试析数字时代的版权保护，本文主要内容关键词为：版权保护论文,数字论文,时代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2011年众多知名作家声讨百度文库侵犯版权纠纷事件引发了社会各界对数字条件下版权保护问题的广泛关注，百度公司最终删除了百度文库中的侵权作品，并承诺通过“百度文库版权合作平台”以及“版权作品基因(DNA)比对识别”技术来解决版权侵权问题。部分作家与出版社对于百度公司的态度与做法并不认同，向法院提起侵权诉讼并获得胜诉判决。百度文库侵权纠纷至此告一段落。时隔不久，部分作家以类似的诉因和理由状告苹果公司，声称其未经版权人许可在应用商店平台出售和传播版权人的数字作品并因此获利。近些年来，这种类型的侵权纠纷持续高发，版权人对此颇有怨言，如何从根本上解决这类侵权事件给版权人和社会带来的损害，值得认真分析与研究。
一、问题的提出：数字技术对版权保护法律制度前所未有的冲击与挑战
数字技术的出现和网络空间的拓展深刻地影响了传统的版权保护法律制度，严重威胁到了版权人的合法权益。其主要原因在于，以数字技术为基础的网络平台为广大用户开辟和发展出自由传输、复制、下载作品的新型模式。在理论上，任何人均可在轻点鼠标之后通过网络获取所感兴趣的信息与内容。网络技术的蓬勃发展使得用户复制和分享作品变得更加容易、更加便捷，也更加难以控制。传统出版行业对作品的事先审查和编辑等旨在预防和控制侵权作品流入市场的措施，在网络空间中基本上无法适用。以至于西方学者发出了哀叹：“对版权人来说，网络空间是两种特征的最差组合：复制的能力好得不能再好了，法律的保护弱得不能再弱了。”[1]数字技术以及网络的产生与发展在以下几个方面形成了巨大的变化。
首先，数字技术使得私人对作品的大规模复制成为可能。在手抄或者打字机时代，受限于当时有限的复制技术，私人对作品的复制对版权人的利益损害非常微弱。随着科技的发展，复印、刻录技术加速了复制的速度，但复制的成本依然相对较高，私人复制虽然具有可能性，却很难广泛发生。然而进入数字时代之后，任何作品，无论是音乐、书籍、电影都可以转化为0和1的形式，与此同时，任何稍微具有计算机操作常识的个人，都有可能以零成本的方式复制作品。传统技术条件下私人复制的技术和成本难题被一一克服之后，私人对作品的大规模复制基本上是不可避免的。
其次，数字技术为作品的传播开辟了新途径。传统技术条件下，作品的出版以及传播在很大程度上依赖于有形的传播媒介，无论是图书出版、音乐发行还是电影上映，出版公司都是非常重要的发行传播力量，同时也成为版权的权利人。然而，在数字条件为私人大规模复制作品提供便利的同时，也为私人不受限制地传播复制作品提供了平台。作品不再像以前那样，必须通过数量有限的出版机构才得以面世，还可以撇开传统媒体的传播渠道，直接在网络上发布并传播。
数字技术虽然对版权以及版权保护制度提出了种种挑战，但究其本质而言，却并非完全否定和消灭版权保护制度。客观而言，高效、快捷、直接的数字和网络技术要求传统的版权法律制度必须随之有所突破，并且促进版权法律制度进一步发展和完善，不断适应新条件、新技术下版权人的权利保护需求。
二、版权保护法律规则的变革：顺应数字时代的必然结果
随着数字技术的不断发展，网络已经成为作品传播的主要途径之一。原有的版权保护法律制度为了适应这些变化，已经开始进行适当的调整以应对网络中的版权侵权行为。
(一)间接侵权责任成为网络服务提供者的主要侵权形态
在传统的版权法律保护体系中，针对版权人合法权益的侵犯通常都是直接的。无论是抄袭还是未经许可复制作品，行为人侵犯版权的行为是直接针对并指向版权合法利益的。在这种前提下，行为人一旦未经版权人许可，且不符合强制许可以及合理使用等例外情形，擅自使用、出版、复制、传播版权人的作品即构成侵权。因此，行为人与侵权责任人是完全重合的。版权人与侵权人是版权保护中的相对方，其中并不存在其他主体。
进入数字时代，间接侵权代替直接侵权则成为网络服务提供者版权侵权的主要形态。以我国为例，近年来网络服务提供商因设置和提供侵权音乐文件的链接而构成间接侵权的典型案例包括“新力唱片公司诉世纪悦博案”“七大唱片公司诉百度案”以及“11大唱片公司诉雅虎案”。因提供网络储存平台服务被认定构成间接侵权包括“百度文库案”以及“苹果应用商店案”。在这些间接侵权案件中，存在着几个共同的特点：首先存在直接侵权行为和直接侵权主体，上述案件中的被告无一例外的是网络服务提供商，或是提供网络搜索，或是网络储存服务。而直接发布侵权音乐文件或者侵权文学作品的并非被告本身，而是另有其人。被告所提供的网络服务在客观上为直接侵权人提供了传播、发布侵权作品的便利条件，扩大了版权侵权的影响范围，给版权人造成了损害。这种侵权形式本质上是一种间接侵权。
美国作为互联网产业高度发达的国家之一，较早地出现了网络服务提供者涉嫌侵犯版权的争议与纠纷。虽然美国早期的版权立法中并没有直接规定网络服务者承担的是间接侵权责任，但却通过一系列判例形成了帮助侵权、替代侵权以及引诱侵权三种典型的间接侵权形态。大陆法系国家不否认网络服务提供者通过网络上传或者发布、传播侵权作品的直接侵权心态，但是对其未能履行相应的注意义务使得其他网络用户利用网络而实施了侵权，网络服务提供者同样有可能因此而承担侵权责任，实际上就是代替直接侵权人承担的间接侵权责任。[2]我国在网络著作权保护中一直适用的是共同侵权规则，在涉及网络服务提供者的责任问题上，《最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了网络服务者参与、教唆帮助他人实施侵权行为的责任，这是典型的帮助侵权形态。应该说，尽管我国的版权保护立法中并没有明确的“间接侵权”表述，但是无论是《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》，还是最高人民法院的上述司法解释都反映了这种“间接侵权”的本质形态和具体表现形式。
(二)网络服务提供者间接侵权的过错认定
之所以要强调网络服务提供者主要承担的是间接侵权责任，是因为直接侵权与间接侵权在责任认定上存在着相当程度的差异，具体而言就是归责原则的不同，这直接影响到的是网络服务提供者是否应当承担侵权责任，在何种情形下应当承担侵权责任，以及免责事由的成立与否。
对于网络服务提供者在版权侵权中应当承担怎样的责任，立法与司法层面最初的认识并不完全准确。美国于1995年通过的《知识产权与国家信息基础设施》(通称为“白皮书”)在网络侵犯著作权领域内确立的是严格责任原则[3]，即无论网络服务提供者对于网络最终用户的版权侵权事实是否知情、是否可控，均应当承担侵权责任。这种做法显然没有完全厘清传统传播手段与数字传播手段的差异性，因而备受诟病。互联网产业团体强烈反对这种归责原则，因为不加区分地要求网络服务提供者对网络用户的侵权行为承担连带赔偿责任，为网络服务提供者强加了过于严苛的监管义务和责任，不利于整个互联网产业的发展。在间接侵权形态下，继续适用严格责任归责原则的弊端日渐趋现。此后，美国国会先后通过了《在线版权侵权责任法案》和《数字版权和技术教育法案》，提出以“过错责任”取代“严格责任”归责原则来认定网络服务提供者的侵权责任。1998年通过的《千禧年数字版权法》第512条中又详细地规定了网络服务提供者承担侵权责任的限制事由，即著名的“避风港”原则。
由于在间接侵权中，网络服务提供商在很多情形下所起到的作用是客观上帮助直接侵权人上传、发布、传播侵权作品，因此网络服务提供商的主观过错是构成间接侵权的必要条件。根据我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品侵权，则不承担赔偿责任。据此，网络服务提供者的过错认定的关键在于是否明确知道或者应当知道直接侵权的存在。而根据《侵权责任法》第三十六条规定，在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者的过错表现为两种主要的形态：首先是网络服务提供者知道网络用户侵权而未采取必要措施，此处的“知道”被解释为“明知”和“应知”两种主观状态；[4]另外一种形态则是，尽管网络服务提供者并不知道网络用户直接侵权行为的存在，但在接到权利人通知之后未采取必要措施补救，则对损害扩大部分存在过错。
网络服务提供者是否“明知”或“应知”网络用户的侵权成为判定其间接侵权责任成立与否的关键点。对此，美国国会采取的是“红旗标准”，即网络系统中存在侵权作品的事实十分明显，像一面鲜亮的旗帜在网络服务提供者面前公然飘扬，即使网络服务提供者对此采取“鸵鸟政策”视而不见[5]，即认定其“应当知道”侵权事实的存在而存在过错。我国在应对这一关键问题的时候，部分法院也出台了具有实践指导意义的文件，如北京市高级人民法院在《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》(试行)(以下简称“指导意见”)第十六条，就规定了在判断网络服务提供者是否知道或者有合理理由知道的问题上，应当以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，区别于通常预见水平和专业预见水平。这在某种程度上赋予了网络服务提供者更为严格的注意义务，充分考虑到了网络行业的专业判断能力。而不是将网络服务提供者等同于一般的非专业人士，应该说对于督促网络服务提供者尽可能地预防侵权作品在网络上的随意传播、保护版权人的合法权益具有积极正面意义。
三、版权保护法律制度的缺陷与不足：难以适应数字时代的新要求
表面上看，数字技术的创新与便捷，扩展了作品发行和传播的深度与广度，足以引领新经济、新商业模式的潮流。殊不知，数字技术的发展已经远远超过了版权保护法律体系的基本理念与制度模型。尤其是现有的版权保护法律制度是前数字时代的产物，主要规范的是传统出版媒体、关注传统出版技术条件下权利人的保护。为了避免版权侵权行为的发生，法律通常会要求出版发行者负担一定程度的审查义务，保证其出版发行的作品中不存在侵权现象。但是，这样一种法律体系，在数字技术的不断冲击下，屡屡表现出被动与滞后，同时也在应对新问题的情况下需要持续性地自我变革。尽管版权保护法律制度为应对数字和网络技术的挑战已经不断地进行修正与发展，但仍然存在着一些不足之处，这些缺陷客观上起到了放纵侵权、损害版权人合法利益的作用。
(一)网络服务提供者的事前审查义务之争议
对于网络服务提供者是否有义务事先主动审查与监控网络用户利用网络传播侵权作品，理论与实践上都持否定的态度。美国的《千禧年数字版权法》还是《欧盟电子商务指令》都明确规定了网络服务提供商没有监视网络、发现和寻找侵权活动的义务。上文中提到的北京市高级人民法院的指导意见同样规定，网络服务提供者对他人利用其服务传播作品是否侵权，一般不负有进行主动审查、监控的义务。之所以否定网络服务提供者的事先审查义务，最重要的原因在于数字技术的特殊性：不特定的多数用户在瞬时内即可上传和发送海量信息，网络服务提供商对这些信息的审查和监控或者在技术上无法实现，或者虽然可以实现但却需要耗费巨大的成本，这种全面深度的审查与监控势必影响网络服务业的健康发展，对于网络服务提供者也有失公平。因此，不要求网络服务提供者承担审查和监控网络侵权作品的义务，具有一定的合理性。
但是，这种合理性在某种程度上却被一些网络服务提供者大肆滥用，进而不加控制地侵犯版权人的利益。以“百度文库”事件为例，在众多作家联名声讨百度文库侵犯著作权事件持续升级后，百度公司“版权作品DNA比对识别”技术于2011年4月11日上线试运行，这一项技术旨在通过后台的识别技术，对网友上传的文档与正版资源进行对比与审核。这种比对技术不仅可以清除系统中网友已经上传的侵权作品，还可以在网友上传作品之前系统进行自动比对，预防侵权作品的上传与传播。从这一事实可见，百度公司对于网络用户上传侵权作品的行为进行过滤与筛查，在技术上完全可行。而百度公司在百度文库设立之初，充分利用网络服务提供者不具有事先审查义务之便，在某种程度上帮助和放纵了侵权行为的发生。
传统版权保护制度中的看门人措施要求媒体在向社会发行或者传播作品时，必须进行充分的阅读、审查与核实，避免其中出现明显的诽谤、侮辱他人以及抄袭、剽窃他人作品等现象。如果在审查过程中，媒体明知作品有违法现象而照常出版发行则存在故意侵权，媒体在审查中应当发现违法现象却疏于防范，则构成过失。因此，无论是否明知上述违法现象的存在，媒体势必承担由此造成损害的侵权责任，甚至是行政或刑事责任。在数字技术条件下，网络侵犯版权的行为有快速扩大之趋势，如果完全否认网络服务提供者的事先审查义务，确有不当。网络服务提供商应当承担合理的注意义务，在技术条件许可的前提下，设置必要的过滤技术以防止网络用户的侵权作品传播。如果网络服务提供者未能尽到这种注意义务，则应当视为“应当知道”侵权行为的存在而未采取合理措施，承担连带侵权责任。
(二)网络服务提供者获取利益之分析
按照我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，网络服务提供者承担侵权赔偿责任的必要前提之一是从服务对象提供作品中直接获得经济利益。将网络服务提供者承担赔偿责任的基础建立在所谓的“直接利益”，显然还停留在传统版权产业的时代对获益的狭义理解。在传统版权时代，侵权人主要是通过提供、复制、销售侵权作品而获取经济利益的。百度公司正是据此辩称其在百度文库运营中，既没有因为网络用户下载使用侵权作品收取任何费用，也没有因此而获得任何广告收益，因此不应对版权人承担赔偿责任。
直接获益说应该说是与传统的出版业的经营模式紧密相关的。网络时代的赢利模式显然已经发生了重大转变。事实上，互联网产业收益的重要依据和来源是流量，或者说是点击量。如果没有网民的上传、下载，就没有流量，这直接影响着网络服务提供商的广告收益。因此，在以“流量为王”“点击量为王”的互联网产业生存规则中，百度文库为百度公司迅速获得了接近7000万次的日均浏览量，这无疑是网络产业下的巨大收益。而苹果公司在其应用商店平台出售侵权作品应用程序，更是一种明显的获取收益的行为。众所周知，苹果公司对其应用商店平台上售出的应用程序，采取的是“三七”分账原则，即程序开发者收取70％的获益，苹果公司收取30％。苹果公司由此获得收益的事实相当明确。
由此可见，网络服务提供者获取利益的方式不断多样化、隐蔽化，既有可能获取传统版权侵权形态下的直接经济利益，也有可能获取以“流量”“点击量”为代表的新型利益。而且，随着网络产业的不断发展，若干新型获益模式有可能层出不穷，固守“直接经济利益”作为网络服务提供者侵权赔偿责任必要前提的做法，很有可能为其侵犯版权人合法权益大开方便之门。因此，在认定网络服务提供者间接侵权责任之时，“直接利益”的限制性条件应当进行适当的修正与改变。
四、版权保护制度的新举措：数字时代下的多方合力
在对百度文库、苹果应用商店等网络服务提供者版权侵权事件的综合分析与反思之后，笔者认为，在网络侵犯著作权日益大众化的趋势下，必须平衡版权人合法利益与互联网产业的健康发展，网络服务提供者不能继续以“技术中立”为借口侵蚀版权人的利益，更不能打着“知识分享”的幌子暗示网络用户侵犯版权具有合理性。无论是以自然权利主义为理论依据和基础的强版权保护主义，还是鼓励社会传播促进社会公众利益的功利主义理论，都注重保护版权人的合法权利，承认版权制度的积极意义。数字时代下的版权保护制度应顺应技术发展的潮流，综合各方力量建立和完善版权保护的新措施。
(一)网络服务提供者应采取的新措施
网络服务提供者应当主动建立过滤技术以进行一般性的侵权作品筛查。适度调整单纯依靠版权人维权并通知网络服务提供者的“通知—删除”模式。这是因为网络服务提供者主要的商业模式就是吸引用户流量而增加点击率，进而拓展收益来源，而网站上如果出现侵权作品显然会增加其用户流量，网络服务提供者的赢利模式决定其必须承担一定的预防侵权义务。从另一个方面分析，网络服务提供者具备的技术优势显然比版权人更有能力预防和控制网络用户的版权侵权行为。从整个社会的角度而言，网络服务提供者建立侵权产品的过滤系统，是一种采取较低的成本去防范网络侵权风险的有效模式。因为，鉴于数字技术的特性，侵权产品一旦流入网络空间，即便版权人及时发现并通知网络服务提供者，网络服务提供者迅速删除相应的内容或者链接，侵权作品在网络中的散布已经成为不可逆的事实，其潜在的损害和影响无法估计。
而过滤技术在很大程度上需要网络服务提供者与版权人相互合作，版权人向网络服务提供者主动提供作品样本并由网络服务提供者形成比对库，网络服务提供商自动将网络用户上传的内容与比对库中的合法版权作品进行对比、自动筛查与过滤，对侵权作品迅速进行屏蔽，排除侵权作品流入网络的可能性。对于版权人提交的合法作品，网络服务提供者除了进行比对外，未经版权人许可不得用于其他用途。在条件成熟的情况下，网络产业中的若干网络服务提供商甚至可以通过协议合作建立数据检索系统，降低单个网络服务提供者在过滤技术体系上的成本。这种模式一方面可以保护版权人的合法权益，另一方面网络服务提供者又充分尽到了合理注意义务，避免了未来承担间接侵权责任的可能性，应该说具有十分积极的意义。
(二)针对网络用户的惩罚措施
考虑到网络用户在数字时代中侵权的广泛性、普遍性以及不受控制性，传统版权保护制度轻易不追究最终用户的做法也应适当改变。针对利用网络反复上传、发布、传播、下载侵权作品的终端用户，可以采取分级回应政策，即“三振出局法案”予以应对。根据该政策，反复侵权的终端用户在收到三次以上的侵权警告仍存在继续侵权的行为，那么应当接受一定的惩罚。[6]
这种分级回应政策的关键在于，政府、网络服务提供者应当紧密合作。网络服务提供者按照规定负责向相应的政府管理部门报告终端用户的反复侵权事实，而管理者则应当认真核实之后做出对该终端用户惩罚决定，具体的惩罚措施包括罚款或者切断终端用户的网络。分级回应政策在应对通过对等网络(P2P)文件共享形式侵犯版权的问题上，具有相当程度的针对性和有效性。部分国家和地区已经采纳分级回应政策防止终端用户的反复侵权行为，对于这种政策在我国的具体构建与实施方式，笔者拟另文详述。
(三)版权人维护自身权利的有利途径
数字时代下，网络侵权现象呈爆炸式的增长。版权人通过一己之力寻找、发现、举报侵权行为，一方面难以应对可能出现的大规模网络侵权，另一方面又增加了版权人维权成本，耗时耗力。版权人应当与版权集体管理机构进行深层次的合作，授权集体管理机构采取一系列合法措施实施数字化版权的保护工作。
2011年3月31日，中国音乐著作权协会与百度公司达成了协议，百度公司将向该协会支付音乐作品许可使用费，该协会按照规定转交音乐作品的版权人。应该说，这是版权保护协会在数字化版权保护方面的有益尝试。除此之外，版权保护协会应当更多地代表版权人利益，积极应对数字时代版权保护的新挑战，通过与网络服务提供者的谈判、合作，建立较为合理的数字版权经营、保护模式。
五、结语
作品的数字化以及数字化作品只是改变了附载作品的外在形式，它与在网络环境下的作品在本质上具有一致性。[7]在数字技术和网络空间，作品的数字化并不能改变作品是创作者劳动成果这一事实，也不能改变创作者对其作品享有的不容置疑的权利。因此，网络服务提供者不能忽略和抹杀作者由此可获得利益的合法权利，更不应当借助网络的便捷性而明目张胆地侵犯版权人的合法权益。
数字和网络时代中版权人与网络服务提供者之间各种纠葛和冲突的发生，反映了新旧两种完全不同的赢利模式的竞争，即依托有形载体的唱片公司、图书、期刊、报纸出版者与借由网络无形空间的网络服务提供商对作品派生利益的重新分配以及出版发行市场的重新洗牌。新型赢利模式为了更好地获取有利市场地位、抢占传统媒体市场份额，利用数字和网络技术的特点，在某种程度上伤害了版权人、尤其是作品创作人的合法财产利益。无论技术如何发展、产业模式如何变革，都不能否认和忽视版权人的合法利益。
版权保护法律制度作为版权保护的最后一道防线，应当不断地适应新技术和新时代的挑战，通过多层次、多角度的措施真正实现对版权人合法权益的全面保护，实现和维护社会的公平正义。
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