用中国语言，以中国传统、中国社会为背景，融合中外法理，阐述中国近代法的法学。这个问题很大，本文无法展开。
标签：法律论文; 法学教育论文; 法律学论文; 北洋大学堂论文; 日本大学论文; 法律翻译论文; 语言翻译论文; 中国学者论文; 中国大学论文;