宅基地使用权性质及农民居住权利之保障，本文主要内容关键词为：宅基地论文,使用权论文,性质论文,权利论文,农民论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
农民宅基地能否自由“流转”、如何对抗强拆、如何解读新农村建设中的“赶农民上楼”等等社会问题，其焦点在于如何理解我国宅基地制度上的权利与义务。
一、宅基地使用权之制度及概念形成
（一）起源与背景
宅基地制度作为中国土地制度的有机组成部分，具有非常独特的以及至今法律和法学界仍纠缠不清的制度品格。如果仅仅从一个法律学科的视角，永远只能管中窥豹只见一斑。众所周知，土地私有化背景下，作为生产资料性质的耕地往往成为所有社会矛盾的焦点。为此，中国共产党执政后着手土地的公有化改造。 初期的土地公有化，从合作社到人民公社，主要集中农用地。之后，农村住宅用地公有化亦步入了公有化的节奏，换言之，宅基地制度是在土地“公有”背景下所形成的独特的“所有”与“使用”分离的制度安排。这种“所有”与“使用”的分离乃是土地与房屋的分离。但是，土地与房屋不可分离的自然属性酿制了中国特色的“宅基地”。1962年中共中央颁布《农村人民公社工作条例修正案》，规定“生产队的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”。由此而知，农村宅基地概念的形成起自人民公社化运动，制度形成大约是上世纪60年代初期。
（二）宅基地使用权独立成“权”
1978年以前很少颁布法律法规的年代里“宅基地使用权”概念不曾存在，1982年颁布的《村镇建房用地管理条例》亦没有“宅基地使用权”的规定，1986年颁布的《民法通则》也未涉及农村宅基地的权利问题，即便是1986年颁布，1988年、1998年、2004年三次修订的《土地管理法》同样未创制“宅基地使用权”概念。2007年颁布的《物权法》第三编有关“用益物权”章中明确规定了“宅基地使用权”，这是第一次以法律的形式明确“宅基地使用权”概念。
（三）宅基地使用权的分解
农民住宅与农民依法所获得“地基” 既是自然属性上有机整合的整体，亦是可以进行社会属性分离的分离体。对于住宅而言，不同的建造成本自然产生不同的价值，也就是说，农民的住宅并不相同。因此，笔者认为，农民住宅应当设定农民的所有权，农民住宅所占用的土地设定地基使用权，我们城市居民的住房何尝不是这样的制度设计呢？
“宅基地使用权”包含的权利非常复杂，农民对于住宅，也就是房子拥有所有权，只是受地基的集体所有的限制；所使用的地基，农民具有使用权，农民对除居住外的附属建筑亦拥有所有权，对其院落亦拥有使用权等。农民“宅基地使用权”概念重地轻宅的学术分析和制度架构，对于农民而言并没有真正起到“用益物权”人对抗第三人的目的，相反含混了住宅的所有权与地基使用权之间的关系。
在半个世纪之前，中国大陆根本没有“社会保障”的概念，但有教育、医疗、住房保障落实的社会政策及其事实。因此，转换至今日法制背景下的制度设计，解读农民宅基地上的权利，不仅要从农民住宅所有权、地基使用权角度进行阐释和分析，同样，亦须从农民居住权保障角度进行阐释。
二、宅基地的居住权保障功能及其分配特征
宅基地所具备的住房保障功能，体现为两个层面，一个层面是房屋自建与另一层面土地配给的有机整合。现代社会中，住宅政策为重要的社会政策，相应的社会立法必然考量住宅政策，众多工业化国家都颁布了《国民住宅法》。 新中国成立后的一段时间内，我国正在完成“资本原始积累”式的国民经济体系和国防体系的再建，国家财政异常紧张，不可能像工业化国家那样涉及国民住宅制度，不可能在住房问题上设计过多的“福利”。但是，充满社会主义热情和理想色彩的中国共产党第一代领导人在中国国情的基础上建构了中国特色的住房政策，即城市住房通过没收官僚房产和新建住宅，根据职级和年资实行住房分配政策；农村居民同样要体现社会主义性质的住房政策， 于是，选择了农民房产自建与土地集体供应的宅基地制度。
宅基地制度形成过程中体现出如下“分配性”特征：1.依法申请与批准取得地基。《土地管理法》第62条第3款规定：“农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。”在《土地管理法》颁布之前，农村宅基地的申请与批准程序并不完全一致，大体维持在农民通过生产队或生产大队申请，生产大队规模较大者，先经由生产队申请；生产大队规模较小者，农民可直接经由生产大队(村)申请，由生产大队盖章之后，统一由人民公社批准。2.公平分配。《土地管理法》第62条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。” 上述规定是对既往存在的政策和习惯的法律确认。此前，宅基地的审批基本上体现了公平分配的原则，即农村居民只要分门立户皆可申请获得宅基地。宅基地的大小基本上符合了每户大小基本一致的政策精神和社会习惯，只有极个别村干部或强势人物存在多吃多占现象，大体上讲是公平的。中国共产党人不仅在农用地(耕地)问题上绝不允许土地的兼并，同样不允许农民建设用地上的不公平，不允许有的农民无地而居，亦不允许有的农民将房屋和院落盖成当代社会的“地主庄园”。与城市住房制度改革和房地产市场化之后出现的一户多宅，甚至出现“房姐”事件相比，农村住房的公平性明显好于城市。 同时，《土地管理法》所规定的“一户一宅”制度并没有确定一户宅基地的具体面积，但是，几十年来，中国宅基地制度形成的历史惯性，使该制度并没有走偏，亦没有因宅基地制度未及入法，导致每户几亩、几十亩的宅基地出现。这一点正是整个土地制度的成功点。3.使用上的限制。农民宅基地的取得，既包括通过老宅所有权的承认与住宅之下土地公有化确认形成的，亦包括因分门立户通过申请获得批准的新的宅基地。所有宅基地，包括老宅祖屋，都必须用来居住，不能它用。4.资格准入。考量中国宗亲社会背景与中国国情，关于宅基地申请人的资格问题，也就是宅基地的申请主体问题，申请宅基地的法定主体资格，实际上是以分家立户、迁移入户为准的，前者，一般发生在既有家庭中儿子即将成年、成家立业，需要独立的“婚房”而申请宅基地，亦有部分地区，男至女家并承担女方老人赡养义务而至女方落户申请宅基地；后者，整个家庭迁移或即将成年的男子迁移至当地，即可在该地申请宅基地。我国农村社会的代际传承是以男性主义而展开的，女子外嫁他村则随夫申请宅基地，即使在本村结婚亦应随夫申请宅基地。习惯上，农村家庭随着时间的推移户主(夫)的主体资格越来越强，而女性(妻)一方随着时间推移，儿女成长，不仅主体资格不能体现为户主，甚至连真实姓名也可能丢失！ 因此，宅基地的申请资格只能为以家庭为单位的户主。
三、宅基地流转及其限制
(一)历史和现实中存在的宅基地流转
农民所有的房屋正是基于私产的情形下一直不间断地在“流转”——买卖！老百姓根本不忌讳“买卖”二字。“1963年中共中央下发的《关于各地对社员宅基地问题作的一些补充规定的通知》对宅基地问题作了进一步阐明，其中第(二)款规定：‘宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利。房屋出卖以后，宅基地使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有’。” 换言之，农民的房屋及其他财产的买卖从历史上讲并不存在买卖、租赁等流通环节上的制度限制。但是，客观上的限制是存在的，在计划经济时期，中国二元社会达到极致，“农”和“非农”的界限分明，社会待遇差异明显，很难想象城里人去农村买房的现象。
(二)市场化与城市化背景下的农民宅基地“被迫”或非正常流转
上世纪90年代，大规模的城市化、工业化和城市住房制度改革，对于处于城市近郊的农村宅基地制度的运行造成了巨大的冲击。加上政府规划滞后，对城市化过程中农民宅基地的占用并无妥帖的、前瞻性的、法制化的制度安排。同时，开发商为了利润甚至对农民的房屋及其附着物粗暴强拆。 当然，有些地方亦出现了不正常的现象，即因拆迁而暴富。
四、宅基地使用权之权利保障及宅基地权利流转之思考
(一)城市化背景下农村空心化之宅基地使用权的流转
近30多年来，升学、参军、进城务工等各种因素推动了中国的城市化进城，同时，造成了大量宅基地的荒废与灭失。村落是人的聚集，房屋为人而居，一旦无人居住，再好的房屋便分文不值。显然，在传统村落无人而居的情势下，宅基地使用权便不复存在。在这种村落整体荒芜的情形下，探讨宅基地使用权已无多大意义。需要关注的是，村落仍然“繁荣”，而其中，有些家庭因各种因素，例如孩子升学、参军后不再在农村居住和生活，女儿外嫁、老人离世等都有可能造成部分农民的宅基地荒芜，尤其是有些当事人并没有将老宅转让，宅基地应依法由村集体收回。 集体收回的宅基地可以按照以往的程序继续转批给其他的村民，如此，可实现宅基地使用权的“流转”，当然，宅基地收归集体所有亦有不同情况，一种情形为宅基地的彻底荒芜，亦为权利主体的消灭，当事人死亡且无继承人的，住宅及地基一并收归集体所有；另一种情形是住宅尚在，但权利人已经彻底市民化， 再无可能回乡居住，权利人亦未转让，村集体可以按照当地合理价格回购住宅及宅基地。
（二）新农村建设中的宅基地使用权保障
“宅基地换房”与“赶农民上楼”存在一定的差异，前者有可能是合理并无违法现象；后者则需要谨慎为之，毕竟强迫农民上楼，既违背了农民意愿，亦侵犯了其相应的财产权。农民是否能够以“宅基地换房”而“上楼”，取决于当地的经济社会发展水平。宅基地使用权之权利保障当以考量农民权益和社会发展之综合要素后而动，不宜采取过激行动或“一刀切”式的新农村建设。
（三）城市化中的城郊农民宅基地使用权保障：城市近郊区农民宅基地使用权保障
城市近郊区由农村集体经济组织开发的“小产权房”尤其应引起学界的重视，如果不先行解决城市规划、不解决农村土地国有化问题，而直接将“小产权房”上市交易，仍会留存无数不确定因素；如果符合城市未来规划，且建筑质量符合法律规定，应逐步将这些“农村建设用地”而成之“小产权房”，逐步完善手续，转正为产权登记的产权房。但是，如果“小产权房”由农村集体经济组织开发完成，应视城市未来规划、“小产权房”的质量，在处理好集体经济利益、城市公共利益及买房人利益的基础上完善各项手续，使这样的“特殊房”能够成为城市住房保障供应体系的补充。
（四）宅基地使用权与农村集体权利及其意志表达之整合：农民宅基地使用权的“集体”保障
农村社会自古就是土地、人口、社会习惯、人文、治理等要素的有机组合，历朝历代，乡村社会的治理都有其规则和秩序。在封建年代，农村宗族势力对乡村社会治理具有重大影响，族长或声望较高者对于邻里纠纷、村界保护都有着相当的话语权。民国时期，随着社会治理逐渐引进西方经验，各地逐渐建立了乡公所、村公所，一定程度上使上千年属于私域的乡村社会纳入公共治理范畴。新中国成立后，我国在农村先后通过合作化和人民公社化运动，使广大农村由“村”而“队”，由“队”而“社”，军事化、统一化、公共化趋势更加显著。但是，农村社会中的公共意志的表达遇到了不少障碍，出现了“大队书记”决策现象，一定程度上阻却了农民集体意志和公共意志的表达。改革开放后，我国依据《村民委员会组织法》建构了村民委员会，但是，村民委员会的集体意志到底能够发挥到什么程度仍值得探讨。
总之，农民宅基地使用权既不可说不能流转，亦不可说自由流转。“一刀切”曾害苦了中国社会，目前仍存在这样的现象。“因地制宜”乃中国成语，需要在中国城市化、现代化的进程中，需要按照真正法治的思维，按照人类理性的选择中重新解读这一汉语语境，创制适应时代发展的农民宅基地法律制度。
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