英美法理学与中国法理学，本文主要内容关键词为：法理学论文,中国论文,英美论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF07 文献标识码：A 文章编号：0257-2834(2002)04-0099-08
一
法理学同法学的其他学科一样，非中国传统所固有的学术范畴，而是移自西方的法学 学术范畴。这一开始就注定了中国法理学与西方法理学之间内在的、必然的关联。不过 ，西方法理学是一个大袋子，里面盛放着各式各样的东西。按照比较法学家传统的法系 分类，西方法理学可以划分出三大支系，即英美法理学、欧洲大陆的法哲学、前苏联东 欧的法理学。有人可能会对将前苏联东欧的法理学划入西方法理学的范畴提出质疑。但 只要我们不把西方理解为资本主义，而是理解为一个文化范畴，那么前苏联东欧的法理 学无疑属于西方法理学的范畴。从人种上看，前苏联东欧和西欧都属于欧罗巴人种；从 历史上看，前苏联东欧与西欧在政治、经济、文化、宗教、法律等方面有着密切的联系 。在法律样式上，前苏联东欧国家与欧洲大陆法系国家比较接近，深刻影响前苏联东欧 法律实践和法学研究的马克思主义也来自于西欧。
西方的这三种法理学都对中国的法理学产生过并仍在产生影响。但是，这三种法理学 由于向中国传播的路径不同，对中国法理学的影响方式、范围、强度等方面表现出差异 ，这体现了学术传播的复杂性。
前苏联东欧的法理学曾经在50、60年代对中国法理学产生过支配性的影响。当时前苏 联的法理学即“国家与法的理论”，从名称到体系到具体观点几乎原封不动被移植到中 国。在这种影响背后，意识形态因素起了决定性的作用。相同的意识形态与相同的社会 制度，使得中国自然而然地与前苏联站在一边。一批前苏联法律专家被邀请来中国的政 法部门和高等学校担任顾问或讲学，传授前苏联的法制经验和法学理论；一批中国留学 生被派往苏联，进修或学习法律；一批俄语法学教材或著作被翻译过来，供中国的教师 和学生教学和研究使用。后来，由于中苏关系破裂，前苏联法学对中国的影响中断。到 了80年代，随着中国与苏联关系的逐步改善，苏联的法学理论成果继续被介绍到中国， 继续影响中国的法理学。80年代中国出版的很多“法学基础理论”教材，从体系到观点 仍可以发现苏联法理学的明显痕迹。但是，进入90年代以后，随着前苏联东欧国家的易 帜或解体，前苏联东欧国家的法理学对中国法理学的影响几乎已经中断。
尽管欧洲大陆的法哲学在很长时期内一直在西方法理学(法哲学)舞台上居于核心地位 ，但对当代中国法理学影响最为深刻的却是英美法理学。在这里，语言因素起了决定性 的影响。除了50、60年代以外，英语一直是中国人学习的最主要的外语语种，甚至在很 多中国人的意识中，英语等同于外语。从目前的情况来看，从事法理学研究的中国学者 会外语的，绝大部分都是会英语，到国外留学或访问的，也大多是去使用英语的国家。 另外还有少数学者会俄语，但会俄语的又大多是50、60年代成长起来的中老年学者。至 于懂德语、法语、日语等其他语言的法理学者，则是廖廖无几。语言是学术和文化传播 的媒介、桥梁，我们主要借助于英文文献了解和研究西方法理学。我们翻译过来的西方 法理学著作主要是英文法理学著作，其中大部分为英美法理学家的著作；我们发表或出 版的有关现(当)代西方法理学(法哲学)研究的论著，大多是评述英美法理学家的思想； [1][2]我们发表或出版的各种法理学论著中直接引用的外文文献，也主要是英文文献。 对英语的依赖决定了不成熟的中国法理学对英美法理学的依赖。
英美法理学、特别是美国法理学对中国产生深刻影响的另一个重要原因是，美国已成 为当代西方法和法学的中心。从历史发展来看，欧洲大陆不仅是西方文化和学术的发源 地，而且长期以来也一直是西方文化和学术的中心。法律和法学的情况也是如此。西方 法和法学发源于、奠基于古希腊，在古罗马就已相当繁荣、发达，进入中世纪时代后， 近现代意义上的西方法和法学在欧洲大陆开始形成。不过，在不同的时期，西方法和法 学的精神领袖不同。在中世纪时期，西方法和法学的精神领袖是意大利。古罗马法的复 兴，欧洲最早的大学法律教育，欧洲最早的一批法学家(注释法学派)，都首先在意大利 出现。在当时，德国、荷兰、法国、英国等诸国一批批留学生前往意大利的大学学习和 研究罗马法。[3](P260-268)在19世纪上半期，法国成为西方法的精神领袖，这主要体 现在《拿破仑法典》在世界范围内的广泛影响。《拿破仑法典》的影响不仅及于欧洲的 许多国家，而且还远至亚洲、非洲、拉美的一些国家和北美的路易斯安那。在19世纪后 半期和20世纪初，德国取代法国成为西方法、特别是西方法学的精神领袖。德国的法学 同其整个学术研究一样，特别注重概念、原理、体系的研究，其以概念精确、逻辑严谨 、体系严密、语言抽象而著称。曾几何时，德国法和法学的这种风格和特色不仅倍受欧 洲大陆国家的法学家的青睐，也深受大多数拉美国家、亚洲的中国和日本等国以及英美 法系国家的立法者或法学家的欢迎，19世纪英国著名的法学家波洛克、梅特兰等人都自 称是萨维尼的门徒。但是，到了20世纪20、30年代，随着西方法学界对“概念法学”的 批判，特别是随着法西斯主义在德国的兴起，德国的领袖地位迅速失去，到了二战以后 ，凭借强大的经济和政治地位，再加上30、40年代欧洲大批学者由于受法西斯的迫害逃 亡到美国，美国一跃成为西方法和法学的精神领袖。[4]在法理学上，美国在20世纪涌 现出了一批大师级的人物和原创性的流派，成为西方法理学的中心。
二
在英美等国，学术界传统上一直使用“法理学(jurisprudence)”一词来指称有关法律 基本理论的著作和课程，而在德国等欧洲大陆国家，学术界传统上一直使用“法哲学” 一词来指称有关法律基本理论的著作和课程。由于英美法理学与欧洲大陆法哲学有着共 同的历史起源，并且在历史上一直保持着密切的联系，我们往往将其视为是一体的，称 为西方法理学或西方法哲学。但由于英美法传统上与欧洲大陆法在法律渊源、法律推理 方法、诉讼程序、法律职业、法律术语等方面存在着较大的差别，这使得在英美法传统 下成长起来的英美法理学形成了一些不同于欧洲大陆法哲学的学术风格和特色：
第一，注重判例分析。判例法制度是英美法系的一个重要特色。在传统上，按照“遵 从先例”原则的要求，英美法系国家的法官应根据以往的司法判例所确立的法律规则审 判案件，即使是在后来日益增多的制定法也大多是对司法判例所确立的法律规则的系统 整理，而且法官在适用制定法时要根据判例来解释其意义。判例在英美法系法律制度中 的核心地位，决定了判例研究在英美法学研究和法学教育中的重要地位，从判例中概括 抽象出法律规则、原则、学说，或者参照判例阐发法律学说、原理、理论，是英美法学 研究不同于大陆法系国家法学研究的一个显著特色。在法理学领域，除了政治哲学家、 道德哲学家、社会哲学家写的法理学著作外，受过法律教育的法学家所写的法理学著作 一般都注重对判例的分析或者引证。
第二，注重实证研究。大陆法系国家的法哲学具有较为强烈的抽象思辨色彩，而英美 法系国家的法理学实证研究的特色较为明显。这种实证研究的主要特点是，通过对经验 事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。这里所说的经验事实既包括与法律的制 定和实施有关的一切社会事实，也包括法律文本中的词语、句法、逻辑等事实因素。[5 ](P40)在英美法系国家中首创或流行的分析实证主义法学、经济分析法学、实用主义法 学、现实主义法学、行为主义法学等法学流派，都具有相当明显的实证研究取向和经验 主义色彩。而在欧洲大陆，以德国最为典型，法哲学往往是哲理化、思辨性色彩浓重的 法哲学，“与英美传统不同，德国法哲学课程重在法的哲理。”[6]在德国的法哲学发 展史上，许多哲学家，如近代的康德、费希特、黑格尔，当代的哈贝马斯，对法哲学表 现出强烈的兴趣，创立了富有影响的法哲学思想。即使是法学家的法哲学，如新康德主 义法学、新黑格尔主义法学、现象学法学、存在主义法学等，也往往与哲学理论有着密 切联系，或者自觉归宗于某种哲学流派。
英美法理学与欧洲大陆法哲学的这种差异源于英美法系与大陆法系在法律思维方式上 的差异。根据庞德的解释，“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后，有 一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而 不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下 一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了 的命题中演绎出面前案件的判决……这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁撒克逊的习 惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。”[7](P4 58)而大陆法系的法律家习惯于理性抽象的思维方法，他们总是以严谨的、逻辑数学的 演绎从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以致于 其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑。
第三，法官的法理学。在大陆法系国家，法理学或法哲学属于大学教授们的专属领地 。但是，在英美法系国家，法理学却不是大学教授们所垄断的领域，许多法官对法理学 事业作出了贡献。英美法系国家的很多法官不但是精通法律的技师，而且也是富有思想 的法学家，他们经常在司法判决中发表法律见解，或阐述法律思想。下面引用的一段话 出自美国联邦最高法院的一个判决(Savings and Loan Association v Topeka)，包含 着明显的自然法哲学思想：“在任何自由的政府下，人民都拥有……一些不受国家控制 的权利。如果一个政府不承认这些权利，认为其公民的生命、自由和财产无论什么时候 都应到最民主的掌权者的专制处置和无限控制，那么这样的政府归根结底就只是一个专 制主义的政府。……对政府这种权力的限制，乃是所有自由的政府的基本性质之所在( 其中含有保留个人权利的意思)，否则社会契约就难以存在；当然，所有名符其实的政 府都会尊重这些权利。”[8](P56)难怪德沃金认为，“任何法官的意见本身就是法哲学 的一个片段”，“法理学是判决的一般组成部分，亦即任何依法判决的无声开场白”。 [9](P83)这些论断可以说是英美法系国家某些实际情况的真实写照。
一些勤于著述的法官还留下了很有影响、甚至经典性的法学著作。在英国历史上，格 兰维尔、布雷克顿、利特尔顿、科克等法官的各种著作曾经被看作是对他们的时代的法 的陈述，具有极高的权威性。[10](P368)在美国历史上，一些杰出的法官，如曾任美国 联邦最高法院大法官的霍姆斯、卡多佐，写下了富有深邃思想的法学著作。霍姆斯的《 普通法(the common law)、《法律的道路》(the path of the law)、卡多佐的《司法 过程的性质》(the nature of the judicial process)、《法律的成长》(the growth of the law)都是美国法理学发展史上的重要文献。这种独特的法官法理学现象与英美 法系的法律传统有着密切关系。这就是，英美法系的法院具有较大的独立性和权威性， 法官在法律职业群体中处于显要地位，用德沃金的话说，“法院是法律帝国的首都，法 官是帝国的王侯”。[9](P361)而在德国等大陆法系国家，大学教授在法律职业群体中 的地位较高，德国的大学教授堪称“法律家之楷模或主角”，[11](P296-306)德国法素 有“教授法”之称。
三
尽管英美法理学对中国法理学的影响甚为深刻，但这种影响主要表现为英美法理学家 的理论研究成果被翻译介绍到中国来，为中国的法理学者所借鉴、采纳和吸收。而英美 法理学的学术风格和特色对中国法理学研究没有产生什么影响，英美法官的法理学著述 也一直不为中国法理学者所注意。在这里，文化因素起了决定性的影响。一个民族的文 化决定了这个民族在哪些方面以及如何借鉴、移植另一个民族的学术和文化。中国的文 化作为中国学者所固有的前见和偏见，影响了中国学者对英美法理学的理解、选择和借 鉴。从法律文化上而言，中国的传统法律文化与欧洲大陆国家的法律文化其实更为相似 。根据有的学者的研究，中华法系与大陆法系在国家主义观念、法典编纂观念、思维方 式、审判方式上等方面存在诸多相近因素[12](P195-212)，欧洲大陆国家的法律、法学 更容易在中国引起共鸣，向中国传播。近代以来，大陆法系的民商法对中国民商法的深 刻影响证明了这一点。在学术研究的风格上，中国更接近、也更容易认同欧洲大陆法系 国家的风格。因此，尽管中国法理学袭取了大量英美法理学的学术成果，却对英美法理 学的学术风格不甚关注和认同。
英美法理学的学术成果对中国法理学的影响表现在在论题、概念、理论、方法等方面 。下面我们主要分析英美法理学在论题、理论和方法三个方面对中国法理学的影响。
其一，在论题上，英美法理学所探讨的许多论题成为中国法理学研究的主题，如法的 模式(要素)、法律与发展、法的价值、法的作用、法的效力、法制现代化、法治、权利 和人权等。在学术研究中，论题不仅仅意味着某个有待探讨的问题，更为重要的是，论 题实际上预设了研究问题的思路、框架和话语。就学术贡献和意义而言，提出一个新的 论题意味着开创一片新的研究领域，其意义远大于对某个论题提供一种新的答案。就学 术传播和影响而言，如果一个国家的学者认可另一个国家的研究论题，这意味着这个国 家对该论题的研究必然深受后一个国家的影响，甚至纳入到后一国家的研究中。因此， 论题的影响比具体理论、观点的影响深远得多。下面以两例加以说明：
例一，法律的模式(要素)。法律的模式(要素)是英美法理学家非常关注并且激烈争论 的问题。英美法理学中有四种关于法律的模式的学说：命令模式论，律令-技术-理想模 式论，规则模式论，规则-原则-政策模式论。受英美法理学的影响，中国法理学家开始 探讨法律的要素问题，并将这一问题列入法理学教材之中。[5](P68-77)
例二，法律与发展。“法律与发展研究”兴起于20世纪60年代的美国。二战以后，美 国等西方国家为了向广大发展中国家推行西方的价值观念、社会制度，开展对发展中国 家的所谓“发展援助”。为了给发展援助实践提供理论支持和政策服务，它们纷纷资助 学术机构和学者从事发展研究，包括法律与发展研究。80年代中期以来，美国的法律与 发展研究情况逐渐为中国学者所注意，这一论题也开始为中国学者所研究，如今已成为 中国理论法学研究的一个重要领域。[13][14]
其二，在理论上，英美法学家提出的很多有影响的观点、理论、思想为中国法理学家 所借鉴、吸收和采纳，成为中国法理学家观察、思考和分析中国与世界法律发展的历史 、现实、未来的理论框架或理论前提。在中国法理学家的论著中，我们经常可以看到对 英美法学家的理论的引用乃至阐发。对英美法理学中许多理论的认同，使中国法理学与 英美法理学在很多问题上的看法趋于一致。下面以举两例加以说明：
例一，梅因关于“从身份到契约”的观点。英国法学家梅因在其著作《古代法》提出 了一个著名的论断，“所有进步的社会运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动” 。不少中国法理学者赞成这一理论，并运用它来分析或解释传统社会法向现代社会法或 者计划经济社会法向市场经济社会法发展的历史过程。前一类型法被认为身份本位的法 ，后一类型法被认为是契约本位的法。
例二，拉兹关于法的作用的理论。[1](P210-214)英国当代著名的法理学家拉兹提出， 法的作用分为法的规范作用和法的社会作用。法的规范作用表现为，法指引人们的行为 ，是作或不作一定行为的根据，也是评价人们的标准。法的社会作用是指由许多法律所 建立和调节的各种法律制度所具有的社会作用。每一法律制度都有多种社会作用。拉兹 关于法的规范作用和社会作用之分类已为中国的法理学教科书所普遍采用。
其三，在方法上，英美法理学首创或流行的一些重要的研究方法开始被中国法理学家 借鉴和采用。研究方法不仅仅是一种分析、解决问题的工具和手段，对整个研究活动具 有组织、规范和定向的功能，直接决定研究的最后结论。英美法理学研究方法的采用已 经并且还将继续对中国法理学研究产生深刻的影响。下面以两例加以说明：
例一，经济分析方法。在美国首先兴起的经济分析法学提出了一种认知、分析和评价 法律制度的功能和效果的新方法，即经济分析方法。经济分析法学秉承经济学的核心思 想，认为效益或者说财富极大化是法的根本宗旨。所有的法律活动和全部法律制度都是 以有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富为目的。经济分析法学将经济学、特 别是微观经济学的研究思路、理论、方法运用来研究法律这一非经济领域，形成了法律 的经济分析方法。这一方法在中国被大量的介绍，并已被一些学者用来研究中国的法律 改革问题。
例二，语言分析方法。语言分析方法是一种通过分析语言的要素、结构、语源、语境 而澄清语义、求得真知的研究方法。这种方法来源于语言哲学，最早由英国著名的法理 学家哈特引入法学研究中。哈特强调，几乎每一个法律、法学的词语都没有确定的、一 成不变的意义，而依其被使用的环境、条件和方式有着多重意义，只有弄清其使用的环 境、条件和方式，才能确定其意义。一些中国法理学家已运用语言分析方法研究法学的 基本范畴、概念，澄清或消除法学研究和讨论中的语义混乱问题。[16]
四
尽管英美法理学已经对中国法理学产生了很大的影响，但英美法理学仍有许多值得我 们进一步学习和借鉴的地方。特别是英美法理学注重实证研究的求实风格，法官对法理 学事业积极而深入的参与，对于中国法理学的发展，特别是对于解决法理学与法律实践 的脱节问题，具有重要的启发和借鉴意义。
在中国，法理学与法律实践、法理学家与法律家(法律实务工作者)之间存在着巨大的 隔阂和深刻的沟壑。一方面，尽管中国的法理学家一直强调理论联系实践，并且也在努 力研究实践问题，但实际上主要是围着党和国家的决策、行动打转转，并未能真正深入 活生生的、丰富多彩的社会实践。因而，法理学家所提供的那些并非真正来自于实践的 理论，得不到法律家的重视和认同，就不难理解了。另一方面，尽管中国的法律家感觉 到理论与实践的重大脱节，对法学理论研究很不满意，但并没有想到从自己的实践智慧 中提升法学理论与思想。要么是认为理论研究仅仅是法学家的事，要么是缺乏理论上的 自觉意识与自信心。这样，法学家抱怨法律家不重视理论，法律家又抱怨法学家的理论 无用。
英美法理学为我们解决这个问题提供了有效的经验。
对于法学家而言，实证研究必须加强。英美法理学对其法律实践的影响，得益于其研 究的实证性。中国的法理学研究要立足实践、面向实践和服务实践，必须加强实证研究 。但是，首先，实证研究并非仅仅是对官方文本、决策和行动的研究，而是对整个民族 的法律生活和法律实践的研究。实证研究所面向的“实践”绝不仅仅是党和政府的决策 和行动，为实践服务也不仅仅是为党和政府制定大政方针服务。其次，找几个具体的事 例来验证一下某种理论的正确性，也并非真正的实证研究。真正的实证研究，就是严格 遵循实证研究的方法和步骤的理论研究。实证研究可分为两个基本阶段：第一阶段是获 取经验事实。获取经验事实的方法有实验、统计、观察、调查、文献分析等方法，经验 事实的真实性、可靠性取决于能否正确地运用这些方法。第二阶段是分析经验事实，建 立某种新的理论命题，或检验原有的理论命题。
对于法律家而言，理论思维不能放弃。尽管英美的法律传统和法律体制确实有助于英 美的法官成为将实践与理论紧密结合的法律家典范，但这并非唯一的决定因素。那些非 英美法的国家同样需要这样的法律家，并且同样有可能产生这样的法律家。首先，“在 法理学与判案或法律实践的其他方面之间，不能划出一条固定不变的界限”。[9](P83) 以审判实践为例，法官的审判活动并不是一个简单地将法律适用于事实得出判决的过程 。法官对事实的认定、对法律的理解、对利益的权衡，都不可避免地涉及到法律概念、 原理和思想。审判过程既有可能是一个应用、检测、验证法律概念、原理和思想的过程 ，也有可能是一个修正、发展乃至重构法律概念、原理和思想的过程。
其次，法律真知的真正源泉、法学发展的内在动力来自于法律实践。法律家作为法律 实践的亲身参与者，最能感受到法律跳动的时代脉搏，最能体察到法律生活细致入微的 变动，因而也最有资格对法律问题发表自己的见解。“只要面对现实，充分地运用我们 的思维能力，即使是一位专门从事法律实务的法官，也同样可能—如果不是更可能的话 —获得真正有价值和有生命力的思想。”[16](P5)英美法系以其历史经验最直接、最有 力地说明了这一点。法律家如果放弃了这种理论上的便利条件，那就像生活在海边的人 们不愿意捕捞和养殖海产品一样。
法学家和法律家同是一个民族法治事业的中流砥柱，法律理论和实践的主力军。我们 衷心希望并期待中国能够出现一种法学家和法律家携手共进、法律理论和实践良性互动 的大好局面。
收稿日期：2001-12-08